"No ha lugar a acordar en este procedimeinto ninguna de las medidas solicitadas en relación al hijo menor de edad de las partes, Cristobal, tanto por la representación procesal de D. Casimiro como por la representación procesal de Dña Soledad.
Llévese testimonio de esta resolución al procedimiento X26 - 110/2022, incoado por este Juzgado de Violencia de Baracaldo en relación a la hija menor de edad de las partes, Eva María.
Notifiquese esta resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Antecedentes. Objeto del recurso de apelación:
1.- Destacamos los siguientes antecedentes:
a).- El día 22 de octubre de 2019 tuvo entrada, en el Juzgado de Familia de Baracaldo, demanda de divorcio presentada por Dña. Soledad contra D. Casimiro , en la que, además del divorcio entre las partes, se interesa una serie de medidas a favor de los dos hijos menores de los cónyuges, Eva María, nacida el día NUM000 de 2015, y Cristobal, nacido el dia NUM001 de 2018, solicitando por Otrosí Digo medidas provisionales.
El demandado presentó declinatoria de competencia internacional, y, tras seguirse los tramite legales, el Auto de 24 de febrero de 2020 rechaza la alegación de falta de competencia del Juzgado de Familia de Baracaldo para el conocimiento del procedimiento de divorcio.
Se dictó Auto nº 97/2020, de 19 de mayo, acordando la falta de competencia del Juzgado de Familia para el conocimiento del procedimiento, acordándose la inhibición de las actuaciones al Juzgado de Violencia, en donde tuvieron entrada el día 27 de mayo de 2020.
b).- El demandado igualmente promovió cuestión incidental a fin de solicitar el reconocimiento en España de la sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2019 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Errachidia - Marruecos -, en el procedimiento instado por el padre en Marruecos en agosto de 2019, coincidiendo con la huida de Soledad con el menor Cristobal de Marruecos, en la que se atribuyó la guarda y custodia de los dos menores a la madre. En el recurso de apelación, se atribuyó en segunda instancia, por sentencia de 1 de julio de 2020 la guarda y custodia de los dos menores al padre. Pero interpuesto recurso de casación por la madre, por sentencia de 25 de enero de 2022 el Tribunal de casación marroquí ha estimado el recurso, devolviéndose las actuaciones al tribunal inferior para que dicte la correspondiente sentencia. No consta que exista sentencia firme marroquí en relación a medidas para los menores que pudiera ser objeto de exequátur en España
c).- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo, en el procedimiento X26 -24/2020, incoado al amparo de lo previsto en el art. 778 sexies de la LEC, dictó Auto nº 37/2020, de 13 de julio, por el que " se declaraba ilícita, en el sentido previsto en el art. 3 del Convenio de La Haya, de 24 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, la retención de la menor Eva María en Marruecos por parte de su padre Casimiro desde la segunda quincena de agosto de 2019".
Dicho auto fue confirmado por Auto nº 2.249/2020, de 3 de diciembre, dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el padre.
Iniciado procedimiento de reconocimiento en Marruecos del anterior Auto nº 2.249/2020, para el regreso de la menor Eva María a España, fue reconocido en primera instancia, pero denegado en apelación. Se señaló para el 6 de septiembre de 200 sesión sobre el reconocimiento o no en Marruecos del exequatur del mencionado Auto 2.249/2020, lo que motivó el traslado de la madre a Marruecos, dictándose sentencia de reconocimiento con fecha 20 de septiembre de 2002, siendo que la madre y la hija Eva María regresaron a España el 18 de noviembre de 2022, pese a los intentos del padre de prohibición de salida de ambas del territorio marroquí.
d).- Se dictó Auto nº 44 /2021, de 11 de junio, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo < folio 24 y ss de autos>, por el que rigen las medidas paterno filiales respecto del menor Cristobal, al no existir sentencia firme marroquí en relación a medidas para los menores que pudiera ser objeto de exequatur en España, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se establecen las siguientes medidas en relación al hijo menor de las partes, Cristobal, que tendrán una duración hasta que, en su caso, adquiera firmeza la sentencia dictada por el tribunal marroquí
1.- Se atribuye a la madre Soledad la guarda y custodia del hijo menor de las partes, Cristobal .
2.- Se atribuye en exclusiva a la madre Soledad el ejercicio de la patria potestad en relación al hijo menor de las partes, Cristobal .
3.- Se atribuye al menor y por extensión a la progenitora custodia, el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, sito aquel en la CALLE000, nº NUM002 de DIRECCION001.
Soledad , en tanto que progenitora custodia, deberá hacer frente ahora, ella sola, a todos los considerados gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los ordinarios de comunidad y todos los suministros y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual .
4.- Se establece a favor del padre Casimiro el siguiente régimen de visitas: a).- visitas intersemanales supervisadas dentro del Punto de Encuentro mas cercano al domicilio del menor, durante dos horas, de las 6 a las 8 de la tarde, todos los miércoles , y además también tendrá visita de estas características y duración los viernes del fin de semana en que al padre no le corresponda visita de fines de semana ; b).- visitas supervisadas dentro del Punto de Encuentro mas cercano al domicilio del menor, durante los fines de semana alternos, es decir, los sábados y domingos de ese fin de semana alterno, durante dos horas, a determinar si será por la mañana o la tarde, según las disponibilidades de las partes y del propio Punto de Encuentro . En verano se suspenderá el régimen de visitas durante 15 dias de julio o de agosto, a fin de que cada progenitor pueda disfrutar de un periodo vacacional
5.- Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre Casimiro de 225 euros mensuales . La pensión ha de ser ingresada, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que determine la progenitora custodia, y dicha cuantía será actualizada anualmente, el dia 1 de enero, tanto al alza como a la baja, conforme al IPC estatal que para el conjunto nacional señale el INI u organismo que legalmente le sustituya.
Los gastos extraordinarios del menor se satisfarán por ambos progenitores a partes iguales, al 50 %,
6.- Se prohíbe la salida del territorio nacional del menor Cristobal, y se prohíbe también la renovación de su pasaporte".
Interpuestos recursos de apelación por ambos progenitores, el padre interesando la revocación de la suspensión de la patria potestad del menor , la atribución a la madre y al menor del uso de la vivienda que fue domicilio familiar, el importe de la pensión de alimentos y lo acordado respecto régimen de visitas con el menor; y la madre mostrando su disconformidad con el régimen de visitas, con el importe de la pensión de alimentos y con la prohibición de renovación del pasaporte del menor, el Auto nº 907/2022, de 20 de septiembre desestimó dichas pretensiones revocatorias salvo en lo referente a la prohibición de renovación del pasaporte del menor Cristobal, que fue dejada sin efecto.
2.- Existe varios procedimientos penales en que aparecen como acusado Casimiro y como víctima Dña. Soledad:
a).-Ambos progenitores fueron condenados por reciprocos delitos de maltrato por sentencia nº 179/2020, de 10 de julio, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo , en el marco de las Diligencias Urgentes nº 382/2020, desconociéndose el estado en que está dicha ejecutoria,
b).- Están incoados, al menos, cuatro procedimientos en el Juzgado de Violencia frente a padre D. Casimiro y apareciendo como victima Dña. Soledad, que no constan en la actualidad que se hayan sobreseído, y que la Magistrada de Violencia Sobre la Mujer recoge en la resolución apelada (13 de febrero de 2023):
1)Diligencias Previas nº 381/2020, que se han transformado en abreviado por varios delitos de maltrato, amenazas y coacciones maltrato habitual.
2)Diligencias Previas nº 347/2021, ya transformadas en procedimiento abreviado, por delito de coacciones.
3)Diligencias Previas nº 311/2022, seguidas por varios delitos de maltrato del art. 153.1 y 3 del C. Penal, delito de amenazas del art. 171.4 del C. Penal, delito de quebrantamiento continuado de medida cautelar del art. 468.2 y 74 del CP y delito de maltrato (habitual) del art. 173.2 del CP , figurando como investigado Casimiro y como perjudicada a Soledad, y donde se acuerda como prueba a practicar con " respecto a la ejecutoria 648/19 que se tramita en el Servicio de Ejecución Penal de Barakaldo se recabe testimonio de: a).- la orden de protección dictada en su día por el Jdo de Instruccion nº 5 de Bilbao en las DIP 976/17 , su notificación y requerimiento al investigado.b).- Testimonio de la sentencia y de la liquidación de condena"< nº 99 del IE de autos 916/2019 0>
4) Diligencias Previas 737/2022, en trámite de procedimiento abreviado, seguido por quebrantamiento de medida cautelar.
3.- De este procedimiento de medidas cautelares para la protección del menor Cristobal, al amparo del art. 158 del Código Civil, destacamos:
a).- Con fecha 7 de septiembre de 2022 D. Casimiro solicita medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda en relación al menor Cristobal por Dña. Soledad, al amparo de lo previsto en el art. 85 y ss. de la Ley de Jurisdiccion voluntaria y art. 158 del CC. Se basa en que ha tenido conocimiento de que la madre se había trasladado a Marruecos el día 5 de septiembre de 2022, poniendo en peligro y riesgo al menor Cristobal, hablando de abandono del menor porque su tío materno no sabe cuidar de su sobrino y delega su cuidado en una amiga de su madre. Llega a decir que la madre había sido interceptada tratando de sustraer a la otra hija de las partes Eva María, estando acusada por varios delitos, habiéndosele retirado el pasaporte e impuesta la prohibición de salir de Marruecos, sin fecha de vuelta cierta. Y solicita que se le atribuyese al padre la custodia y patria potestad exclusiva del menor Cristobal, con atribución al padre del uso del que fuera domicilio familiar sito en DIRECCION001 y establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros al mes. Subsidiariamente y para el caso de que se mantuviera la atribución de la guarda y custodia del menor a favor de la madre, como se establece en el Auto de 11 de junio de 2022, solicita se amplíe el régimen de visitas a favor del padre, pasando a establecerse un régimen normalizado, en el sentido de que las entregas y recogidas del menor se realizasen a través del punto de encuentro, sin mantener el carácter supervisado de las visitas, manteniendo las visitas inter semanales y estableciendo visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo, es decir con pernocta, además de que solicitaba que se cambiase el Punto de Encuentro a través del cual se deberían realizar las entregas y recogidas.
A lo que la madre Dña. Soledad se opone a las medidas solicitadas por el actor y, a su vez, solicita la suspensión del régimen de visitas a favor del padre establecido en el Auto de 11 de junio de 2021, asi como la prohibición al padre y sus familiares a acercarse y comunicarse con Cristobal y la actualización de la pensión de alimentos devengada en 2022 que debía ser de 238,72 euros.
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación porque considera que las peticiones instadas en septiembre de 2022 por el padre carecen de objeto y las peticiones de la madre no cabe encuadrarlas en el art. 158 del Código Civil.
b).- Recayó Auto de fecha 13 de febrero de 2023, que es objeto de esta alzada, por el que determina que no ha lugar a acordar ninguna de las medida solicitadas en relación al hijo menor de edad Cristobal, tanto por D. Casimiro como por Dña. Soledad.
La Magistrada a quo, en base al art. 158 del Código Civil en relación con los arts. 92, 154 y 170 y demás concordantes del Código Civil y tras valorar la prueba practicada consistente en interrogatorio de las partes, testifical del hermano del padre Anselmo y del hermano de la madre Argimiro y de la amiga de la madre Dña. Andrea, aprecia que no existen razones materiales para modificar las medidas paterno filiales acordadas en el Auto de 11 de junio de 2021.
Del mismo cabe destacar que:
"... no se colocó al menor Cristobal en una situación de abandono por parte de la madre Soledad cuando ésta decide el dia 5 de septiembre de 2022 viajar a Marruecos, que su viaje temporal no le supuso ningún perjuicio, que el niño no estuvo desprotegido ni desamparado, que no se puso en peligro al menor, y que este estuvo perfectamente atendido durante este periodo por el tío Argimiro y por la amiga de la familia, Andrea"...
"El viaje de Soledad a Marruecos el dia 5 de septiembre de 2022 no se debió a razones triviales o de ocio sino que tenía un objetivo claro, determinado y fundamental para el futuro de la familia, en especial para la propia niña Eva María y su hermano Cristobal, como era, precisamente, tratar de traer a España a la otra hija de las partes, Eva María, que desde mediados de agosto de 2019 se encontraba en Marruecos, alejada de su hermano Cristobal y de ella, habiéndose dictado por el Juzgado de Violencia de Baracaldo, en el procedimiento X26 -24/2020, incoado al amparo de lo previsto en el art. 778 sexies de la LEC , el auto nº 37/2020, de 13 de julio, en el que " se declaraba ilícita , en el sentido previsto en el art. 3 del Convenio de La Haya, de 24 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, la retención de la menor Eva María en Marruecos por parte de su padre Casimiro desde la segunda quincena de agosto de 2019..."
"Pero la madre, antes de viajar a Marruecos, ya había acudido a la Notaria de Bilbao de Fernando Varea Uria, y en fecha de 27 de julio de 2022 realiza un acta de manifestaciones - tal y como consta en el documento notarial obrante al folio 182 y ss de las actuaciones - en la que refería que se veía en la necesidad de desplazarse a Marruecos por un periodo que podría oscilar entre uno y dos meses con el fin de lograr el retorno de su hija Eva María y que dado que en el auto de julio de 2021 que le otorgaba la guarda y custodia del menor Cristobal se prohibía también la salida del menor del territorio nacional, consideraba que " lo mas adecuado para preservar su bienestar y proteger su interés superior es que durante mi ausencia se encuentre bajo el cuidado de mi hermano Argimiro y de una buena amiga Andrea , y que el menor convivirá con mi hermano quien contara en todo momento con el apoyo y la asistencia de la Sra Andrea", es decir, ya antes de irse a Marruecos viene a nombrar guardador de hecho al hermano y a Andrea para que se encarguen del cuidado del menor..."
"Lógicamente no cabe considerar que la madre haya incumplido los deberes que tenía en relación con el menor Cristobal al decidir viajar a Marruecos para intentar traer de vuelta a la menor Eva María, separada de su hermano desde agosto de 2019, no lo ha colocado en situación de peligro ni desprotección y ha actuado con la diligencia debida".
Con respecto a la petición subsidiaria del padre a los efectos de que se modifique el régimen de visitas paterno filial y la petición de la madre de que se suspendan las visitas del padre al menor Cristobal, la Magistrada a quo en base al interés superior del menor y del art. 94 del Código Civil " estima que tampoco existen motivos para acordar la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del padre en el auto de 11 de junio de 2021 como solicita la madre, pero tampoco para modificar y ampliar el actual régimen de visitas , como solicita el padre".
Pese a que " es cierto que la actual redacción del art. 94 del CC tras la Ley 8/2022, señala como principio general la suspensión del régimen de visitas cuando uno de los progenitores se encuentre incurso o condenado en procedimiento por violencia de género o doméstica, pero, sin embargo, el tenor del art. 94 del CC no excluye taxativamente la posibilidad de que se establezca régimen de visitas a favor de este progenitor si ello no se considera perjudicial para el menor , y es lo que se va a considerar en este momento, por lo que se va a mantener el régimen de visitas mínimo a favor del padre ... " aunque recoge que " Cierto que los dos progenitores fueron condenados por reciprocos delitos de maltrato por sentencia nº 179/2020, de 10 de julio, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Baracaldo, en el marco de las Diligencias Urgentes nº 382/2020 , no habiendo terminado de cumplir todavía dichas penas, ni siquiera las accesorias, por no añadir que se han incoado cuatro nuevos procedimientos en el Juzgado de Violencia ahora frente al padre ... lo que en abstracto y haciendo una interpretación muy literal del texto citado podría hacer pensar en la existencia un argumento para suspender el régimen de visitas establecido a favor del padre - que es lo que interesa la Letrada de Soledad en su informe-; sin embargo, esta juzgadora considera que debe dársele al padre todavía la oportunidad de continuar manteniendo contacto con el menor Cristobal a través de las visitas supervisadas en el Punto de Encuentro, por estimar que ello tiene que redundar a la postre en beneficio del menor, si bien debiendo hacerse determinadas matizaciones"
Hace alusión a que " Constan en las actuaciones los diferentes informes emitidos por el Punto de Encuentro de DIRECCION000 sobre el desarrollo de las visitas establecidas en el auto de 11 de junio de 2021 , que de hecho comenzaron a ponerse en práctica desde el día 4 de agosto de 2021, y en los mismos se aluden a determinadas incidencias en su desarrollo, atribuibles al padre, el cual en ocasiones hace oídos sordos a las indicaciones de los técnicos del Punto de Encuentro orientadas a lograr una mayor efectividad en las mismas... se observa una situación de " no evolución en los encuentros entre padre e hijo...". Añadiendo que " Como se ha indicado anteriormente, se le va a dar al padre otra oportunidad para que continúe manteniendo contacto con el menor Cristobal, a través del mismo régimen de visitas supervisadas en el Punto de Encuentro que se estableció en el auto de 11 de junio de 2021 , por considerar que ello resulta beneficioso para el menor , pero lógicamente el padre deberá ser más receptivo a las indicaciones de los técnicos del Punto de encuentro , cumplir sus normas etc, dado que ya los técnicos tienen potestad para, ante determinados comportamientos y actitudes, decidir dar por suspendida la concreta visita.
c).- D. Casimiro interpone recurso de apelación contra la anterior resolución interesando la revocación de la misma a los efectos de que se acuerde: (1) Revocar la suspensión del ejercicio de la patria potestad por parte de D. Casimiro con respecto a su hijo Cristobal; (2) Se deje sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar al hijo menor de edad y por extensión a la progenitora custodia dela vivienda sita en la CALLE000, nº NUM002 de DIRECCION001, y que es propiedad en exclusiva del Sr. Casimiro, con todas las consecuencias que en derecho procedan; (3) Alternativamente al punto segundo, se atribuya el uso y disfrute de la vivienda a la Sra. Soledad y al hijo menor, debiendo abonar al Sr. Casimiro una renta de 500 euros en concepto de compensación. (4) Subsidiariamente al punto segundo y tercero, y para el caso de que no prospere ninguna de las peticiones, se deje sin efecto el establecimiento de pensión de alimentos o se module su importe a la baja, teniendo en cuenta el pago en especie en concepto de vivienda. De manera subsidiaria, se dije la pensión de alimentos en 143 euros; (5) Se revoque el Régimen de Visitas y en su lugar se sustituya por el siguiente: "Se establezca a favor del padre un régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos desde las 5 de la tarde del viernes hasta las 7 de la tarde del domingo, así como visitas inter semanales a desarrollar los martes y jueves, con pernoctas, de forma que el niño sería recogido a las 5 de la tarde y la visita finalizaría a las 9 horas del día siguiente. En relación a los periodos vacacionales, le corresponderá al padre tener en su compañía a su hijo la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en los años pares, y la segunda mitad en los impares, correspondiendo a la madre las otras mitades. Los servicios del Punto de Encuentro Familiar únicamente se deberán utilizar para realizar las entregas"; (6) De manera alternativa al punto 5, se establezca que en ejecución de esta resolución y sin necesidad de promover un nuevo procedimiento, los profesionales del PEF, deberán elaborar un plan de actuación que introduzca un régimen progresivo de comunicación, de tal forma que transcurrido como máximo medio año desde su inicio el menor se comunique con su padre en un régimen de visitas normalizado, que incluya una comunicación entre semana, fines de semana alternos de viernes a domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; y, (7) Expresa imposición de costas a la contraparte si se opusiera
Como motivos de apelación, alega:
1).-Infracción de lart.170 del Código Civil, debiendo acordarse el restablecimiento de la patria potestad a favor del apelante con respeto el menor Cristobal, decayendo las razones que motivaron la privación de la patria potestad ya que los dos hijos viven junto con la madre, habiéndose restituido el contacto entre padre e hijo, sin que exista ningún factor de riesgo o sea perjudicial para el menor.
2).- Vulneración del art. 12 la LRFPV con respecto a la atribución del uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar, ya que la vivienda familiar es titularidad exclusiva del apelante y no hay ningún criterio de necesidad, solicitando de manera subsidiaria, una compensación económica a cargo de la madre.
3).- Infracción de los arts. 143 y ss del Código Civil relativos a la pensión de alimentos.
4).- Infracción de los arts. 94 y 160 del Código Civil, porque ha desaparecido el motivó que justificaron las visitas supervisadas en el PEF de riesgo de sustracción del menor. Si la relación del padre con su hijo no evoluciona es achacable al hecho de que las visitas se realizan en el PEF.
d).- Dña. Soledad interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la resolución recurrida a los efectos de que se acuerdo la suspensión del régimen de visitas paterno filial.
Denuncia una errónea valoración de la prueba que conlleva a una vulneración del interés superior del menor Cristobal, en lo relativo a la no suspensión del régimen de visitas establecido a favor del padre, que se debe acordar:
1).- Atendiendo al modo en que se están llevando a cabo las visitas del padre con el menor, ha fracasado su finalidad de restablecer la relación filo parental.
2).- A la instrumentalización de los hijos comunes y del régimen de visitas para perjudicar a la madre, como sesgo de violencia de género hostigando a la madre sin fundamento alguno como lo es a través del presente procedimiento de adopción de medidas cautelares. Deja constancia de que la sustracción de la hija Eva María por el padre, durante más de tres años en Marruecos, cuando el padre residía en España con su nueva esposa y su nuevo hijo, no deja de ser un fenómeno de violencia vicaria, para hacer sufrir a la madre.
3).- Los procedimientos penales instruidos contra el padre en el ámbito de la violencia de genero alegando la incoación de cinco procedimientos penales por delitos de violencia de género: el maltrato habitual en el hogar, coacciones relativas al control de la fertilidad, maltrato físico con órdenes de protección ... Y el acoso ante la administración de justicia materializado en una ristra interminable de denuncias y querellas contra la madre, todas archivadas de uno u otro modo, salvo la señalada y una querella por revelación de secretos que Fiscalía ha solicitado una sentencia absolutoria (DP 295/2020 del Juzgado de instrucción nº 3 de Barakaldo). Nada de todo ello indica un apaciguamiento de la situación, porque no deriva de una causa objetiva (la retención de la menor a manos del padre) que ya ha cesado, sino en la determinación del apelante de hostigar a la Sra. Soledad.
e).- En esta alzada se ha acordado la unión del informe del PEF de fecha 17 de abril de 2023 referente a la reanudación de las vistas del apelante con su hijo , e informes del PEF de fechas 28 y 30 agosto y el desarrollo de las visitas de 3 de septiembre de 2023 < nº 20, 21 y 22 del IE>, así como la documental propuesta por D. Casimiro sobre quejas ante el PEF y ante distintos organismos públicos, protestando por trato discriminatorio que considera recibe del PEF de DIRECCION000 .
SEGUNDO.- Valoración del Tribunal sobre medidas cautelares para alterar el ejercicio patria potestad, la atribución del uso del domicilio familiar y la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad:
1.- Las peticiones revocatorias pretendidas por el apelante Sr. Casimiro en su recurso de apelación, numeradas del 1 al 4, relativas a la modificación de lo acordado en Auto de 11 de junio de 2021, respecto a la patria potestad, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, deben ser rechazadas de plano.
2.- Las medidas del artículo 158 del Código Civil están previstas para situaciones urgentes y graves a los efectos de evitar al menor un peligro o evitarle perjuicio, estableciendo la posibilidad de adoptar una serie de medidas especiales y así, indica que " El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal" podrá adoptar una serie de medidas, entre ellas, la suspensión cautelar del ejercicio de la patria potestad y/o ejercicio de la guarda y custodia o del régimen de visitas y comunicación establecido y en general las demás disposiciones que considere oportunas "a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas".
Esta especial naturaleza de las medidas determina que solo se puedan adoptar por razón de urgencia, debiendo en otro supuesto acudir a un procedimiento de adopción de medidas paterno filiales o en su caso de modificación de medidas ya acordadas.
3.- En el supuesto enjuiciado, las peticiones referidas a la modificación de del ejercicio de la patria potestad, atribución del domicilio familiar y pensión de alimentos a cargo del padre acordadas en el Auto de 11 de junio de 2021, no tienen encaje alguno en el mencionado art. 158 del Código Civil, puesto que no resultan afectadas por situación urgente y grave que genere algún riesgo o peligro para el menor ( no se recurre la guarda y custodia materna y constituyen discrepancias sobre cuestiones económicas) y que motive la modificación cautelar de estas medidas paterno filiales acordadas judicialmente.
TERCERO.- Valoración de este Tribunal. Suspensión cautelar de régimen de visitas respecto al progenitor no custodio:
1.- Por el contrario, tras examinar todo el amplio material probatorio practicado, vamos a acordar la suspensión del régimen de visitas paterno filial de D. Casimiro con su hijo menor de edad Cristobal, regulado en el Auto de 11 de junio de 2021, apreciándose la necesidad urgente de así acordarlo por concurrir una grave situación de peligro y riesgo por el menor Cristobal.
Ello conlleva a la desestimación de las pretensiones revocatorias respecto al régimen de visitas paterno filial interesadas por el padre y el acogimiento de las razones vertidas por la madre en su recurso de apelación, en base precisamente al superior interés del menor, que es el único de debe imperar en esta materia, rechazándose la argumentación vertida por la Magistrada a quo de conceder oportunidades a D. Casimiro para que continúe manteniendo el contacto con el menor Cristobal.
2.- La primera razón para acordar la suspensión del régimen de visitas paterno filial estriba en el interés del menor Cristobal para evitarle el padecimiento emocional en el ejercicio de las visitas paterno filiales, que no le reportan ningún beneficio y sí importantes perjuicios. Durante el periodo de agosto de 2021 a septiembre de 2022, resultó nula la evolución de los encuentros entre el padre e hijo, por las dificultades que presenta el padre en todas las áreas. Después las visitas fueron suspendidas unilateralmente por decisión del padre porque mostró su disconformidad a que el menor fuera traslado al PEF por terceras personas distintas de la madre, habiéndose reiniciado en marzo de 2023 pero con muchas incidencias perjudiciales para el menor Cristobal.
a).- Con anterioridad a que la madre tuviera que viajar a Marruecos para recuperar a Eva María, que se encontrada en dicho país, pese a que ella vivía con el menor Cristobal y su padre con su nueva esposa y nuevo hijo, todos ellos en España, destacamos que:
En el informe de 28 de febrero de 2022 consta que " D. Casimiro sigue mostrándose no receptivo a la intervención, y exigente en sus formas. Continúa mostrando una actitud inadecuada y hostil en su forma de dirigirse al equipo técnico, sobre todo en las ocasiones en las cuales las intervenciones realizadas no son acordes a sus expectativas. Así mismo se muestra directivo en cómo debe realizarse el trabajo de las profesionales del recurso " < folio 226 de autos>. Y se dictó providencia de fecha 6 de mayo de 2022 "...no se advierte animadversión ni trato discriminatorio hacia el progenitor no custodio en los informes remitidos por parte del Punto de Encuentro de DIRECCION000 sino que los mismos inciden en que en gran medida el padre se dirige al menor en bereber, siendo así que el niño también habla castellano, por lo que la labor de supervisión por parte de los técnicos del Punto de Encuentro se ve lógicamente dificultada cuando no imposibilitada, por lo que se requiere al Sr. Casimiro para que los contactos e interacciones con el menor se realicen en castellano a fin de poder materializar la labor de supervisión que se predica de las visitas supervisadas".
En el informe conjunto de fecha 28 de noviembre de 2022,< folio 221 y ss de autos>, emitido a instancia de este Juzgado de Violencia para esta pieza cautelar, se reitera que se observa una situación de " no evolución en los encuentros entre padre e hijo, que es habitual que el menor acceda al centro sin dilación, mostrando mayor interés en jugar y descubrir los juguetes aportados por el padre a la visita, que el padre e hijo presentan una dinámica de juego sin límites claros entre una actividad y otra, que el padre muestra dificultades a la hora de gestionar sus momentos de frustración de su hijo, tanto en el juego como fuera de él así como las necesidades del menor tal y como se relatan en los informes emitidos" .
b).-Las visitas del padre con el niño Cristobal fueron interrumpidas unilateralmente por el padre en fecha 7 de septiembre de 2022, a raíz de que la madre no podía acompañar al menor al PEF, como consta en el informe del PEF de 7 de septiembre de 2022 < folio 236 y ss de autos>, mostrándose su desinterés por el estado emocional en que entonces se encontraba Cristobal.
c).- Las visitas fueron retomadas el instancias del padre el 22 de marzo de 2023, si bien, de conformidad con el informe del PEF de 3 de septiembre de 2022, se llevaron a efecto 21 de los 42 encuentros programados hasta el 3 de septiembre de 2023 < nº 20 del IE autos 368/2023 0>, al que nos remitimos expresamente sobre dificultades del padre para establecer límites adecuados a la edad psico-evolutiva del menor, a reconducir la conducta del menor, a mantenerle al margen del conflicto parental y de gestionar emocionalmente al menor Cristobal.
Del mismo destacamos que "D. Casimiro se ha mostrado irrespetuoso, desacreditativo, ofensivo y con una actitud de no escuchar en presencia de sus hijos. Es habitual que el progenitor haga caso omisión a las pautas facilitadas por parte del Equipo Técnico, como el variar la alimentación, evitar el conflicto parental, incorporar a ambos menores en la dinámica de juego, respetar la verbalización de los menores de no querer jugar o ver algo, y utilizar juegos adaptados a la edad psico- evolutiva de los menores. Así mismo el progenitor ha mostrado una actitud peyorativa hacia parte el Equipo Técnico realizando verbalizaciones como "la latina esa" "la joven latina esa" e impidiendo la práctica laboral del Equipo Técnico al mostrarse impositivo en quien quiere que realice las supervisiones de los encuentros con sus hijos, sin tomarse en consideración la distribución organizativa interna del centro, centrando su discurso en detrimento del tiempo para disfrutar del encuentro con los menores, haciendo partícipe a Eva María y Cristobal del conflicto que mantiene con el Equipo Técnico"
3.- En segundo lugar , la suspensión de las visitas del padre con el menor Cristobal se basa en la existencia de varios procedimientos penales de violencia de género contra D. Casimiro.
El art. 94 de Código Civil en su redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, y el art. 11 de la Ley de Relaciones Familiares del País Vasco y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Judicial del Menor, regulan el régimen de comunicación y estancias de los menores con su progenitores en consideración al interés superior del menor, contemplando la suspensión o limitación del régimen de visitas si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejaran, y, entre ellas, alegaciones de puesta en peligro o riesgo de la salud de los menores.
El art. 11.3 de la LRFPV dispone que : "No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.
En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."
En el escenario anteriormente expuesto en el Apartado nº 2 del Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, añadiendo la existencia de daño emocional del menor Cristobal por afectación del conflicto parental y del conflicto del padre con el PEF de DIRECCION000, y en virtud del art. 158 CC de adopción de medidas relativas al hijo en interés y beneficio de éste, considera este Tribunal que, a la luz de lo actuado tanto en primera instancia como en esta alzada, debe acordarse la suspensión del régimen de visitas paterno filial supervisado en el PEF.
Ello es así al entrar en vigor el art. 11.3 de la LRFPV, sin que sea de aplicación lo establecido en el art. 11.4 de la LRFPV, puesto que la excepcionalidad exige que "si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos e hijas", rechazándose dicha conveniencia atendiendo a todo el relato fáctico y las circunstancias concurrentes en el caso examinado y que hemos intentado resumir en esta resolución.
La citada medida es la concreción al caso del principio general contenido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter general la no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión provisional o en cumplimiento de una pena, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario; lo que no opera en el supuesto examinado.
CUARTO.- De las costas procesales:
1.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro conlleva la imposición de las costas procesales causadas por el mismo, al apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC.
2.-. La estimación del recurso de apelación formulado por Dña. Soledad implica que no proceda especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por él, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.
QUINTO. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
