Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 364/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 364/11
Procedente del procedimiento ejecución hipotecaria nº 224/10
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona
A U T O Nº 58
Barcelona, a veintiseis de marzo de dos mil doce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA.
Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU,
actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 364/11
interpuesto contra el auto dictado el día 4 de febrero de 2011 en el procedimiento nº 224/10 , aclarado por
Auto de 18 de febrero de 2011, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que
es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de
S.M. el Rey de España el siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: PARTE DISPOSITIVA: No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha tres de febrero de dos mil once, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen.

Se tiene por finalizada la presente ejecución hipotecaria, sin perjuicio de solicitar tasación de costas y liquidación de intereses.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

CORDOVA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO El auto recurrido en apelación acuerda no haber lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por el principal reclamado, dejando la vía de ejecución por las cantidades que puedan resultar de la tasación de costas e intereses que se practiquen, a través de nueva demanda ejecutiva no siendo posible por la vía del art.579 LEC ; y ello con la siguiente argumentación: 'Lo que se observa en el presente caso, es que el ejecutante a través del mecanismo del artículo 671 de la LEC se adjudica el bien por una cantidad IGUAL al 50% del valor de tasación, por lo que el valor de dicha adjudicación resulta insuficiente para el pago del total de la cantidad reclamada por principal, intereses y costas. Ahora bien, la especialidad con la que nos encontramos, en el caso que nos ocupa, es la confrontación entre el valor de adjudicación (156.250 #) y el valor real o tasado por la parte ejecutante del bien hipotecado a efecto de subasta (312.500 #) siendo la reclamación por principal la de 254.343,73 # cantidad inferior a la de tasación, pues no debe olvidarse que la adjudicación no se produce en favor de un tercero, en cuyo caso el ejecutante recibiría solo el valor de la adjudicación o aprobación de remate, sino a favor del propio ejecutante que, si bien, nominalmente paga por el bien una cantidad igual al 50% del valor de tasación, en su patrimonio no entre con tal valor sino el real del mercado que, atendiendo a la valoración de la subasta acordada en la escritura de crédito hipotecario es de 312.500 #...Por todo ello es evidente que la petición de la continuación de la ejecución solicitada por la parte ejecutante no es procedente, dado que la parte ejecutante ha logrado la satisfacción de su crédito mediante la adjudicación del bien, por lo que la pretensión se muestra abusiva para el presente caso concreto, y no sólo por los principios que inspiran este procedimiento, sino por los principales del art.11 de la LOPJ , que proscriben el atender cualquier petición que suponga un manifiesto abuso de derecho, como sería el hecho de que a pesar de que el bien adquirido por el ejecutante tiene un valor superior a la deuda principal. El ejecutante se extralimita en su petición, como consecuencia real, por lo que la ley debe privarla de protección al suponer un perjuicio para el ejecutado' La parte ejecutante se alza frente a dicha resolución, interesando la continuación del proceso hipotecario en base al art.579 LEC por la cantidad de principal no satisfecha con la subasta del bien hipotecado, y ello por cuanto entiende que no existe abuso de derecho alguno 'dado que la ley procesal permite a la parte ejecutante lo que esta solicitando, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que el objeto de realización mediante subasta no ha sido suficiente para cubrir la deuda reclamada. La claridad del artículo 579 de la LEC no deja espacio a la interpretación'

SEGUNDO .- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por recodar que esta Sala en reciente sentencia de fecha 14 de junio de 2011 (Rollo 385/2010 ) consideró que el art.579 LEC facultaba al acreedor hipotecario para continuar la ejecución en los casos, como el presente, en que el producto de la subasta fuera insuficiente para cubrir el crédito. Decíamos entonces, y reiteramos ahora, lo siguiente: 'La apelante, titular de un préstamo con garantía hipotecaria, inició el presente procedimiento de ejecución dineraria hipotecaria, al amparo de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 579 LEC , que resulta de aplicación en el caso de que resulte insuficiente, para pagar la deuda, lo obtenido en la subasta de los bienes hipotecados.

Los términos del artículo 579 LEC resultan claros y concluyentes, al disponer que 'cuando la ejecución se dirija contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria, se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este título. Si subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución'.

Es evidente que, en la situación concreta que se ha producido en autos, la norma establece que 'la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución', presentándose, a mayor abundamiento, tal precepto, con el enunciado de 'ejecución dineraria en casos de bienes especialmente pignorados o hipotecados'.

Sin duda, este precepto legal constituyó una novedad respecto de la anterior legislación procesal por la que se agotaba la ejecución hipotecaria con la subasta de la finca y la subsiguiente garantía personal, por lo que sí requería de la incoación de un nuevo procedimiento judicial, sin que la jurisprudencia fuera uniforme, por entonces, sobre si la vía adecuada era la ejecutiva o el procedimiento declarativo.

Por el contrario, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, adoptando el criterio y partiendo de la base de que, generalmente, en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda, al margen de la garantía real que representa la hipoteca, existe una garantía personal de los propios prestatarios o de terceros fiadores, establece la posibilidad de ejecutar de una vez las garantías de los deudores, exigiendo que, cuando la acción se dirija primero contra bienes hipotecados se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capitulo V, artículos 681 y siguientes, y cuando lo obtenido de la subasta sea insuficiente para cubrir el crédito, se continuará con la garantía personal, prosiguiendo la ejecución 'con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución'.

No se puede dar al artículo 579 LEC una interpretación distinta de la que se deduce de su propia literalidad, en cuanto que, iniciado el juicio ejecutivo hipotecario, si subastada la finca, el acreedor no ha cobrado toda su deuda, podrá pedir el embargo de los bienes del deudor, continuándose el procedimiento, con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución y dejando, por supuesto, al margen, al mero hipotecante no deudor o mero poseedor del bien hipotecado.

Precisamente la continuación del procedimiento para el cobro del resto de la deuda es lo que ha pretendido la apelante, a través del artículo 579 LEC , no resultando procedente su inaplicación, como resulta de la resolución impugnada, mediante el argumento, disconforme con este precepto, de que se precisa de la interposición de una nueva demanda' La reciente modificación de dicho precepto operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, no viene sino a confirmar lo antes razonado bien que precisando que 'el ejecutante podrá pedir el despacho de ejecución por la cantidad que falte' ; aclarando de esta forma la posibilidad del ejecutado de formular oposición al nuevo despacho de ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución, lo que viene garantizar su derecho de defensa.

Por otro lado, es de observar que el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestionada constitucionalidad de este artículo en el auto de fecha 19 de junio de 2011 en virtud del cual acordó la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Sabadell , apuntando lo siguiente: 'En suma, las razones expuestas conducen finalmente a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, no sin antes reiterar, en el presente caso, que la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir'

TERCERO .- Sentado lo anterior, es de observar que la cuestión verdaderamente planteada en la instancia es la relativa a la posibilidad de que el acreedor hipotecario pueda reclamar el importe pendiente de su crédito una vez se ha adjudicado en subasta la vivienda hipotecada por un precio inferior tanto al valor en que fue tasada como al importe de la deuda.

Pues bien, por más que la resolución de instancia no hace sino recoger lo que podría llegar a entenderse como una solución equitativa en estos casos, y por tanto una sugerencia al legislador en lo que parece una necesaria modificación legal en la materia puesta de manifiesto por la grave crisis que venimos padeciendo en los últimos años, es lo cierto es que no se ajusta ni a lo expresamente previsto en los artículos 579 y 671 LEC ni, menos aún, a la jurisprudencia en la materia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo; debiendo recordarse a este respecto que las resoluciones judiciales sólo podrán descansar de manera exclusiva en la equidad cuando la ley expresamente lo permita ( art.3.2 CC ) En efecto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora suscitada en su reciente sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008 donde indicaba lo siguiente: '

TERCERO.- Para dar respuesta al motivo único, planteado como se ha expuesto, es necesario ante todo concretar la cuestión central que se dilucida, que no es más que la siguiente: Si el prestamista que tiene como garantía de su restitución una hipoteca, puede ejercitar la acción declarativa contra el prestatario, después de haber ejecutado aquélla por los trámites legales y no haber obtenido pago completo del crédito por el que ejecutó, al haberse adjudicado el bien hipotecado en tercera subasta por un importe inferior al que fueron tasadas por las partes en la escritura de constitución de hipoteca.

La sentencia recurrida niega que esa reclamación posterior haya de ser rechazada en virtud de la doctrina del enriquecimiento injustificado, sino por la prohibición del abuso del derecho y el art.10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios .

En la adjudicación al acreedor ejecutante de las fincas gravadas con la hipoteca que se ejecuta no ha existido ninguna infracción legal que pudiese anular el procedimiento de ejecución. Nada se ha denunciado por los demandados en tal sentido. Por otra parte, no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación ( sentencia de 16 de febrero de 2006 y las que cita). Es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la ley.

Tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art.140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art.105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art.140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art.105 de la misma Ley, 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art.1911 del Código Civil ', o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito.

Así las cosas, no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art.131 de la Ley Hipotecaria los bienes agravados. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2007 , que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a los trámites legales, citando en su apoyo las sentencias de 8 de mayo de 1996 y 16 de febrero de 2006 . La de 2 de julio de 2007 permite, en base al art.105 de la Ley Hipotecaria , que la ejecutante perciba lo que restaba hasta cubrir el importe de la deuda, y la de 16 de febrero de 2.006 declara: 'En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico- social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial'.

Por último, por lo que respecta al art.10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios , no es abusiva la cláusula por la que en la escritura pública de constitución de hipoteca se pactase también la responsabilidad ilimitada de los deudores. Ello es estipulación que se limita a aplicar el art.1911 C.c . y art.105 L:H :, que lo permiten'

CUARTO .- La anterior doctrina jurisprudencial resulta más que suficiente para estimar el recurso frente a una resolución que, pretendiendo ofrecer una solución justa al conflicto, se aparta tanto de las previsiones legales como de la jurisprudencia que las interpreta, lo que no puede ser compartido por esta Sala al entender que la solución ofrecida en la instancia no compete a los tribunales sino más bien legislador; y obsérvese que la solución legislativa que se viene ofreciendo a la grave situación creada en el mercado hipotecario no es obligar a la entidad crediticia a aceptar la entrega del inmueble en pago de la deuda sino (i) fijar la cifra en la que el acreedor puede solicitar la adjudicación del inmueble en un mínimo del 60% de su valor de tasación ( art.671 LEC en redacción dada por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios) y (ii) establecer un cauce para que el deudor hipotecario pueda saldar la deuda contraída con la entidad crediticia mediante la entrega del inmueble (dación en pago), sujeto en todo caso a la aceptación de la acreedora y limitado a determinados supuestos (Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos) En efecto, la inicial respuesta que ofrece el legislador a la grave situación por la que atraviesan los deudores hipotecados, que ante la imposibilidad de hacer frente a las cuotas del préstamo no sólo pueden perder el inmueble sino que además, una vez adjudicado el mismo a la entidad crediticia, pueden ver como aún mantienen la deuda con dicha acreedora, consiste en prever que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación; apuntando lo siguiente en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio: 'Por otra parte, la situación específica del mercado inmobiliario en España plantea situaciones de especial dificultad para quienes contrajeron préstamos hipotecarios en los momentos de mayor valoración de los inmuebles y se encuentran ahora con la imposibilidad de satisfacer sus obligaciones de pago. Frente a esta situación el Gobierno considera necesario adoptar medidas adicionales de protección para las familias con menores ingresos, así como las reformas necesarias para garantizar que las ejecuciones hipotecarias se realizan sin dar lugar a situaciones abusivas o de malbaratamiento de los bienes afectados; manteniendo plenamente, sin embargo, los elementos fundamentales de garantía de los préstamos y, con ellos, de la seguridad y solvencia de nuestro sistema hipotecario...Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación. Se establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudor' Por tanto, deja claro el legislador con esta reforma su voluntad de mantener la posibilidad del acreedor de adjudicarse el inmueble sin que ello suponga que la deuda contraída por el deudor hipotecario quede saldada en su integridad.

Y la solución que viene a ofrecer con el reciente Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, tampoco justifica lo resuelto en la instancia toda vez que en modo alguno podría aplicarse a un supuesto como el de autos por cuanto: expresamente advierte que la dación en pago no será aplicable en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta (en este caso ya se ha celebrado); el Código de Buenas Prácticas será de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios (no consta tal adhesión de la entidad ejecutante); las medidas previstas se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión (tampoco consta este extremo); y la aplicación del Código de Buenas Prácticas se extenderá a las hipotecas constituidas en garantía de préstamos o créditos concedidos para la compraventa de viviendas cuyo precio de adquisición no hubiese excedido, para municipios de más de 1.000.000 de habitantes, de 200.000 euros (el precio de venta del inmueble de autos es de 207.349 euros)

QUINTO .- En definitiva, la adjudicación del bien por el equivalente a la deuda con sus intereses y costas no ha sido la solución por la que se ha decidido el legislador, lo que impide que los tribunales adoptemos una postura distinta al carecer de competencia al respecto.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso de apelación, con revocación de la resolución objeto del recurso, por cuanto debe proseguir la ejecución, según las normas de la ejecución ordinaria; y todo ello sin efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada al estimarse el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA contra el auto de 4 de febrero de 2011 , aclarado por auto de 18 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , y, en consecuencia, revocando dicha resolución, ordenamos la prosecución del procedimiento por los trámites de la ejecución ordinaria; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.

Doy fé