Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 170/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 170/2011 - 5ª
A U T O nº 20/2012
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. ANGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a seis de febrero de dos mil doce
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
demandada y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA, dimanante de incidente
de oposición a la ejecución 1734/2009 seguido a instancias de BANSALEASE S A EFC (actualmente. BCO.
SANTANDER, SA) contra FILATS JABE S.L Y Fructuoso (LEGAL REPRESENTANTE).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 46 Barcelona en autos de incidente de oposición a la ejecución 1734/2009 promovidos por BANSALEASE S A EFC (actualmente. BCO. SANTANDER, SA) contra FILATS JABE S.L y Fructuoso (legal representante) se dictó auto con fecha 4 de junio de 2010 cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Que, con desestimación de la oposición formulada por FILATS JABE, SL, debo mandar seguir adelante la ejecución despachada contra sus bienes a instancia de BANSALEASE, SA.

Se imponen las costas de este incidente a FILATS JABE, SL'.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO .- Se insta, al amparo del art. 517.5 y 571 LEC , la ejecución de un contrato de arrendamiento financiero, intervenido por fedatario público, por incumplimiento del pago de las cuotas a partir del 13 de noviembre 2008 cuya causa autorizaba a la resolución del contrato, con los efectos establecidos en la cláusula 9ª del mismo, en reclamación de 67.082'29 # de principal más 20.124'68 # de intereses y costas, causados y que se causen hasta el completo pago, calculados sin perjuicio de ulterior liquidación. A la ejecución inicialmente despachada se opuso la 'arrendataria' FILATS JABE SL alegando: (1) la nulidad del despacho de ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos esenciales para llevar aparejada ejecución (se exige el cumplimiento anticipado con el pago inmediato de las cuotas pendientes de vencimiento, cuota residual, cuotas vencidas, sin ofrecer la posibilidad de ejercitar la opción de compra), lo que ha de dilucidarse en juicio ordinario; (2) en cuanto al fondo, (a) pluspetición, al considerar abusivo el tipo del interés de demora sobre saldos deudores, respecto del establecido en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre (interesa la aplicación de la facultad moderadora ex art. 1154 CC ); (b) inaplicación de la indemnización de 7 cuotas, cuando se opta por el cumplimiento del contrato (reiterando la misma facultad moderadora), e improcedencia del IVA de las 7 cuotas (no son 'vencidas'); (c) indebida aplicación del IVA en las cuotas pendientes de vencimiento (lo que suponen 185'20 # por 41 cuotas); (d) error numérico en el cálculo de los intereses de demora (por 17'66 #, f. 62).

Por el Juzgado se dictó auto en 4.6.2010 , desestimando la oposición y acordando seguir adelantes la ejecución, con imposición de las costas a la ejecutada. Frente a dicha resolución se alza la entidad ejecutada, reiterando todas las excepciones que dedujo en la instancia, con lo que el debate queda planteado en los mismos términos (respecto de la nulidad se dice que 'no se resuelve...la situación del bien objeto del contrato si mi mandante cumple y paga las cantidades exigidas por la actora'), disponiéndose para su resolución, del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO .- En el presente caso, por la entidad financiadora (financiera), o cedente en leasing, mediante una renta periódica cuya cuantia incluye su amortización parcial, cedió el uso de la máquina a la hoy actora, durante un período irrevocable, con la opción de compra al final del mismo, por un precio residual previamente fijado ( STS. 18.11.1983 , 17.12.1987 , 26.6.1989 , en relación con el RDL 15/1977 de 25 de febrero , la DA. 7 de la L. 26/1988 de 29 julio sobre Disciplina e Intervención sw las Entidades de Crédito, ampliada por L. 28/1998 de 13 de julio que sustituye a la primera, cuya normativa se completa con la prevista en el art. 128 de la L. 43/1995 reguladora del Impuesto de Sociedades sin que sea determinante para excluir tal calificación la nimiedad o escasa entidad económica del valor residual, que muy puede quedar a la voluntad de las partes, así, las SSTS. 28.11.1997 , 21.11.1998 , 29.5.1999 , 29.5.2001 , 26.9.2002 , 7.10.2002 , 7.11.2002 ); en realidad, el arrendatario tiene una triple opción al final del contrato: devolver el bien a su propietario (la financiera), comprar el bien por el valor residual preestablecido, o suscribir con la financiera una prórroga del contrato o un nuevo arrendamiento (incluso, adquirir la propiedad en cualquier momento de la vigencia del contrato si paga anticipadamente las cuotas pendientes y el valor residual). Y hasta ese momento la financiera es la titular (propiedad material, que consta en el contrato) del bien, como 'garantia' de la operación; cualquier subrogación (incluso frente a la suministradora) ha de ser convencional y expresa (no cabe la tácita).



TERCERO .- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado, una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del arrendamiento financiero de 13.4.2007 (f. 20 y ss) concertado entre BANSALEASE SA EFC como financiadora, la entidad FILATS JABE SL como arrendataria y D. Fructuoso como garante, cuyo objeto era una 'máquina de tejer de rizo', adquirida por la financiera a SMIT TEXTILE SL (f. 33), contrato intervenido por fedatario público, reconociendo adeudar el 'arrendatario la suma de 80.563'20 #, IVA incluido, con un interés nominal del 4'997 %, TAE 5'178 %, y un interés moratorio del 1'5 mensual, con anexo detallado de cuadro de amortización (cuota mensual de 1342'72 # desde el 13.4.2007 al 13.4.2012, éste, como cuota residual), en cuya cláusula 9ª consta que 'el incumplimiento de una o varias de las obligaciones asumidas por el usuario ... facultará al arrendador Financiero para resolver el contrato ', en cuyo caso, se establecen una serie de efectos, como (1) la retención por el 'arrendador' de las cuotas vencidas y abonadas en concepto de rentas por el uso y disfrute, (2) el abono por el arrendatario , en los mismos conceptos, del importe impagado de las rentas vencidas hasta la resolución, con los intereses de demora, (3) el abono por el arrendatario, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, del importe de 7 cuotas, (4) la opción por el arrendador entre exigir la devolución del bien, exigir el cumplimiento del contrato (con pago de las cuotas pendientes de vencimiento en el momento de la resolución, el valor residual y los 'impuestos que correspondan sobre las partidas anteriores'), (5) las partes 'pactan expresamente que el importe total de las cantidades reclamables por el arrendador Financiero como consecuencia de lo establecido en la presente cláusula tendrá a todos los efectos la consideración de cuantía vencida, líquida y exigible....para el ejercicio de la acción ejecutiva, se pacta expresamente ... que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable, se practicará por el arrendador financiero, el cual expedirá la oportuna certificación, que recoja el saldo...'. 2) La demandada abonó regularmente las cuotas hasta la de octubre del 2008, inclusive. 3) El impago de las cuotas desde el 13.11.2008, ésta inclusive, optando la ejecutante exigir el cumplimiento del contrato (con pago de las cuotas pendientes de vencimiento en el momento de la resolución, el valor residual y los 'impuestos que correspondan sobre las partidas anteriores', a cuyo efecto, procedió a la liquidación (cuotas impagadas más intereses de demora, , cuotas pendientes de vencimiento, e indemnización prevista de 7 cuotas), resultando un saldo deudor de 67.082'29 #, que consta en la certificación intervenida por fedatario público (f. 35 y ss). 4) Dicho saldo se intentó notificar a las ejecutados, en el domicilio indicado en la póliza, vía burofax 'no entregado, dejando aviso' (f. 30 y ss).



CUARTO .- A la vista del contrato de financiación, la liquidez se da desde el principio, porque consta la entrega de la cantidad (contrato real) y la obligación de restitución de las cuotas previamente determinadas en el mismo contrato (con detalle de las diferentes cuotas y de sus vencimientos y con intereses facilmente determinables , ex arts. 572 y 574 LEC , por simples operaciones aritméticas partiendo de datos fijados de antemano), que además consta intervenido por fedatario público, con lo que basta el contrato y la relación de cuotas impagadas, como justificación de la deuda a estos efectos; la certificación de liquidez solo es exigible de haberse pactado ex art. 572.2 LEC (no se opone a la liquidez de la deuda el que para su determinación sean precisas operaciones matemáticas a partir de datos fijados de antemano, así la STS 22.3.1997 ), y la cláusula de vencimiento anticipado (extinguiendo la posibilidad de fraccionamiento del pago) en este tipo de contratos, por incumplimiento del prestatario, al amparo del art. 1255 CC , es válida y admisible ( SSTS.

13.2.1996 , 31.7.1996 ,...), deviniendo exigible la totalidad de la deuda pendiente por libre pacto entre las partes, sin perjuicio de la eventual oposición de la deudora. Efectivamente, es patente la regularidad formal del título, y la liquidación practicada conforme a las cláusulas pactadas: el título cumple los requisitos del art. 517.2.5º LEC a efectos de llevar aparejada ejecución, y la demanda los presupuestos de los arts. 572.1 y 2 y 573 LEC , acompañándose certificado del saldo en documento intervenido por fedatario público y los intentos de notificación a los ejecutados, cumpliéndose asimismo uno de los supuestos que autorizan la ejecución, el impago de cuotas, optando la ejecutante por una de las posibilidades pactadas en el contrato cuyo incumplimiento excluye la posibilidad por la demandada de optar por el ejercicio de la opción de compra, y además se ha determinado el saldo conforme a lo dispuesto en el contrato (certificación intervenida), cumpliéndose las previsiones del art. 572 LEC , máxime cuando consta el detalle de la amortización en 60 cuotas y otra residual por igual suma, perfectamente relacionadas

QUINTO .- Se alude a la aplicabilidad de la moderación del art. 1154 CC , ante la reclamación anticipada de las cuotas pendientes, habiendo sido parcialmente cumplida la obligación (se atendieron de forma regular las 19 primeras cuotas); al respecto, del contrato se infiere, en principio, que las partes pactaron que el vencimiento anticipado de las cuotas posteriores sería con los intereses remuneratorios incluidos, pues parece incluir los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas anticipadamente, lo que supondría una manifiesta contradicción entre la cláusula y el vencimiento anticipado, al implicar éste que el acreedor renuncia al aplazamiento del pago del principal pendiente y por ello a su precio o remuneración, que es el importe de los intereses ordinarios, compensatorios, retributivos o remuneratorios, que dejan de ser por ello debidos: el BANCO puede exigir por anticipado el pago de la totalidad total del 'capital pendiente de amortizar', deuda pendiente, para cuya reclamación se faculta a la entidad financiadora cuando se produce el supuesto pactado, que no se integra en la citada cláusula, al menos con la claridad exigible, con los intereses remuneratorios de los plazos dados por vencidos, por lo que, tratándose de un contrato de adhesión y teniendo en cuenta que la interpretación postulada por la recurrente contradice el vencimiento anticipado, debemos entender que la citada cláusula no permite al acreedor, cuando da por vencido anticipadamente el préstamo, reclamar los intereses remuneratorios de los plazos dados por vencidos anticipadamente. Ciertamente, ello no se opone de manera concreta; no obstante, cabe la posibilidad de apreciación de oficio (aún aún cuando no hubiera sido invocada expresa y formalmente por la parte) del carácter abusivo de la cláusula, baste citar: a) los arts.

vistos los arts 51 y 53 CE , la Directiva 93/2013de la CEE8, 2 y 10 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, 10 bis de la (antigua) LGDCU (actualmente, art. 85.6 en relación con el 83 TRLGDCU de 16.11.2007) y la enumeración de cláusulas de su DA I , artículos 83 , 85 y 89 , y 19.4 Ley de Crédito al consumo; b) es más el art. 89.7 del referido TRLGDCU, califica de abusivas en todo caso las condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites del 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo , a la que por tanto ahora existe remisión expresa y no sólo por vía de criterio interpretativo ('en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.'), con la consiguiente sanción de nulidad de pleno derecho de acuerdo con el referido art 83 que expresamente prevé para estos supuestos de cláusulas abusivas la facultad moderadora del Juez. c) Aparte de ello, la STS 1 del 04 de Junio de 2008 (ROJ: STS 2599/2008 ) estudia alegaciones basadas en la Sentencia de la misma Sala de 27 de marzo de 1999 (eventual nulidad de de este tipo de cláusulas en los préstamos hipotecarios), y reconoce - como ésta, la posibilidad de apreciación de oficio de estas eventuales nulidades en supuestos de desproporción evidente y falta de equitatividad (notoria desigualdad entre las partes, clausulas complicadas, singularmente para la determinación de intereses, falta de claridad en el sistema de liquidación); no cabría la reclamación de los intereses remuneratorios del capital propio de los plazos anticipadamente vencidos, ni su acumulación a los intereses de demora sobre tal cantidad, debiendo - al menos - reducir los intereses que excedan del tipo indicado en el art 19.4 LCC aun no tratándose propiamente de un descubierto en cuenta corriente. Y todo ello es apreciable de oficio por el Juzgador, por darse un supuesto claro de nulidad.



SEXTO .- Más en concreto: a) en principio, es válido y eficaz el pacto de vencimiento anticipado del préstamo, por el que se faculta al prestamista, antes de llegar el último de los periodos temporales pactados para la devolución del capital prestado y ante el incumplimiento por el prestatario de alguna de sus obligaciones asumidas en el contrato de préstamo, a exigir al prestatario la devolución inmediata del capital prestado y aun no devuelto, con sus consiguientes intereses remuneratorios y moratorios convenidos; incluso la referida sentencia de la Sala Primera del TS 265/1999 de 27 de marzo de 1999 que considera nulo el pacto de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios por ser contrarios a los artículos 127 y 135 de la Ley Hipotecaria en relación con los artículos 1.125 , 1.127 , 1.129 y 1.915 del Código Civil (fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo), deja a salvo la validez de ese pacto cuando el préstamo está desprovisto de garantía real, porque el pacto de vencimiento anticipado supone un pacto añadido al contrato de préstamo hipotecario, en cuya virtud el acreedor se reserva la facultad de dar por vencido el crédito y anticipar la realización de la hipoteca, si se produce el incumplimiento de alguna de las denominadas obligaciones accesorias impuestas al deudor o se produce alguna de las circunstancias previstas en el propio contrato a las que se atribuye dicha consecuencia, declarando dicha sentencia la ilegalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado por impago de cuotas en los préstamos con garantia hipotecaria (se interesaba la resolución de los préstamos hipotecarios, la restitución de determinadas prestaciones efectuadas al Banco, la indemnización de daños y perjuicios y la cancelación de inscripciones), por considerarse que existian pactos, calificados en algún caso de ·exorbitante y abusiva prerrogativa' y acumulación de ventajas bancarias' con los que 'se desvirtua totalmente el contrato de préstamo...·, suficientemente asegurado y garantizado con el gravamen constituido sobre el inmueble (por ello, no estaría entre las excepciones del art. 1129 CC ), considerando la condición resolutoria (vencimiento anticipado) como 'pacto contrario a las leyes' ( contrario a varios preceptos del CC, así arts. 1125 y a los arts. 127 y 135 LH a los que se opone frontalmente - perdurabilidad del crédito hipotecario en los contratos habituales, en los que no se pacta la condición resolutoria del crédito; la situación creditual ha de prolongarse hasta el último dia convenido, lo que resulta congruente con el CC: el plazo se entiende establecido a favor de acreedor y de deudor, ex arts. 1255 y 1127 CC ) y por ello nulo, ex art. 6 CC . b) la STS 2.11.2000 que declaró la nulidad de la cláusula que estamos comentando por considerar que vulneraba el artículo 10.4 de la LGOCU que proscribía las condiciones abusivas de crédito, señalando que en tales casos el prestatario debía abonar el capital pendiente y los plazos relativos a los intereses vencidos antes de la reclamación. Ambas sentencias se refieren a préstamos con garantía hipotecaria, y no a préstamo personal en el que la entidad prestamista no cuente con una garantía real que le permita mantener el plazo pese al incumplimiento del prestatario. Aparte de que siendo posible el control del oficio, debe aceptarse esta causa de oposición, pues si, con datos suficientes (cuadro de amortización de la hipoteca) podría haberse fiscalizado en el momento de la admisión, en buena lógica ha de hacerse a través del trámite del artículo 695 de la LEC SEPTIMO .- En fin, esa apreciación de oficio se reconoce, además, en: 1) la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 4 de junio de 2009 (Sobre «Directiva 93/13 /CEE - Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores - Efectos jurídicos de una cláusula abusiva-- Facultad y obligación del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula atributiva de competencia Criterios de apreciación»); en dicha sentencia se declara que : (1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula. (2) El juez nacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone. Esta obligación incumbe asimismo al juez nacional en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial. (3) Incumbe al juez nacional determinar si una cláusula contractual como la que es objeto del litigio principal reúne los criterios requeridos para ser calificada de abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva. 2) la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de octubre de 2009, conforme a la cual, la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula; la consecuencia de todo lo expuesto no es la nulidad total de la cláusula, sino parcial respecto de la exigibilidad de los intereses remuneratorios del capital vencido anticipadamente, por ser inexigibles, debiendo limitarse la ejecución a las cuotas impagadas en el momento del cierre más las cuotas pendientes a su vencimiento, sin incluir los intereses remuneratorio, pura operación matemática que puede llevarse a cabo en ejecución al amparo del art. 2192 LEC .

OCTAVO .- Se aplica el interés pactado en el contrato, incluido el de demora, habituales en este tipo de operaciones; los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC ). Consecuentemente tienen distinto régimen que los remuneratorios, de forma que la normativa propia de éstos no puede, en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo (como el aplicado art. 19.4 Ley de Crédito al Consumo , cuya limitación - 2'5 veces el interés legal del dinero - va referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente, aunque pudiera servir como criterio objetivo analógico), piénsese que incluso legalmente se establecen intereses importantes, como los del art. 20 LCS NOVENO .- Por lo demás, se aplica la cláusula penal (indemnización) establecida para el caso de incumplimiento (cláusula 9.2.C), concretada en 7 cuotas; se aplica el IVA a las cuotas restantes de pago y pendientes de vencimiento, conforme a lo pactado en el contrato y la a liquidación ha sido intervenida por fedatario público, procediendo respecto de tales motivos, mantener los argumentos expuestos en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Consecuentemente, con estimación parcial del recurso, procede la revocación parcial de la resolución recurrida, en el único sentido de aminorar la cantidad reconocida en el auto recurrido, de la que habrán de detraerse los intereses remuneratorios de las cuotas anticipadamente vencidas, lo que habrá de hacerse en ejecución, todo ello sin declaración especial sobre las costas causadas.

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la entidad FILATS JABE SL contra el auto de 4.6.2010 dictado en las actuaciones de que este rollo dimana, REVOCANDO PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de aminorar la cantidad reconocida en aquella resolución de la que habrán de detraerse los intereses remuneratorios de las cuotas anticipadamente vencidas, lo que habrá de hacerse en ejecución, todo ello sin declaración especial sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.