Auto Civil 15/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 238/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) formuló demanda de ejecución de títulos no judiciales contra Don Juan Pablo, Doña María Luisa, Don Pedro Jesús y Doña María Rosario, todos ellos en su condición de fiadores, en reclamación de la cantidad de 532.150,08 €, por principal e intereses vencidos, más la cantidad de 159.645,02 €, calculada prudencialmente para intereses y costas de la ejecución, con base en una póliza de límite para financiación y cobertura de operaciones bancarias, otorgada a favor de METALISTERIA PLA, S.L., en fecha 24 de abril de 2003.

Doña María Luisa se opuso a la ejecución alegando: 1) sustitución del título ejecutivo por otro en virtud de la renovación de la póliza llevada a cabo por el obligado principal (Metalistería Pla, S.L.). Para el caso de que no quedara acreditada la renovación o prórroga de la póliza y su sustitución por otra posterior: 2) Nulidad por abusiva de la cláusula de permite la liquidación unilateral de la deuda por parte de la entidad financiera; 3) Nulidad de la cláusula tercera, apartado A), en relación con la cláusula cuarta, que fija los intereses moratorios en el 29 %; 4) Pluspetición ya que las partes pactaron que la cantidad por la que responderían los fiadores quedaría limitada a 300.000 €. También alegó que la renovación de la póliza sin que ella se obligara comporta que no exista obligación alguna para ella, y que la cláusula que establece la renuncia a la aplicación del art. 1851 CC y otros derechos protectores del fiador es nula por abusiva.

La ejecutante, impugnó la oposición.

Alegó la representación procesal de BBVA, S.A., en síntesis, en su impugnación, que la ejecutada no aportaba la supuesta póliza por la que fue sustituida la que se ejecutada, y que desconocía que la renovación de una póliza no implicaba la extinción de la misma, y la ejecutada estaba vinculada en virtud de la estipulación novena de la póliza firmada el 24 de abril de 2004. La cláusula que permitía la liquidación unilateral de la deuda no era abusiva y la liquidación se había practicado según lo establecido en la propia póliza y no se había acreditado que estuviera mal hecha. El préstamo tenía carácter empresarial y siendo la deudora una mercantil no podía hablarse de abusividad, no siendo aplicable la legislación tuitiva protectora de consumidores y usuarios, porque la sociedad acreditada y los fiadores no tenían la condición de consumidores. No existía pluspetición porque por principal se reclamaba la cantidad de 186.363,98 €, y no se había sobrepasado el límite de los 300.000 €. En cuando a la renuncia a la aplicación del art. 1851 CC, los ejecutados no eran consumidores y las cláusulas se pactaron libre y voluntariamente.

El Juzgado ha dictado auto en el que razona, en síntesis, que según la cláusula novena de la póliza, la fianza otorgada era extensiva a las sucesivas renovaciones; la ejecutada no tiene la condición de consumidora porque no consta su desvinculación societaria de la prestataria, por lo que desestima los motivos basados en la abusividad de cláusulas, y tampoco aprecia la existencia de pluspetición ya que el principal que se reclama es de 186.363,98 €. Desestima totalmente la oposición, con imposición de costas a la ejecutada.

Contra dicha resolución se alza Doña María Luisa, alegando: 1) nulidad radical del referido auto y actuaciones posteriores por no haberse señalado la celebración de la vista. Subsidiariamente: 2) Extinción de la obligación de afianzamiento por prescripción de la acción, y, en todo caso, por extinción del afianzamiento con anterioridad al vencimiento de los créditos reclamados, y falta de renovación o sustitución de la póliza ejecutada. 3) Errónea valoración de la prueba. Nulidad por abusiva de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división y a los derechos del art. 1851 CC, contenidos en la cláusula novena de la póliza, por la condición de consumidora de la ejecutada fiadora. 4) Nulidad por abusiva de la cláusula octava que permite la liquidación unilateral por parte del Banco otorgante de la póliza. 5) Nulidad por abusiva de la cláusula tercera apartado A), en relación con la cláusula cuarta, que fija los intereses moratorios en el 29 %. 6) Pluspetición.

La ejecutada, BBVA, sustituida procesalmente por TORRINGTON COMERCIAL LIMITED, no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Nulidad de actuaciones. Desestimación.

La primera petición que hace la apelante en su recurso es que se declare la nulidad del auto apelado y las actuaciones posteriores porque no se celebró la vista solicitada y acordada, y después suspendida, lo que le ha producido indefensión, y por eso interesa que se retrotraigan las actuaciones y se efectúe un nuevo señalamiento de vista.

El art. 560 LEC, relativo a la sustanciación de la oposición a la ejecución por motivos de fondo, establece en su párrafo segundo:

" Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia de la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalándose por el Letrado de la Administración de Justicia día y hora para su celebración dentro de los diez días siguientes a la conclusión del trámite de impugnación."

La ejecutada solicitó la celebración de la vista en su escrito de oposición a la ejecución, al tiempo que solicitaba también que se librara: 1) mandamiento dirigido al Juzgado de lo Mercantil nº 2, para que se aportase el Informe elaborado por la Administración Concursal del Concurso Voluntario nº 438/2005 de METALISTERIA PLA, S.L.; 2) oficio a la Administración Concursal a los efectos de que aportase la comunicación del crédito de BBVA contra METALISTERIA PLA, S.L; y, 3) Mandamiento a la Notario Dª Araceli García Cortés, para que aportara las pólizas firmadas entre METALISTERIA PLA, S.L. y BBVA, durante los años 2004 y 2005.

Por providencia de fecha 15 de marzo de 2017 se acordó la celebración de la vista, y por Diligencia de Ordenación de esa misma fecha se señaló para la celebración de la vista del art. 560 LEC el día 13 de septiembre de 2017.

Con fecha 5 de abril se admitió la solicitud de prueba de la ejecutada, y por DO de la misma fecha se acordó librar los oficios solicitados por la parte ejecutada.

A solicitud de la ejecutada, dado que no se habían recibido cumplimentados todos los oficios remitidos, por DO de fecha 13 de septiembre de 2017 se acordó la suspensión de la vista que estaba señalada para ese día.

La ejecutante presentó diversos escritos interesando que se diera a los autos el trámite correspondiente, por lo que mediante DO de fecha 21 de noviembre de 2019, -notificada a los Procuradores de las partes el día 28 de noviembre de 2019-, se dio vista de las actuaciones a la Juez para que dictara la resolución correspondiente, lo que así hizo, dictando el auto de 29 de noviembre de 2019, que es objeto de apelación.

Antes de formular el presente recurso, la ejecutada interesó la nulidad del referido auto, siendo desestimada esta petición.

El simple relato de los trámites procesales pone de manifiesto que no se ha observado el procedimiento establecido, atendidas las propias decisiones acordadas en el mismo, puesto que se acordó la celebración de la vista y la práctica de la prueba propuesta por la ejecutada porque se entendió que no se podía resolver su oposición sólo con los documentos aportados por las partes con sus escritos de alegaciones, razón por la cual se suspendió la vista porque el día señalado no habían llegado cumplimentados todos los oficios remitidos, pero en esa situación se dictó el auto resolviendo la oposición sin más trámite.

Ahora bien, no toda infracción procedimental da lugar a la nulidad.

El art. 225 LEC, relativo a la nulidad, establece que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º. Cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Pero esta indefensión ha de ser material y no meramente formal. Esto es, resulta necesario que el defecto haya producido consecuencias relevantes en el proceso, lo que debe contemplarse desde la perspectiva de afectación al derecho de defensa de la parte. Además, debe atenderse al principio de subsanación, que a su vez se apoya en los principios de proporcionalidad y de economía procesal, por lo que no resultaría razonable declarar la nulidad de actuaciones devolviendo el procedimiento a primera instancia como pretende la apelante, cuando a través de la tramitación en apelación haya podido subsanarse la infracción cometida sin merma de su derecho a la tutela judicial efectiva, como así ha ocurrido.

Sostiene la apelante que se le ha impedido practicar todos los medios de prueba que ya le fueron admitidos, así como exponer sus argumentos y proponer y practicar toda la prueba que estimara procedente en el acto de la vista, por lo que se le ha producido indefensión.

Sin embargo, en esta alzada se admitió y se han practicado todos los medios de prueba que la apelante propuso en su escrito de recurso, los cuales podrán ser valorados por este Tribunal, por lo que podemos entender subsanada la infracción procesal cometida, sin que proceda, por tanto, declarar la nulidad interesada.

TERCERO. Extinción de la obligación de afianzamiento.

Como segundo motivo del recurso, alega la apelante la extinción de su obligación de afianzamiento, tanto si se interpretara que la duración de la póliza era de un año, en que además la acción habría prescrito contra ella, como si se interpretara que era indefinida.

Este motivo, tal como se ha formulado, ha sido opuesto por primera vez en la alzada, por lo que en virtud del brocardo jurídico " pendente apellatione nihil innovetur", positivizado en el art. 456.1 LEC, no puede entrarse a conocer del mismo en esta alzada, por estar vedado introducir cuestiones nuevas en fase de apelación.

Lo que alegó la hoy apelante en su escrito de oposición a la ejecución en primera instancia para sostener que no podía procederse contra ella en virtud de la póliza ejecutada, es que la misma había sido renovada por otra y en esta última ella no había prestado afianzamiento alguno.

Sostuvo la hoy apelante que durante el año 2004, que fue el siguiente a la firma de la póliza ejecutada, METALISTERIA PLA, S.L. firmó una nueva póliza con el BBVA, intervenida por la misma Notaria, que sustituía a la anterior, y en la que ella no se obligó ni en calidad de obligada principal ni en calidad de fiadora, y que ello ocurrió porque había firmado la póliza como fiadora porque era esposa del administrador y socio mayoritario de la sociedad, por lo que cuando se separó, en virtud de convenio firmado el 30 de octubre de 2003, y recogido en la sentencia 399/2003, de 11 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, ya no firmó ningún documento más, y por tanto, cuando en el año 2004 se renovó la póliza que sustentaba la demanda, ya no prestó fianza personal a la operación.

Ésos fueron los argumentos esgrimidos por la ejecutada para sostener que no estaba obligada al pago, ésos son lo que deben analizarse, y los mismos deben ser rechazados.

La póliza que se ejecuta, suscrita por la ejecutada como fiadora, se otorgó en fecha 24 de abril de 2003, y es con base en la misma cómo se originó la deuda que se reclama, según resulta del documento fehaciente de liquidación intervenido notarialmente y aportado como doc. 3 a la demanda de ejecución.

La misma tenía una duración indefinida por lo que se refiere a las operaciones distintas del crédito de tesorería, como son las que dieron lugar a la deuda que se reclama (negociación de efectos que resultaron impagados, con vencimientos de septiembre y octubre de 2005), según se establece en la cláusula quinta, relativa al plazo:

2) Vencimiento del contrato respecto del resto de operaciones.

Con respecto a las restantes operaciones distintas del crédito de tesorería, el presente contrato se formaliza por plazo indefinido y se basa en la mutua confianza entre los contratantes que se eleva a condición fundamental del mismo, de tal manera que podrá en todo momento rescindirse por cualquiera de las partes, pudiendo el Acreditado darlo por terminado en cualquier momento, previo pago del saldo que resulte en su contra por todos los conceptos y a plena satisfacción del Banco, subsistiendo las obligaciones contraídas por el presente contrato mientras existan operaciones pendientes de pago o vencimiento y el Banco, a su vez, podrá darlo por terminado en cualquier momento, dando aviso al Acreditado y a los Fiadores en los domicilios y en la forma prevista en este contrato."

La prueba practicada a instancia de la ejecutante, a través de la cual pretendía acreditar que la póliza ejecutada había sido sustituida por otra firmada al año siguiente, esto es, en el año 2004, y que sería al amparo de esta última, o de las siguientes que se hubieran firmado, las que habrían amparado la negociación de efectos del que derivaría la deuda que se reclama, no ha dado el resultado que ella pretendía.

No se ha acreditado que la póliza suscrita por la ejecutada, que es la que se ejecuta, quedara sin efecto porque fuera sustituida por otra y fuese al amparo de esta última como se hicieran las operaciones que dieron lugar a la deuda que se reclama, y, según se ha señalado, en el documento fehaciente de liquidación otorgado por el Notario se hace referencia a la Póliza de Límite y Cobertura de Operaciones Bancarias -Multiproducto-, de fecha 24 de abril de 2003, que fue la suscrita por ella como fiadora, por lo que debe desestimarse este motivo de oposición.

CUARTO. Condición de consumidora de la ejecutada. Oposición por la existencia de cláusulas abusivas.

Los siguientes motivos de oposición que la ejecutada reitera en el recurso de apelación se refieren a la existencia de cláusulas abusivas, por lo que lo primero que ha de analizarse es si tiene, o no, la condición de consumidora, ya que el control de abusividad sólo es posible realizarlo en contratos celebrados con consumidores.

La resolución apelada niega a la ejecutada la condición de consumidora porque el contrato afianzado por ella es una póliza de límite para la financiación y cobertura de operaciones bancarias otorgada a favor de una sociedad y ella no ha acreditado su desvinculación societaria.

No compartimos esta conclusión.

En cuanto a la condición de consumidor que se alega de esta ejecutada, hemos de partir de que el a rt. 2 Directiva 93/13/CEE dispone que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor": toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional ".

El artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU) dice que " Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios", y el artículo 3 que " son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este artículo 3 del TRLGDCU ha sido reformado por la Ley 3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE ). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.".

Debe determinarse, por tanto, si la actividad del demandado en relación con el contrato de autos encaja en el concepto de consumidor tal y como quedó configurado por el legislador. Teniendo en cuenta que, como dice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, debe valorarse "... con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio ".

Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:

"..."El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17) "...".

En cuanto al fiador, el auto dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19/11/15 dijo lo siguiente: " De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado....".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28/5/18 razonó, en relación con la caracterización de ese vínculo funcional del fiador con la sociedad a que aludía el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, que debe considerarse que existe tal vínculo funcional cuando la persona en cuestión ostenta cualquier modalidad de administración y, por ende, participa directamente en la toma de decisiones de la empresa. Dicha sentencia dijo lo siguiente:

"... 4.- Con el término "gerencia" que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único....".

Y, en la STS 56/2020, entre otras, se señala:

"... a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales."

Pues bien, en el caso de autos, consta acreditado, porque así se refleja en el Informe que formularon los administradores concursales en el Concurso voluntario de METALISTERIA PLA, S.L., que la ejecutada, Doña María Luisa, jamás ha tenido participación alguna en la sociedad, ni ha ostentado ningún cargo en la misma, por lo que habrá que concluir, como ella alega, que prestó la fianza única y exclusivamente por razón del vínculo matrimonial que le unía con el Administrador y socio mayoritario de la misma, Don Juan Pablo, y, por tanto, ostenta la condición de consumidora.

En consecuencia, procede el análisis de la posible abusividad de las cláusulas denunciadas.

QUINTO. Cláusula de fianza. Renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, y a los derechos del art. 1851 del CC .

Sostiene la ejecutada que es nula, por abusiva, la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, y a los derechos del art. 1851 CC contenidos en la cláusula novena de la póliza.

La cláusula en cuestión establece lo siguiente:

" NOVENA.- Fianza . El/los fiador/es garantiza/n, solidariamente entre ellos caso de ser varios, y solidariamente con el Acreditado, todas las obligaciones contraídas por este último resultantes del presente contrato, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división y con especial renuncia a lo dispuesto en el art. 1851 en cuanto a la no extinción de la fianza por la prórroga o prórrogas concedidas al Acreditado, haciendo extensiva esta fianza a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones o modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas, que pudieran producirse en las obligaciones de esta póliza hasta la total extinción de las mismas.".

En relación con la fianza prestada por una persona consumidora, la STS 684/2022, de 19 de octubre, se remite a la STS 820/2021, de 29 de noviembre, en la que se establece que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo, -lo que es aplicable también a la póliza de autos-, no son nulos "per se", ni tienen el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Aunque "sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc".

En definitiva, podrá apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria cuando incurra en la interdicción de "garantías desproporcionadas", pero no es eso lo que ocurre con los extremos de la fianza que denuncia la ejecutada.

Como se señala en la STS820/2021, de 29 de noviembre:

5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ). (el subrayado es nuestro).

Es decir, por la vía del control de contenido, no resultaría procedente declarar la abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

Sólo en el caso de que no se superase el control de transparencia material podría llegar a declararse su abusividad. Y, como se señala en la STS 820/2021, " lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente."

Pues bien, en el caso de autos se supera el control de transparencia material, porque la cláusula se encabeza con el epígrafe breve e inequívoco ("Fianza"), que aparece destacado en negrita y subrayado, y la redacción de los términos de la fianza son claros y no contienen una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura.

Por lo que se refiere a la renuncia de los derechos establecidos en el art. 1851 CC, contenida en la parte final de la cláusula de fianza, lo cierto es que no nos encontramos en una situación en que resultara de aplicación la referida renuncia por haberse producido una prórroga de la póliza no autorizada por la fiadora, por lo que resultaría irrelevante su eventual abusividad, lo que hace que no resulte procedente su examen en este trámite de oposición a la ejecución.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO. Cláusula de liquidación unilateral.

La siguiente cláusula que considera abusiva la ejecutada, es la relativa a la liquidación unilateral de la deuda.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 señaló en relación con dicho pacto: " Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa."

El llamado "pacto de liquidez", que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC, fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009, con los siguientes términos: " El denominado "pacto de liquidez -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba".

La cláusula, por tanto, es válida.

Por lo demás, en contra de lo que sostiene la ejecutada, sí que se conoce la naturaleza de las operaciones que generaron la deuda que se reclama, las cuales aparecen certificadas en el documento fehaciente de liquidación, siendo todas ellas relativas a la negociación de efectos que resultaron impagados (doc. 3 de la demanda), habiendo podido impugnar la cantidad expresada en la certificación y demostrar su inexactitud para fundar por tal motivo una eventual pluspetición, lo que no ha hecho.

SÉPTIMO. Cláusula tercera apartado a), en relación con la cláusula cuarta, que fija los intereses moratorios en el 29 %

La póliza suscrita por las partes es de fecha 24 de abril de 2003, y en la misma se establece un interés moratorio del 29 % sobre las operaciones que resulten impagadas, que es el que se ha aplicado.

Según establecía el art. 10 bis. 1 de la LGDCU de 1984, en la redacción vigente cuando se suscribió la póliza de autos:

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Para analizar la cuestión relativa al posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios, debemos tener en cuenta el contenido del apartado 1 del art. 10 bis. 1 LGDCU, que hemos transcrito, y que era la norma que estaba en vigor cuando se suscribió la escritura de préstamo hipotecario de autos.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera, decía: " A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: I . Vinculación del contrato a la voluntad del profesional:

3.ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones".

Para determinar si en el caso de autos los intereses moratorios que se establecieron suponen una indemnización desproporcionadamente alta, hemos de tener presente las pautas que con carácter general proporcionaba el art. 10 bis. 1, párrafo cuarto LGDCU: El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

A las anteriores pautas han de añadirse las recogidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: "En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos".

Para analizar si la cláusula discutida causa, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, es preciso analizar pues cuales son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los diferentes ámbitos de la contratación con consumidores y después ponderar el tipo de interés fijado en el contrato en relación con el tipo de interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar, en las propias palabras del TSJUE, su adecuación para garantizar el objetivo que persigue, que es el de indemnizar al acreedor por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, todo ello teniendo en cuenta además las restantes cláusulas del contrato.

En la póliza ejecutada se estableció un interés moratorio del 29 %. Pues bien, en primer lugar, la normativa que se aplicaba y se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual "Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal".

Otras disposiciones legales relativas a interés moratorio en contratos con consumidores eran el art. 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio, de crédito al consumo), que fijaba un interés máximo de 2,5 veces el interés legal del dinero para los descubiertos en cuenta corriente; o, la establecida por Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que introdujo el tercer párrafo en el art. 114 de la Ley Hipotecaria, a cuyo tenor, " los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero".

Incluso acudiendo a las normas aplicables a contratos celebrados entre profesionales, como la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, habría que convenir que el interés establecido en la póliza de autos era desproporcionadamente alto, por lo que la cláusula debe considerarse abusiva en relación con la ejecutada, y, en consecuencia, nula, sin posibilidad de integración o moderación.

OCTAVO. Pluspetición.

La ejecutada alega, por último, pluspetición, porque en la póliza se establece un límite global de 300.000 €, mientras que la cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva es la de 532.150,08 €.

En este punto estamos de acuerdo con la resolución de primera instancia, porque ese límite de 300.000 € debe entenderse referido al principal, siendo así que en la presente ejecución la cantidad reclamada por principal asciende a 186.363,98 €, es decir no se supera el límite. El resto corresponde a comisiones e intereses, por lo que no existiría pluspetición.

En cualquier caso, y como quiera que se ha declarado nula la cláusula de intereses moratorios, que no se pueden reclamar a la ejecutada, este motivo de oposición, basado en la supuesta superación del límite de la póliza, pierde eficacia, porque deduciendo la cantidad reclamada por intereses, la cantidad a que deberá limitarse la continuación de la ejecución respecto de aquélla será de 197.670,3 €.

NOVENO. Costas.

Al estimarse parcialmente la oposición, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente en primera instancia ( art. 394.1 LEC), ni sobre las de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC).