Auto Civil 113/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 662/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone frente al auto de 31 de marzo de 2022 por el que se desestimó la oposición a la medida cautelar adoptada mediante auto de 30 de diciembre de 2021.

El auto recurrido declara que la alegación de insolvencia de la actora, como causa que motivó que no se activaran los contratos de suministro celebrados entre las partes, no desvirtúa los motivos por los que se acordó la medida cautelar interesada por la parte actora consistente en exigir el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Se dice que no se ha acreditado la posible insolvencia de la actora, puesto que se ofreció prestar aval a primer requerimiento a la parte demandada y constan abonadas las primeras facturas de suministro eléctrico; que los contratos están para cumplirse sin que pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes su cumplimiento; y que será en el procedimiento declarativo donde deba resolverse sobre el fondo de las cuestiones relativas a los contratos.

La representación de Eléctrica de Guixes Energia, SL formula recurso de apelación alegando que el auto que acuerda la medida cautelar no valora la existencia de periculum in mora incurriendo en incongruencia omisiva; que en caso de no adoptarse la medida cautelar la actora no se quedaría sin suministro eléctrico y además en su caso la demandada podría resarcir los perjuicios económicos que hubiese sufrido; que lo que se pretende es un adelantamiento del fallo y no una medida cautelar; que no concurre apariencia de buen derecho porque la no activación de los contratos se encontraba justificada en aplicación de las cláusulas 6.2.2. y 6.2.3 del contrato ya que previamente a la activación de los contratos la actora se encontraba en situación de quiebra técnica; que la verificación de la solvencia se efectuó 30 días antes de la entrada en vigor del contrato y se comunicó a la parte actora, teniendo tiempo suficiente para encontrar otra comercializadora; y que la empresa matriz no podía actuar de garante porque también se encuentra en situación de insolvencia.

La representación de las actoras se opone al recurso de apelación alegando que el 21 de junio de 2021 suscribieron con la demandada contratos de suministro de energía eléctrica por un precio de 46.5 euro/MWh, y un período de vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022; que días antes del inicio del suministro la demandada alegó la falta de solvencia de las actoras, y estas ofrecieron otorgar garantías bancarias para responder del cumplimiento; que la demandada alegó nuevas causas de resolución de los contratos; que el único medio para asegurar el cumplimiento de los contratos era la adopción de la medida cautelar interesada, atendido el plazo de vigencia de los contratos. También se dice que concurre apariencia de buen derecho porque los contratos suscritos establecían un plazo de dos meses para verificar la solvencia de las actoras, por lo que la comunicación efectuada por la demandada transcurrido dicho plazo no tenía amparo contractual; y que se ha acreditado la solvencia de las actoras para cumplir los contratos, habiendo ofrecido garantías para responder del cumplimiento del contrato. Respecto al periculum in mora se sostiene que la posibilidad de contratar con otras comercializadoras lo sería a unos precios muy superiores a los acordados, y además el plazo de vigencia de los contratos habría finalizado durante la tramitación del procedimiento ordinario, haciendo inviable la acción de cumplimiento pretendida por la parte actora. Finamente se opone que la demandada no denunció incongruencia omisiva en la instancia y que las medidas anticipatorias del fallo de la sentencia son perfectamente admisibles.

SEGUNDO.- Aunque el recurso de apelación alega en primer lugar la ausencia de periculum in mora, dado que el primer requisito a acreditar para la adopción de una medida cautelar es la apariencia de buen derecho, se seguirá el siguiente orden en la resolución del recurso formulado.

Primero se determinará si debe revocarse la medida cautelar adoptada por no acreditarse la apariencia de buen derecho.

En el supuesto de considerar acreditada la apariencia de buen derecho se decidirá si procede la revocación por no pronunciarse el órgano judicial sobre la existencia de periculum in mora, o, en su caso, por no concurrir el mismo.

Finalmente, si se considera probado el periculum in mora habrá que pronunciarse sobre si no cabe la adopción de una medida cautelar que suponga el adelantamiento del fallo.

TERCERO.- A los efectos de centrar el objeto del procedimiento debe decirse que la parte actora interpuso petición de medidas cautelares inaudita parte previa a la interposición de la demanda mediante la que solicitaba que se acordase que Eléctrica de Guixes Energia, SL debía proceder al suministro de energía conforme a los contratos de 21 de junio de 2021.

En la petición se indicaba que los contratos debían iniciar su vigencia el 1 de enero y finalizar el 31 de diciembre de 2022, lo que motivaba la urgencia de la adopción de la medida cautelar. Se alegaba que no fue hasta el 15 de diciembre de 2021 cuando la comercializadora comunicó que no se superaba la solvencia de las actoras y por ello, conforme a la cláusula 6.2.3 de los contratos, no se activaría el suministro; que ante ello el 16 de diciembre de 2021 las actoras ofrecieron aval bancario de la empresa matriz; que la demandada contestó que el contrato de cobertura que había suscrito para dar suministro a las actoras había quedado resuelto, por lo que concurría fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida de incumplimiento.

El 30 de diciembre de 2021 se dictó auto en el que se acordó la medida cautelar interesada al considerar que concurría apariencia de buen derecho resultante de los contratos aportados, así como del transcurso de plazo desde que se suscribieron hasta que se comunicó la falta de solvencia, sin que pueda dejarse al arbitrio de una de las partes el cumplimiento contractual; y que la alegación de fuerza mayor es una cuestión de fondo que no afecta a la apariencia indiciaria de apariencia de buen derecho. También se considera que concurre periculum in mora acreditado por la aportación de un informe en el que constan las posibles consecuencias en caso de no entrar en vigor los contratos en la fecha prevista, aunque pudiera contratarse con otra comercializadora, al realizarse las previsiones empresariales con antelación suficiente y afectando a parámetros contables esenciales; y que concurrían razones de urgencia para fundamentar la adopción de las medidas sin audiencia de la demandada, porque dicho trámite podría comprometer el buen fin de la medida acordada, atendida la fecha contractual prevista de inicio de suministro, sin perjuicio de que la parte demandada pudiese formular la pertinente oposición. El auto fijó una caución de 50.000 euros.

La parte demandada formuló oposición alegando la situación de insolvencia de las actoras y que ello fue lo que motivó la no activación del contrato conforme a la cláusula 6.2.3 del mismo; que la demandada tenía contratado seguro de cobertura del crédito dado a los clientes, y la aseguradora le comunicó que respecto a AALBERT SURFACE TECHNOLOGIES, SLU no se aceptaba la cobertura, y respecto a AALBERT SURFACE TECHNOLOGIES TEY, SLU que la cobertura lo era hasta 50.000 euros; que el aviso con 30 días de antelación a las actoras comunicando que dada la situación de insolvencia no se activarían los contratos era suficiente; que la actora no ofreció el aval con antelación y que lo alegó por primera vez en la demanda, sin que la empresa matriz pudiese actuar como garante; que los problemas de solvencia de las actoras eran anteriores a la decisión de no activación del suministro, encontrándose en situación de quiebra técnica; que la adopción de la medida cautelar suponía un riesgo para la demandada por el posible impago no cubierto, por la diferencia de precio de adquisición de energía en el mercado y el previsto en el contrato; que la demandada tenía contratado el aseguramiento para resarcirse de las oscilaciones del mercado pero el 17 de diciembre de 2021 la empresa que ofrecía el aseguramiento resolvió el contrato; que no existe periculum in mora porque la actora puede contratar el suministro con otra comercializadora; que se pretende el adelantamiento del fallo; que si la actora había contratado con otra comercializadora no se podía dar cumplimiento a la medida cautelar; y que la caución fijada era muy baja en atención al riesgo.

La oposición a la medida cautelar fue desestimada en el auto que es objeto del recurso de apelación.

CUARTO.- Las medidas cautelares constituyen una figura jurídica instrumental con respecto a la resolución que ha de recaer en el proceso principal y tienen por objeto, como dispone el art. 721.1 LEC, asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare.

No obstante, para que pueda adoptarse una medida cautelar se establece la necesidad de acreditar el cumplimiento de unos requisitos tanto procesales como sustantivos.

En primer lugar, la medida debe, en su caso, adoptarse a instancia de parte, de conformidad con el principio dispositivo que rige el proceso civil.

El escrito de petición de medidas cautelares debe cumplir los requisitos previstos en los art. 728 y 732 LEC, consistentes en que la solicitud debe formularse con claridad y precisión y se debe justificar la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, esto es, la existencia de apariencia de buen derecho y el peligro derivado de la duración del proceso. Junto con la solicitud se deben acompañar los documentos que fundamenten la misma o se debe ofrecer la práctica de otros medios de prueba para acreditar los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares. Finalmente, en el escrito se debe ofrecer la prestación de caución, especificando el tipo que se ofrece y justificando el importe que se ofrece.

Asimismo se requiere que la medida interesada sea idónea por cuanto debe tener por finalidad exclusiva hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente; y ha de ser proporcional por lo que no ha de ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Por tanto, el procedimiento para la adopción de medidas cautelares comporta un juicio de cognición limitado, en el que el órgano judicial no se pronuncia sobre la cuestión que debe resolverse en el proceso principal, sino que debe comprobar si mediante las pruebas presentadas resulta una apariencia de derecho a favor del solicitante, así como si concurre un peligro, derivado de la pendencia del proceso, de daño jurídico para el derecho cuya protección se solicita.

La acreditación del "fumus boni iuris" requiere, como dispone el art. 728.2 LEC, que el solicitante de la medida cautelar presente los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión, previendo el propio precepto que si no tuviere justificación documental podrá ofrecerla por otros medios. De esta forma, se requiere que para la concesión de la medida cautelar el órgano judicial se forme un juicio positivo sobre la posibilidad de un resultado favorable al actor.

Respecto a la existencia de "periculum in mora" es necesario acreditar que existe el riesgo de que el demandado pueda realizar actos que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia si la misma resulta estimatoria, no siendo suficiente alegar la existencia del referido riesgo sin fundamentarla en los hechos o circunstancias de los que se infiere el temor a la inefectividad de una eventual sentencia estimatoria.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la acreditación en el presente procedimiento del presupuesto del fumus boni iuris resulta que las actoras aportan contrato de suministro suscrito con la demandada el 21 de junio de 2021 que tenía una vigencia prevista desde el 1 de enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022.

En la cláusula 6.2 del contrato se prevé que el suministro se iniciaría cuando se cumpliesen, entre otras, las siguientes condiciones:

"6.2.2. La vigencia del presente contrato también quedará condicionada a la verificación de la solvencia del CLIENTE".

6.2.3. Aceptación de contrato: El CLIENTE autoriza a COMERCIALIZADORA a que pueda comprobar su identidad, legitimidad y solvencia, así como la exactitud de los datos aportados. La entrada en vigor del presente contrato quedará condicionada a la citada comprobación, pudiendo COMERCIALIZADORA en virtud de dicha comprobación, no activar el suministro de energía, sin que proceda indemnización alguna por ello.

6.3. Si transcurrido un plazo de dos meses sin que se hayan cumplido todas y cada una de las condiciones referidas, COMERCIALIZADORA podrá notificar al CLIENTE esta circunstancia, entendiéndose entonces que el presente contrato deviene inválido de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 11.2.9 reservándose las acciones legales en resarcimiento de los daños y perjuicios que correspondan."

La empresa CESCE comunicó a la demandada que respecto a AALBERT SURFACE TECHNOLOGIES, SLU de la garantía solicitada de 100.00 euros concedía 50.000 euros. Asimismo, el 30 de noviembre de 2021 CESCE emitió informe de riesgo en que decía que en relación con la clasificación que la demandada solicitó respecto a AALBERT SURFACE TECHNOLOGIES TEY, SLU no se consideraba recomendable asumir el riesgo de crédito por lo que no podían asumir la cobertura solicitada.

El 15 de diciembre de 2021 la demandada envió mail a las actoras en que se remitía a un mail enviado el 3 de diciembre de 2021 en el que decía "Como continuación del proceso de contratación del suministro de energía con contrato inicio 1 de enero 2022 hasta 31 diciembre 2022, y a tenor de lo dispuesto en la cláusula 6.2.3 de dicho contrato, les comunicamos la NO superación de solvencia interna y por ello la no activación del contrato de suministro, todo ello en los términos y a los efectos previstos contractualmente".

El 15 de diciembre de 2021 la demandada envió burofax diciendo que con carácter subsidiario a la constatación de la falta de solvencia les comunicaba que no podían aplicar las medidas de aseguramiento para hacer frente a las oscilaciones de los precios del mercado, habiéndoles comunicado la empresa Nexus Energía que procedía a la resolución del contrato, por lo que no podía entrar en vigor el contrato por causa de fuerza mayor conforme al art. 1105 CC y la cláusula 8 del contrato. Que el incremento del precio, y la resolución anticipada de las garantías contratadas por la empresa se encardinaban en el supuesto de fuerza mayor, o en su caso se trataría de imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del contrato.

La cláusula 8 del contrato suscrito entre las partes preveía que era causa de fuerza mayor la existencia de imposibilidad por parte de la comercializadora de adquirir o hacer llegar energía al cliente, por causas no imputables a ella, o por intervención directa o indirecta de terceros.

El 16 de diciembre de 2021 los asesores legales de las actoras enviaron burofax a la demandada diciéndole entre otras cuestiones que habían tratado de contactarles telefónicamente y vía mail para acreditarles su solvencia y ofrecerles garantías o avales de cualquier tipo.

El 17 de diciembre de 2021 Nexus Energía comunicó a la demandada que en cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 10 del Contrato suscrito entre ambas, procedía a terminar de forma anticipada el mismo, quedando terminado el día 31 de diciembre de 2021, asumiendo abonar la penalidad por desistimiento contemplada en la cláusula 10.3 y que ascendía a un millón de euros.

El informe de la directora financiera de las actoras indica que "Aalberts Iberica, SA es el accionista único de las dos empresas que tienen firmados los contratos con Guixes y cabecera en España tiene un patrimonio de 32.217.769 euros a cierre del ejercicio 2020, empresa con suficiente patrimonio para poder avalar llegado el caso los contratos".

En el informe pericial presentado por la demandada se dice que "En base al trabajo realizado respecto de la situación económico-financiera de las sociedades AALBERTS de los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020 CONCLUIMOS los siguientes extremos: i) Respecto del Patrimonio Neto: o La sociedad AALBERTS SURFACE TECHNOLOGIES tiene un patrimonio neto NEGATIVO, encontrándose según establece la Ley de Sociedades de Capital en situación de disolución. o La sociedad AALBERTS SURFACE TECHNOLOGIES TEY, aunque no se encuentra en situación de disolución al cierre del ejercicio 2020, su patrimonio neto ha ido disminuyendo año tras año, representando en el año 2020 tan solo en el 80% del capital social. De continuar produciéndose la tendencia de disminución del patrimonio neto, al cierre del ejercicio 2021 se encontraría por debajo del 50% y por ende en situación de causar la disolución. ii) Respecto la Solvencia patrimonial: o El conjunto de sociedades se encuentra en una situación económico_financiera de elevada INSOLVENCIA, con una alta incidencia desde un punto de vista de LIQUIDEZ y FINANCIERA. Es decir, no se cuenta con la liquidez y solvencia patrimonial suficiente para hacer frente a sus obligaciones en el corto plazo, aspecto que comportaría el impago de las facturas de Eléctrica Guixes. -2.000.000,00 -1.500.000,00 -1.000.000,00 -500.000,00 0,00 2017 2018 2019 2020 RESULTADO DEL EJERCICIO AALBERTS SURFACE TECHNOLOGIES TEY AALBERTS SUEFACE TECHNOLOGIES S.A.U. AALBERTS IBERICA, S.A.U. ELÉCTRICA DE GUIXES ENERGÍA, S.L. Munt Audit & Forensic | 19 iii) Respecto del Fondo de Maniobra: Ø Las sociedades AALBERTS tienen un Fondo de Maniobra muy NEGATIVO desde ya el ejercicio 2017. Queda en serias dudas la capacidad de las sociedades de AALBERTS para continuar con el desarrollo de su corriente actividad. iv) Respecto a los Resultados del ejercicio: Ø Las sociedades AALBERTS, del ejercicio 2017 al 2020, reflejan unos resultados de las actividades ordinarias y después de impuesto de PERDIDAS significativas y recurrentes. v) Riesgo de solvencia por una empresa externa: CESCE. Ø La Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación "CESCE", en base a la evolución negativa por pérdidas, NO ACEPTA riesgo alguno de crédito por la sociedad AALBERT SURFACE TECHNOLOGIES TEY S.L. y de tan solo unos 50 mil euros por la sociedad AALBERT SURFACE TECHNOLOGIES S.A.", y que "se dan las causas alegadas en la cláusula 6.2.2. y 6.2.3. que justifican la no activación de los contratos de suministro eléctrico en favor de las Sociedades AALBERTS (Véase apartado 4.2.). Dicha conclusión se justifica en que: o Al cierre del ejercicio 2020, AALBERTS SURFACE TECHNOLOGIES se encuentra en situación de disolución según establece la Ley de Sociedades de Capital al encontrarse con un Patrimonio Neto NEGATIVO mientras que AALBERTS SURFACE TECHNOLOGIES TEY tiene un Patrimonio Neto de tan solo el 80% del capital social y con una previsión de que al cierre del ejercicio 2021 se encuentre por debajo del 50% y por ende en una situación de causar la disolución. o Ambas sociedades se encuentran en una situación económico-financiera de elevada INSOLVENCIA, esto es con una liquidez y solvencia patrimonial INSUFICIENTE para hacer frente a sus obligaciones en el corto plazo. o EL Fondo de Maniobra es muy NEGATIVO en ambas sociedades AALBERTS. o Desde el ejercicio 2017 presentan unos resultados de las actividades ordinarias y después de impuesto de ELEVADAS PERDIDAS. o De informes de riegos de terceros "CESCE" se reafirma la situación de insolvencia de ambas sociedades".

De lo expuesto resulta que en sede de medidas cautelares, y sin perjuicio de las pruebas que puedan practicarse en sede plenaria, existen elementos para concluir que existe una apariencia de buen derecho respecto a las pretensiones de la parte actora, puesto que se acredita la suscripción el 21 de junio de 2021 de los contratos de suministro con la demandada para el período del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022. Si bien se preveía que la vigencia del contrato quedaba condicionada a la verificación de la solvencia de las actoras, también se establecía que si transcurrido un plazo de dos meses sin que se hubiesen cumplido las condiciones la demandada podría comunicar dicha circunstancia a las actoras, pero la demandada no comunicó la no activación del contrato por posible insolvencia hasta diciembre de 2021, quedando menos de un mes para que el suministro hubiese de ser activado. La falta de solvencia de las actoras se justificaba en que la entidad CESCE no asumía la cobertura solicitada por la demandada respecto a una de las actoras, y respecto a la actora sólo la asumía por importe de 50.000 euros y no los 100.000 euros solicitados por la demandada.

Por otra parte, la demandada envió burofax el 15 de diciembre de 2021 diciendo que subsidiariamente existía causa de resolución por fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida, y que por eso si el contrato entraba en vigor debería ser resuelto.

La parte actora aporta burofax en que dice que se había intentado ofrecer avales a la demandada para garantizar la solvencia.

Por tanto, será en el procedimiento declarativo en el que deberá decidirse si la comunicación de falta de solvencia se efectuó en el plazo previsto en el contrato o con posterioridad al mismo, y los efectos que ello pueda tener a efectos de la activación del contrato. Así, como deberá decidirse si la falta de cobertura por CESCE respecto a uno de los contratos y la limitación a 50.000 euros respecto a otro de los contratos era suficiente para la verificación de la solvencia de las actoras, atendido que el informe pericial aportado por la demandada es de fecha posterior a la comunicación de no activación del contrato, por lo que no pudo ser utilizado para determinar la falta de solvencia; si concurría en su caso fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de los contratos porque NEXUS resolvió el contrato suscrito con la demandada; y si las actoras ofrecieron garantías de solvencia que acreditarían que pudiese responder del cumplimiento del contrato.

No obstante, en sede de medidas cautelares la apariencia de buen derecho resulta justificada con fundamento en los contratos aportados y en la no comunicación de falta de solvencia en el plazo de dos meses desde la suscripción de los mismos.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la acreditación del periculum in mora debe decirse que la medida cautelar interesada trata de evitar que en el supuesto de dictarse sentencia estimatoria ya no pueda hacerse efectiva la tutela judicial efectiva atendido que el contrato debía entrar en vigor el 1 de enero de 2022 con duración hasta el 31 de diciembre de 2022.

Así la medida cautelar que acuerda el órgano judicial de instancia consiste en la activación del contrato a efectos de que la demandada prestase suministro a las actoras en el plazo previsto en el contrato.

La parte demandada alega que el órgano judicial de instancia incurrió en incongruencia omisiva al no pronunciarse en el auto que resolvía la oposición a la medida cautelar sobre el periculum in mora.

El art. 215 LEC prevé que la parte que considera que se ha incurrido en incongruencia omisiva ha de solicitar ante el órgano judicial de instancia que se complete la resolución con los pronunciamientos a su juicio omitidos. Se establece así la posibilidad de que los autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso podrán ser complementadas a solicitud escrita de parte, y por ello la parte que pudo haber solicitado que el auto se complementase y no lo hizo, no puede pretender ex novo en apelación que se incurrió en incongruencia omisiva.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara que "El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )".

La parte actora no acudió a lo dispuesto en el art. 215 LEC para solicitar que el auto subsanase la supuesta incongruencia respecto a la falta de pronunciamiento sobre la concurrencia de periculum in mora.

No obstante, la existencia de periculum in mora constituye un presupuesto procesal que debe ser valorado de oficio por el órgano judicial a los efectos de decidir si procede la adopción de la medida cautelar interesada.

En el presente supuesto el periculum in mora se justificó por la parte actora por el hecho de que si no se acordaba la medida cautelar de activar el contrato con efectos del 1 de enero de 2022, la posible estimación de la posterior demanda no impediría los perjuicios que sufriría la actora al tener que contratar el suministro con otra comercializadora.

Así, en el informe de la directora financiera aportado con la demanda de medidas cautelares consta que el precio del consumo eléctrico para 2022 se encontraba en 267.93 euros/MWh, mientras que el precio fijo en los contratos suscritos con la demandada se fijaba en 46.5 euros/MWh, por lo que si no se activaban los contratos se preveían unas pérdidas de -579.633 euros y de -816.707 euros que no podrían ser asumidas por las actoras al no tener recursos suficientes, ni poder ser financiadas por ninguna entidad crediticia, por lo que entrarían en liquidación.

Por tanto, queda acreditado que si no se adoptase la medida cautelar interesada para obtener suministro eléctrico durante el año 2022, las actoras deberían contratar con otra comercializadora a unos precios desproporcionadamente más elevados que los previstos en los contratos suscritos con la demandada, lo que afectaría claramente a las previsiones económicas de las actoras y podría comportar la paralización de su actividad. Por ello, la alegación de la recurrente de que las actoras podían contratar el suministro con otra comercializadora no obsta a que se aprecie el periculum in mora atendido el evidente incremento de los precios de suministro.

Tampoco puede ser objeto de valoración para decidir si concurre periculum in mora el hecho de que en el supuesto en que se dictase sentencia desestimatoria la demandada habría sufrido un perjuicio económico, puesto que ello es una cuestión que en su caso se plantearía si las actoras hubiesen obtenido el suministro eléctrico indebidamente por concurrir causa para la no activación del contrato, o supuesto de fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida, que no puede ser objeto de valoración en este momento procesal.

SÉPTIMO.- Finalmente por lo que se refiere a si la adopción de la medida cautelar supone una anticipación del fallo que no resulta permitida, debe tenerse presente que el art. 726.2 LEC dispone que "con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte."

Estas medidas cautelares anticipatorias tratan de evitar que lo que sea el objeto del proceso principal se satisfaga de forma tan tardía que la finalidad del proceso resulte frustrada. Por tanto, no se adoptan para garantizar la efectividad de la ejecución en el supuesto en que se dicte sentencia estimatoria, sino que tratan de evitar un perjuicio irreparable que pudiese sufrir la parte actora durante la tramitación del procedimiento por el incumplimiento que motiva el ejercicio de la acción.

En este sentido si bien las medidas cautelares deben ser instrumentales a los efectos de asegurar preventivamente la eficacia de la resolución definitiva en el procedimiento, ofreciendo una tutela mediata, cabe la posibilidad de que se trate de medidas cautelares anticipatorias que otorguen una tutela sumaria respecto al objeto del procedimiento.

Así, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 11 de noviembre de 2021 recuerda que con fundamento en el art. 726.2 LEC "diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial han considerado procedente la adopción de medidascautelares que impliquen una anticipación del fallo, elaborándose incluso la denominación de medidascautelares anticipatorias para referirse a tal tipo de cautelas.

El auto de la Sección 28ª, de 30 de abril de 2021, resalta la importancia que las medidas cautelares anticipatorias han adquirido en el ámbito de la propiedad intelectual e industrial, al objeto de evitar la continuidad de una situación que, "prima facie" se presenta como antijurídica, facilitando con ello la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.

El auto de la Sección 11ª, de 30 de enero de 2019, señala que, dentro del peligro por la mora, hay que distinguir el peligro por la infructuosidad, que se refiere al peligro de que el derecho no resulte satisfecho, y el peligro de tardanza, que se refiere al peligro de que la continuación en la insatisfacción del derecho durante la tramitación del proceso y la necesidad del demandante pueden llevar a que el derecho sea satisfecho demasiado tarde, peligro éste último que se evita mediante las medidas cautelares anticipatorias.

En similar sentido, son numerosas las resoluciones que consideran que las medias cautelares no deben circunscribirse exclusivamente a adoptar medidas encaminadas a garantizar la efectividad de la ejecución de una eventual sentencia estimatoria, también pueden tener por finalidad evitar un daño o perjuicio irreparable que el demandante pudiera sufrir durante la pendencia del proceso derivado del incumplimiento que motiva la acción ejercitada ( Auto de esta Audiencia de la Sección 10ª, de 30 de noviembre de 2011; Sección 13 ª, de 18 de diciembre de 2020 y Sección 14ª de 24 de mayo de 2021 , entre otros)."

Y los autos de 23 de febrero de 2016 y 17 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de Girona, sección 1, declaran que " aunque la medida no se limita a asegurar la efectividad de la eventual condena, sino que es en una auténtica anticipación del fallo, ello no ha de suponer necesariamente el rechazo a la misma, pues el sistema cautelar regulado en la LEC permite la adopción de medidas asegurativas y también satisfativas, en tanto aparezcan como necesarias para asegurar, no sólo la ejecución del fallo de una eventual sentencia condenatoria, sino en un sentido más amplio, la efectividad de la tutela judicial solicitada. Así debe entenderse lo dispuesto en el artículo 726.2 cuando dice que ". el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso".

Ello supone que el actor puede solicitar y el tribunal adoptar cualquier medida que permita conjurar el riesgo de que se frustre la efectividad de la sentencia. No cabe identificar la ejecución de la sentencia con la efectividad de la tutela judicial, pues éste es concepto más amplio aplicable no sólo a las sentencias de condena, sino también a las declarativas. Ello supone que al amparo de lo dispuesto en los preceptos de la LEC es admisible la adopción de medidas cautelares que, aun siendo, como en este caso, anticipativas del fallo, resulten idóneas para garantizar la efectividad de la tutela judicial solicitada".

En el presente supuesto es cierto que las medidas cautelares suponen una anticipación del fallo, pero no puede obviarse que lo que constituye el objeto del proceso es que se declare que los contratos de suministro eléctrico suscritos entre las partes el 21 de junio de 2021 tenían que entrar en vigor en el plazo pactado, esto es, el 1 de enero de 2022, debiendo la parte demandada prestar dicho suministro eléctrico. Por ello, la no adopción de las medidas cautelares interesadas, atendida la imposibilidad de tramitar el procedimiento en un lapso temporal tan breve desde que se comunicó que no se activarían los contratos, diciembre de 2021, y el plazo en que debían entrar en vigor, motivaría que hubiese debido de contratarse el suministro con otra comercializadora, con la dificultad o en su caso imposibilidad de hacer frente al pago del suministro dado el elevado incremento de precios, provocándose perjuicios de difícil reparación.

Por ello, resulta procedente la confirmación de la medida cautelar adoptada.

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación motiva, conforme al art. 398.2 LEC, la no imposición de costas.