Auto Civil 338/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 1005/2021 de 25 de noviembre del 2022

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento. Recurso y oposición.

En los autos de ejecución hipotecaria promovidos inicialmente por CATALUNYA BANC, S.A. se formuló oposición por el Sr. Nicolas alegándose como causas para ello motivos procesales y la nulidad de diversas cláusulas por abusivas, con la consecuencia final debidamente detallada en su escrito.

El Juzgado, mediante el auto que es objeto ahora de impugnación, estimó parcialmente esa oposición, declarando nula por abusiva la cláusula sexta bis del contrato suscrito por las partes en 23 de abril de 2004, relativa al vencimiento anticipado, acordando, no obstante, continuar con la ejecución, sin pronunciamiento sobre las costas incidentales.

La anterior resolución es recurrida en apelación por el deudor opuesto a fin de que se estime dicha oposición, acordando todas o algunas de las peticiones que finalizaban su escrito, al que nos remitimos en aras de brevedad.

La entidad ejecutante se ha opuesto al recurso por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad, interesando la confirmación del auto recurrido, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

SEGUNDO. Planteamiento general. Oposición a la ejecución por motivos procesales. La eficacia ejecutiva del título.

Vaya por delante que hacemos propios todos los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no contradigan a los efectuados a continuación.

2.1 Carencia de fuerza ejecutiva del título presentado

Este primer motivo falla por su base en cuanto parte de la premisa no dada de que el título ejecutivo, la escritura de crédito hipotecario otorgada por la notaria Sra. Álvarez en 23 de abril de 2004 no se libraría por la primera copia referida en el artículo 571.2.4º LEC, antes y después de la reforma operada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, cuando, como puede verse al folio 62 de los autos principales, la copia aportada para despachar la ejecución era "copia fiel y primera" del protocolo número 984 de aquel año de la Notaría de referencia, por lo que se desestima.

2.2 Falta de legitimación activa. Falta de sucesión procesal.

Este motivo que redunda en una misma idea ha de correr la misma suerte que el anterior, ante la evidencia que BBVA se tuvo por comparecido en el proceso desde la diligencia de ordenación de 28.10.2019, incluso se reanudó el proceso a su instancia, presentando la correspondiente escritura de fusión por absorción de la anterior ejecutante Catalunya Banc, SA, de 1.9.2016, lo que llevó incluso a tenerla por sucesora procesal de dicha Catalunya Banc por providencia judicial de 3.3.2020, al folio 229 de los autos de los que dimana esta pieza, posterior al auto apelado, pero siendo ya resolución firme en esta instancia, tal y como dispone el art. 207.3 LEC en conexión sistemática con el art. 540 de la LEC, sucesión procesal permitida como continuación de la ejecución, en este caso.

Ello se suma a la evidencia del momento de interponerse la demanda ejecutiva, 2.2.2016, en que la titular del crédito hipotecario ejecutado en el procedimiento sumario era todavía Catalunya Banc, SA., por lo que esta gozaba de plena legitimación activa para esa interposición, sin perjuicio de que posteriormente se personara para continuarla aquella sociedad absorbente, ejecutante actual.

Además, en este caso se produjo una cesión global del activo y pasivo de Catalunya Banc, SA a favor de BBVA, S.A., por lo que es aplicable lo que ha dicho con reiteración esta Sala al respecto, citando, por todos, el auto 7/2017, de 3.1.2017 en nuestro recurso 769/2016, ponencia del Sr. Hosta Soldevila: " La interlocutòria recorreguda, tot i admetre que s'havia produït una cessió global d'actius i passius a l'empara de la Llei 3/2009, de 3 d'abril, entre la creditora hipotecant Caixa d'Estalvis de Penedès i l'executant Banco de Sabadell (en puritat, va haver dues cessions globals, ja que la caixa d'estalvis prestamista va transmetre tot el seu negoci financer a Banco Mare Nostrum, que al seu torn el va transmetre posteriorment a Banco de Sabadell), va estimar l'excepció de manca de legitimació activa de la part executant per no tenir aquesta inscrita la hipoteca al seu nom en el Registre de la Propietat.

Aquest Tribunal ja s'ha pronunciat al respecte en múltiples resolucions en les que hem conclòs que en el cas de successió universal entre entitats de crèdit, a la cessionària no li cal la inscripció de la hipoteca al seu nom en el Registre de la Propietat per a exercitar l'acció d'execució hipotecària. Per totes aquestes resolucions, reproduïm a continuació el que vam dir a la interlocutòria nº 187/2016, de 22 de juny (ponent magistrat Sr. Vidal):

Este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legítimo titular del crédito que se ejecuta. Y en ello en base a dos argumentos esenciales como son la doctrina jurisprudencial en esta materia y la tesis que excluye el art. 149 LH de las llamadas cesiones universales.

a) Doctrina jurisprudencial

Viene representada principalmente por la STS de 29 junio 1989 , luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (BANCO VIZCAYA), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 delReglamento Hipotecario.

Esta sentencia literalmente rechazó que existiera una "violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque "si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

b) Las cesiones universales

Un elevado número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 enero 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 Febrero 2013) complementan la anterior doctrina con la tesis de que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloquede la totalidad de un patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan fuera de su ámbito pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

En resumidas cuentas, este Tribunal, pese a reconocer los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el propio artículo 149 de la LH , que previene "la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues "su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos..." ( STS de 3 diciembre 2004 o incluso la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), se adscribe como ya hemos dicho a la tesis mayoritaria en aras de unificar criterios que refuercen la siempre necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema procesal."

Concluye la suerte del motivo que insista en una nulidad procesal "desde el día 3 de marzo de 2017, fecha en la que esta parte alegó la falta de legitimación de la actora, que esta hubiera podido subsanar fácilmente", que no se compadece ni con la falta de norma procesal ninguna que se hubiera podido quebrantar por el Juzgado ni con el dato incontestable de esa continuación de la ejecución, en cualquier momento del proceso mientras está vigente, ya producida explícitamente desde dicho 3 de marzo de 2020, tres años después, perfectamente posible a tenor de lo dispuesto en el reiterado artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO. Oposición a la ejecución por motivos de fondo.

3.1 Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en el fundamento de derecho quinto del auto apelado

Abstrayendo las circunstancias personales del apelante -no de la Sra. Felicidad, a quien no representa-, en virtud de la limitación cognitiva de este procedimiento sumario ejecutivo hipotecario, es claro que este motivo debe desestimarse, ante la notoriedad del respeto que guarda el auto apelado a la doctrina legal fijada por la STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre , precisamente dictada en orden a zanjar la anterior polémica sobre el ajuste al Derecho de la Unión de los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de tal manera que tratándose de un impago de diecinueve cuotas en la primera mitad de vida del crédito, vencido en 2.12.2015, o sea, tras la vigencia de la Ley 1/2013, concurría el requisito de gravedad del incumplimiento que justificaba la continuación de la ejecución, sin perjuicio de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero no por el art. 24 de la Ley 5/2019 , como confunde el apelante, sino directamente por aplicación de esa doctrina en aplicación del Derecho prevalente de la Unión en que se basa nuestro Tribunal Supremo, en méritos de los argumentos que pueden verse en dicha sentencia, reiterados en infinidad de resoluciones de esta misma Audiencia.

3.2 Nulidad de la cláusula de intereses de demora

a) Planteamiento

Pasando al motivo de la nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses moratorios y sus consecuencias, partir de que esa nulidad de esa cláusula del crédito resultaría de lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE y en lo dispuesto en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional.

En el contrato se fijó un tipo de interés moratorio claramente abusivo, como reconoce el auto apelado, según puede verse en su cláusula sexta, resultando el moratorio de un incremento de diez puntos por encima del interés remuneratorio establecido en idéntico contrato, siendo aplicable, por consiguiente, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo consagrada en la STJUE de 7.8.2018, al tratarse de un interés notoriamente desproporcionado. Sin embargo, el auto apelado, contradiciendo esa doctrina, y el acervo comunitario al respecto, considera aceptable la clara atemperación de la abusividad de esa cláusula por la vía de la modificación del artículo 114 LH por la Ley 1/2013, pues la ejecutante realizó esa reducción conservadora o atemperación proscrita por el derecho de la Unión al triple del interés legal de su disposición transitoria segunda, al 10,50% en este caso, pasando por alto precisamente esa doctrina legal prevalente que forma parte del derecho de la Unión.

En efecto, citando, por ejemplo, el auto de 6 de mayo de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia de Barcelona, o la sentencia 6/2016 de esta misma Sección Catorce, de 13.1.2016, en nuestro rollo 457/2014, la STS de 22.4.2015, tras examinar las diversas resoluciones del TJUE, llega a la conclusión, en relación con los préstamos personales, de que la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses moratorios comporta la imposibilidad de aplicarla y la de integrarla, vía moderación de la misma y vía aplicación de normas supletorias de derecho interno.

Sin embargo, entiende que los intereses remuneratorios no se ven afectados por dicha nulidad y por ello dispone que, ante aquella nulidad, sigan devengándose los intereses remuneratorios, que no son sino la contraprestación por el dinero prestado.

En aquella sentencia se hacen varias referencias a que tal doctrina es aplicable a los préstamos personales, contraponiéndolos aparentemente a los hipotecarios. Sin embargo, en la sentencia de 27.12.2015 extendió inequívocamente esa solución a los préstamos hipotecarios, al decir en su fundamento 5º, motivo 3º, apartado 3: " respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado."

Ello lo ha reiterado el Tribunal Supremo, en su sentencia de 3 de junio de 2016, en la que expresa " En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):

" La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: "es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta"".

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es " el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento".

Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas:

"En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74)."

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11, caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

" Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo".

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que "no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago". Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

" El artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): [...]

"Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal".

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):

"[...] los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]" (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

"(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: "en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

"La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

"La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

Además, en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos."

De nuevo en el caso del crédito hipotecario que nos ocupa, como quiera que el interés de demora supuso un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el mismo crédito, de ahí que deba reputarse abusivo, y, por tanto, el interés aplicado por la ejecutante que intentaba atemperar o moderar esa abusividad no fue conforme a la ley, como confunde paradójicamente el auto apelado, conforme a la jurisprudencia nacional ya referida, iniciada en la STS núm. 265/2015, de 22 de abril, que, solventando la problemática anterior, estableciendo como doctrina jurisprudencial que "en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado", doctrina extendida a los préstamos con garantía real hipotecaria en las posteriores SSTS de 27.12.2015 y 3.6.2016, y que más recientemente ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

En consecuencia, procede estimar el recurso en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional avalada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica.

Esa abusividad no queda anulada por la renuncia por la ejecutante al cobro de dichos intereses o su ajuste o moderación imposible, conforme a reiterada jurisprudencia europea, iniciada en el ATJUE de 11.6.2015, en tanto se trata de examinar la abusividad intrínseca , per se, de la cláusula, abstrayendo el uso o desuso, la aplicación de la cláusula que hiciere posteriormente el profesional respecto de ella, lo que cuadra perfectamente con un motivo procesal, que no es otro que la oposición a la ejecución lo es al auto ejecutivo, no a la demanda del profesional, art. 557 LEC en su remisión al art. 556 LEC, de tal manera que, la adaptación referida en el auto resulta insostenible, atendida la reconocida abusividad de la cláusula, y su consiguiente carencia de efecto alguno, quod nullum est nullum producit effectum, lo que es nulo no produce ningún efecto.

b) Consecuencias de la declaración de abusividad

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, no cabe admitir la moderación judicial, en cuanto infringiría claramente lo expuesto en el derecho de la Unión Europea, y en concreto la jurisprudencia actual que forma parte del acervo comunitario, al que nos remitimos por su reiteración.

En efecto, el art. 10 bis LGDCU establecía, en su apartado 2: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato". La reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art. 10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues " si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo. 70)".

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Así, las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula respecto de los préstamos personales -y no personales, como acabamos de ver- será la establecida en aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:

" Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En definitiva, con estimación del recurso, procede realizar la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, sin integración de clase alguna, pero con la adición que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado en la misma escritura de crédito hipotecario, y conforme a lo dispuesto en el art. 695.3.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La misma sociedad apelada, al oponerse al recurso, admite paradójicamente que esa abusividad implica la supresión de la misma, y, por tanto, la supresión de los puntos de interés porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Ergo, también de la diferencia hasta llegar al triple del interés legal del dinero, o sea, al 10,50% puesto en el acta de liquidación de saldo.

Ello supondrá el consiguiente recálculo de la cantidad por la que se seguirá la ejecución, a realizar por la entidad ejecutante antes de proseguir con la misma, a la vista del entreverado de dichos intereses moratorios con los intereses remuneratorios u ordinarios en el acta de liquidación de saldo, permitiendo incluso, en su caso, un trámite incidental de audiencia bilateral en caso de cuestionamiento por la parte apelante.

3.3 Nulidad de la cláusula tercera bis, índice de referencia IRPH

Este motivo no tiene en cuenta la jurisprudencia más actual de nuestro Tribunal Supremo, ni la naturaleza sumaria del proceso ejecutivo hipotecario que nos ocupa, en que, además, como ya dijimos en nuestro auto de 21.12.21 , no se celebró la comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC , en su insistencia en pedir la nulidad de la cláusula del índice IRPH, creyendo interesante la opinión del Sr. Erasmo en la página web del Consejo General de la Abogacía Española.

Creemos más interesante, actualizando esas alegaciones, aquella jurisprudencia, en conexión con la pretensión del motivo de una exclusión de cualquier devengo de interés, e incluso restitución al prestatario de los intereses ordinarios desde la aplicación de la cláusula, en vivo contraste con la naturaleza no declarativa del procedimiento ejecutivo sumario hipotecario.

Citamos, por todas, la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2021, sentencia número 191/2021, en nuestro recurso 330/2019, ponencia del Sr. Arias Boo: " Més enllà d'això, consideren els apel·lants que el mer fet que s'hi hagués fixat com a referència l'índex IRPH Cajas determinava ja el caràcter abusiu de la clàusula que l'havia fet servir. Ho argumenten sobre la base de la manca de transparència en l'explicació de les conseqüències que se'n podrien derivar. Ara bé, com ha recordat el Tribunal Suprem en diverses sentències recents, com ara la STS amb ROJ 3613/20, de dotze de novembre , el fet que s'hagi servir un concret índex de referència com a base del càlcul dels interessos ordinaris sense proveir el client afectat de la informació que preveuen les normes que prescriuen la transparència en la contractació bancària no determina, sense més, la nul·litat de la clàusula que s'hi remet. En relació amb les clàusules que afecten un dels elements principals del contracte, com ara el preu del finançament que els bancs proporcionen als seus clients mitjançant les operacions actives, la manca de transparència és un requisit necessari, però no suficient, per declarar-ne el caràcter abusiu. Només és procedent aquesta declaració quan, a part que la estipulació no hagi estat transparent, la clàusula trenca en perjudici del client l'equilibri de les prestacions recíproques de les parts. Per escatir si es produeix aquest trencament de l'equilibri de les prestacions recíproques de les parts, l'avaluació ha de prendre com a base les dades i circumstàncies que siguin conegudes en el moment de la subscripció del contracte. S'hi ha de tenir en compte, també, per comparar el resultat de la referència que s'hagi fet servir amb les altres que proporciona el mercat, el decalatge que hi hagi en cada cas entre el tipus de referència i el que s'hagi aplicat per calcular els interessos que ha de pagar el client (l'anomenat diferencial) Si en fem una valoració, de la qüestió controvertida, que tingui en compte tots aquests elements de judici, podem concloure que, si més no a la vista de la prova practicada en aquest plet, no hi ha cap indici que ens porti a pensar que la clàusula que establia el tipus al qual s'havien de subjectar els interessos ordinaris en el contracte litigiós generés, en vista de les dades que es coneixien aleshores, un desequilibri en relació amb les que feien servir altres índexs (amb diferencials més alts) El que no s'hi val és fer el càlcul a posteriori, un cop coneguda de manera precisa l'evolució dels respectius índexs -que no es podia conèixer amb la mateixa precisió abans- i concloure sobre aquesta base que s'ha produït un efectiu perjudici dels clients."

Desestimamos, por tanto, este último motivo del recurso.

CUARTO. Costas de ambas instancias.

Procediendo la estimación del recurso en el sentido expuesto, solo en lo que se refiere a la cláusula de interés de demora, sin alterar el resto de los pronunciamientos del auto apelado, incluida la prosecución de la ejecución, y la no imposición especial de las costas del incidente, se ratifica ese pronunciamiento, pues conservamos la estimación parcial de la oposición planteada por la parte apelante, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , por remisión del art. 397 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando dicho recurso no efectúa ninguna petición al respecto.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina igualmente su falta de imposición a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación