Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 149/2010 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Barcelona
Sección 11 ª
Rollo Núm. 149/2010
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Sant Feliu de Llobregat
Autos de procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 369/2009
Auto Núm.378
Ilmos. Sres.
Josep Mª Bachs Estany
María del Mar Alonso Martínez
Bibiana Segura Cros
Barcelona, 27 de diciembre de 2010.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación
núm. 994/2009, interpuesto por la Procuradora Sra. Martí i
Amigó, en
nombre y representación de Dª Amalia , parte codemandada, contra la Resolución de fecha 10-11-2009
dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e instrucción núm. 3 de Sant Feliu de Llobregat en autos de procedimiento de ejecución
hipotecaria núm. 369/2009, se ha dictado el siguiente Auto
Definitivo.

I.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Resolución apelada es la siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución interpuesta por la Procuradora Sra.

Teresa Martí i Amigó, en nombre y representación de Dª Amalia , D, Nicanor , D. Rubén y Dª Enma mediante escrito de 18 de septiembre de 2009, en relación a la demanda de ejecución interpuesta por el procurador D. Jordi Navarro Bujía, en nombre y representación de Caja de Ahorros del Mediterráneo por escrito de 20 de abril de 2009 y despachada por resolución de 24 de abril de 2009 por importes de 72.880,58 euros de principal más 21.860 euros por intereses legales y costas, por lo que debo disponer y dispongo continuar la ejecución adelante por los referidos importes'.

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente a través de la Procuradora Sra. Roger Planas.

Comparece en alzada la parte oponente, a través del Procurador Sr. De Anzizu i Furest.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 15 de diciembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. La representación de la parte demandada apela el Auto de fecha 10-11-2009 (f. 28 y f. 32 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) error en cuanto a la representación y defensa de las partes: está claro que la procuradora Sra. Martí Amigó y el letrado que suscribe han representado y defendido en instancia exclusivamente a Doña. Amalia , hoy recurrente, y no como se dice en el Auto recurrido, a otros señores, lo que entraña incorrección del FJ Primero y de la parte dispositiva.

2º) infracción del art. 695 LEC: esta parte ha basado su oposición en el art. 695.2 LEC (la escritura de préstamo no contiene métodos, modos ni sistemas de cálculo de la deuda hipotecaria; inexigibilidad de la deuda por no haber vencido el plazo pactado, considerando nulas las cláusulas de vencimiento anticipado) y en dicho precepto en conexión con el art. 219 RH (siendo a interés variable el préstamo, no se notificó a esta parte el oportuno extracto en cuenta ni el desglose de lo adeudado) ni, en conexión con el art. 574.2 y 573.1 LEC (no se ha notificado a ninguno de los deudores el vencimiento anticipado de la deuda) ni en conexión con los arts. 572.2 y 573.1.2 de la LEC (no se aportan los documentos que prueben la notificación a los fiadores Sres. Rubén y Enma ) y por cuanto la deuda no puede considerarse líquida sobre la base de un interés de demora del 25% (invoca la sent. TS de 17-3-1998 y la sent. AP Barcelona -14a- de 10-7-2003), motivos que considera son oponibles y que deberían haber sido resueltos por el Juzgado.

3º) advierte además que aunque la parte actora y el Juzgado hablan de acción hipotecaria por el préstamo hipotecario de fecha 10-3-2003, el mismo es de una cantidad diferente (150.000 euros), mientras que el tramitado en su día por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sant Feliu de Llobregat en la ejecución hipotecaria 151/2005 se corresponde exactamente con éste, el préstamo núm. 677 de 20-5-2004 por importe de 70.000 euros.

Postula la revocación de la resolución recurrida y que se estime íntegramente la oposición.

Se opone la representación de la parte ejecutante (f. 41 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) ni los motivos invocados son ciertos, ni pueden subsumirse en el art. 695.2 LEC ni, lo que es más importante, dicho precepto es aplicable al caso que nos ocupa. Tanto la oposición como ahora el recurso son meras maniobras dilatorias.

No pueden ampararse esos motivos en el art. 695.2 LEC por cuanto en ese precepto sólo caben como causas: 1a) la extinción del crédito o de la garantía, 2a) error en la determinación de la cantidad exigible, 3a) existencia de otra hipoteca o prenda anterior en rango. En ningún caso estaríamos ante un mero error de determinación o cálculo de la deuda, algo sólo aplicable a las hipotecas en garantía de de un contrato de crédito en cuenta corriente, no de préstamo, cuya suma exigible final sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado, debiéndose acompañar una libreta de la que resulte otro saldo distinto, y bien distinto a la ausencia de fórmula de cálculo en la escritura de préstamo o la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, causas que nada tienen que ver con el supuesto.

2º) las causas de oposición a la ejecución hipotecaria son taxativas y son sólo las previstas en el art.

695.1 ya examinadas. Ninguna otra.

Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos: a) La hipoteca que se ejecuta se constituyó el 20-5-2004 por importe 70.000 euros, vencimiento 360 meses, tipo de interés variable inicial 3,20% hasta 21-5-2005 y después euríbor + 1 punto revisable anualmente, sobre la finca registral NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 folio NUM003 del registro de la Propiedad núm. 1 de Sant Vicenç dels Horts, sita en el núm. NUM004 de la c/ DIRECCION000 , parcela NUM005 de la Urbanización DIRECCION001 , de Corbera de Llobregat.

b) Se ejecuta por impago. Por cierre de cuenta de fecha 30-1-2009 y por una deuda de 72.880,58 euros que se desglosa en 65.792,89 de principal, 5.653,93 de intereses ordinarios y 1.433,76 de intereses de demora.

Se reclaman otros 21.860 euros para intereses costas y gastos.

El principal resulta de restar la parte imputable a amortización de capital de las cuotas vencidas y pagadas del total capital prestado, los intereses ordinarios por la fórmula I=Cxrxt(días transcurridos)/3600. Los intereses de demora se obtienen de la multiplicación de la base de (C+I)I' (al tipo pactado del 25%) Se acompañan la escritura de préstamo hipotecario (doc. 2), el acta notarial de fijación de saldo deudor (doc. 3) de conformidad con el art. 572.2.2 según lo pactado, es decir, liquidación hecha por la propia caja, así como la notificación a la parte deudora el vencimiento anticipado del préstamo, el cierre de la cuenta y el saldo deudor (doc. 4) y se expresó el precio de tasación coincidente con el que consta en la escritura (estipulación 11a).

c) El Ato de 24-4-2009 despachó ejecución hipotecaria.

d) opuso la demandada en base al art. 695.2 LEC 1) que no se podía entender líquida la deuda por carecerse de una fórmula de cálculo cierta ya que el cuadro o simulación de la amortización era parcial.

2) que la cláusula de vencimiento anticipado era nula por ser contraria a la buena fe.

3) que era inexigible por falta de notificación al deudor de la deuda con el oportuno desglose.

4) ni a los fiadores.

5) por considerar, finalmente, nula la tasa de interés de demora del 25%.

Sostiene pues, en consecuencia, la oponente, que el numerus clausus del art. 695 LEC se refiere a los motivos de fondo pero no a los vicios o defectos procesales producidos durante el despacho de la ejecución.

e) La parte ejecutante impugna la oposición entendiendo que los motivos apuntados de oposición no encajan en el art. 695 LEC pues este artículo permite sólo oponer 1ª) inexistencia del crédito que se reclama o de la garantía que se pretende ejecutar, 2ª) error en la determinación de la cantidad exigible cuando la misma sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta y sólo se admitirá si se acompaña una libreta de la que resulte otro saldo distinto o 3ª) preferencia de otra garantía de mejor rango para ejecutar los bienes.

Tercero. La Resolución de instancia, de fecha 10-11-2009 (f. 19 y ss.) desestima la oposición.

Considera que no son oponibles los motivos y, a mayor abundamiento, que no están acreditados pues de la documental aportada por la ejecutante resulta lo contrario.

En alzada se reiteran los motivos de oposición y se denuncian inexactitudes meramente materiales que deberían haber sido objeto de recurso de aclaración y que en ningún caso afectan al fondo de la cuestión.

No pueden prosperar los motivos invocados.

Aparte de que no hay prueba de que se dé falta de fórmula de cálculo sino todo lo contrario, pues la misma resulta de la simple lectura de la escritura (a estas alturas decir que no se entiende que hasta cierta fecha rija un interés fijo y después el variable calculado sobre el índice euríbor más 1 punto, revisable anualmente, resulta sorprendente), o falta de notificación de la deuda al deudor -quien apela es deudor, no fiador y los fiadores que no hayan apelado consienten el fallo de instancia- a la vista del doc. 4 de la demanda, lo cierto es que tal causa no tiene encaje en el art. 695.

Como tampoco lo tiene el supuesto error en la determinación del saldo deudor, amén de que no concurra, por cuanto está perfectamente pactado que lo calcule la propia caja y porque no se invoca un cálculo contradictorio.

No es aplicable al caso la causa 2ª del art. 695.1 reservada para la hipoteca de suma resultante de liquidación de cuenta de crédito. Para cuya prosperidad se exige la aportación de la libreta donde conste el saldo contradictorio.

Ni es invocable una jurisprudencia anterior a la liberalización de los tipos de interés para defender lo indefendible, la supuesta nulidad de la cláusula de interés moratorio, cuya eficacia práctica depende sólo del impago.

Es conocido el tradicional rigor del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyos requisitos formales exigibles al actor son los de la demanda y títulos ejecutivos no judiciales de la ejecución en general (el art. 685 que remite al 550, 573 y 574 en cuanto exige título hipotecario -escritura-, deuda cierta o liquidada en caso de garantizarse saldo en cuenta -no simple préstamo-, que se dirija la demanda contra el deudor hipotecante o contra el hipotecante no deudor, frente al tercer poseedor adquirente, en su caso; e implícitamente al 682 que exige que la hipoteca contenga precio de tasación de los bienes hipotecados y un domicilio para notificaciones y requerimientos al deudor). Cumplidos los cuales se dispone el despacho de ejecución con requerimiento de pago al deudor (art. 686) si no se ha hecho extrajudicialmente (art. 686 en relación al 581.2), el mandamiento de oficio al Registro para obtención de la certificación de dominio, derechos reales y cargas vigentes sobre la finca (art. 688 y 656.1) de suerte que si de la certificación resulta que la hipoteca no existe o ha sido cancelada se sobresee el expediente (art.688.3), notificación de la vertencia del proceso -no llamamiento en causadel último adquirente que no hubiese sido requerido de pago (art. 689.1) y comunicación a los titulares de derechos de asientos posteriores (art. 689.2 y 659) para que puedan pagar y subrogarse, provisión acerca de la administración de la finca (art. 690) y convocatoria de subasta (art. 691).

No se prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios de tipo procesal, siguiendo, además, el criterio general del art. 551 LEC.

Las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3- o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública. Y no puede ventilarse en esa oposición ninguna otra clase de extinción del derecho de crédito o de la garantía hipotecaria. Ni resultando de documento privado.

El error en la cantidad exigible se reserva al cometido en los casos de saldo en cuenta, sólo por cotejo de los libros de cuenta de ambas partes del que resulten cifras dispares, y con cierta amplitud de prueba para demostrar el error de liquidación si se combate error en certificación de entidad crediticia.

La falta de prioridad registral de la garantía ejecutada parece que sólo cabe en casos de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento. Por cuanto es obvio que si de la certificación registral resultan hipotecas con rango preferente no ejecutadas, a sus acreedores deberá ofrecerse el resultado de la subasta (por analogía a los acreedores posteriores, art. 672.1, ap. 2) si se pide retención.

No se prevé ni la tercería de mejor derecho durante la sustanciación del proceso de ejecución hipotecaria.

Sí se prevé la tercería de dominio (art. 696). Fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (art. 697).

No hay otras causas de oposición. Por tanto, toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (art. 551.2 in fine) no puede tener aquí cabida.

Las únicas oposiciones imaginables de esta naturaleza admisibles para evitar injusticias notorias serían las que girarían en torno a la identidad de la finca (presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante), que siempre se podría demostrar aportando certificación de la 'otra' finca aparentemente idéntica.

Y otros vicios no menos graves, como la falsedad del título o el despacho de ejecución sin requisitos para ello (p. ej., sin aportación de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad prevaricación, sin duda-) sólo pueden parar una ejecución hipotecaria por la vía de la prejudicialidad penal.

En el caso presente no estamos ante ninguno de esos rarísimos y excepcionales supuestos.

Cuarto. En cuanto a la jurisprudencia, el Auto de la Secc. 14ª de la AP de Madrid de 15-11-2006 (base de datos Cendoj, AAP M 14045/2006), ciertamente admite que se pueden examinar cuestiones procesales muy relacionadas con los requisitos de la demanda, de la deuda, de su documentación, de las personas a demandar, de la misma forma como hemos examinado nosotros que se podía interpretar el articulado que precede al 698 LEC: pero no acepta ninguna de las causas de oposición (imposibilidad de determinación de la cuantía por faltar la cláusula de liquidez de la deuda -por ser hipoteca de máximo-, demanda a un simple poseedor que no es del art. 662 LEC -porque aunque entiende que no hacía falta, entiende también que no le perjudica la noticia del proceso- y falta de intervención de fedatario público en la póliza de garantía de operaciones exteriores en que se basa la deuda garantizada con hipoteca -porque la intervención se da aunque sea para elevar a público el documento-), causas que de haberse dado, eran tan intrínsecamente ligadas a los requisitos mínimos para proceder por esta vía que se hubiera tenido que admitir su examen.

Pero no es el caso.

En el caso de la sentencia de la AP de Zamora de fecha 30-7-2004 (Cendoj, SAP ZA 422/2004), se ejecutaba una hipoteca de un edificio en construcción, posteriormente dividida en tantas como pisos resultantes de la división horizontal. En la oposición dos hermanas, terceras poseedoras, invocaron no ser ni deudoras ni hipotecantes y, aunque la sentencia de alzada considera improcedente su invocación de falta de legitimación pasiva la confirma por consentida de contrario. Anula un pronunciamiento de instancia por incongruencia extra petita, ya que ni siquiera los opositores invocaron jamás el art. 34 LH y la sentencia resolvió la oposición de unos en base a éste; revoca finalmente la oposición de otro tercero por oposición extemporánea y admite la causa de oposición basada en la inexactitud de la deuda, rectificándola y mandando seguir adelante la ejecución. Esta sentencia sólo da cabida a las normas generales de la ejecución como supletorias para hallar el plazo de oposición, de 10 días, que obtiene del art. 556.1 en relación con el 681.1 LEC. Otra vez estamos ante una oposición procesal de un aspecto que no deja de integrar los requisitos formales y presupuestos de procedibilidad. Algo que no tiene nada que ver con el objeto que nos ocupa.

Todo lo que debe llevarnos a la desestimación íntegra del segundo motivo y a que no se deba retrotraer lo actuado ni examinar ni en instancia ni, por supuesto, en esta alzada, los motivos invocados.

Y con ello a la desestimación íntegra del recurso.

Quinto. Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada ejecutada contra la Resolución Definitiva dictada en fecha 10-11-2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. núm. 3 de Sant Feliu de Llobregat en autos de procedimiento especial de ejecución hipotecaria núm. 369/2009 (Rollo núm. 149/2010) que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Así, por este Auto Definitivo, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.