Auto Civil 87/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1998/2021 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Auto dictado en la anterior instancia desestima la solicitud de medidas cautelares formulada, mediante otrosí digo, en la demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en diversas juntas generales por la mercantil CÁDIZ CLUB DE FÚTBOL, S.A.D., por SINERGY HG LIMITED y DON Jacobo, quienes fundan su solitud en su condición de socios de la entidad CÁDIZ CLUB DE FÚTBOL, S.A.D. Las medidas cautelares interesadas son: (i) la suspensión de la totalidad de las facultades del actual consejo de administración del CADIZ CF SAD; (ii) el nombramiento de uno o varios administradores judiciales para la sociedad con la correspondiente inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil de Cádiz; (iii) la suspensión cautelar de los acuerdos sociales impugnados; (iv) la anotación preventiva de demanda de impugnación de acuerdos sociales en la hoja registro de la sociedad CADIZ CF SAD en el Registro Mercantil de Cádiz.

Los acuerdos que se impugnan en el procedimiento principal, cuya nulidad se interesa, son los siguientes:

-Acuerdo social de nombramiento del consejo de administración adoptado en el punto tercero del orden del día de la Junta General ordinaria y extraordinaria de la sociedad celebrada con fecha de 21 de julio de 2014, así como, de todos los actos societarios posteriores contradictorios con el mismo.

-Acuerdo adoptado en el segundo punto del orden del día de la Junta General extraordinaria del día 30 de diciembre de 2015, relativo a una propuesta de reducción del capital social para restablecer el equilibrio patrimonial de la compañía y a una sucesiva y simultánea ampliación de capital, a tenor del artículo 343 de la Ley de Sociedades de Capital, así como, de todos los actos societarios posteriores contradictorios con el mismo.

-Acuerdo de ampliación de capital social por importe de un millón cuatrocientos mil euros adoptado en Junta General Extraordinaria de socios con fecha de 19 de mayo de 2017, así como, los posteriores contradictorios con el mismo.

-Acuerdo de repetición ex -novo de la ampliación de capital social aprobada con fecha de 19 de mayo de 2017 por importe de un millón cuatrocientos mil euros adoptado en el punto segundo de la Junta General Extraordinaria de socios con fecha de 26 de diciembre de 2020, así como, los posteriores contradictorios con el mismo.

-Acuerdo de ampliación de capital social por importe de tres millones de euros adoptado en el punto quinto de la Junta General Extraordinaria de socios con fecha de 26 de diciembre de 2020, así como, los posteriores contradictorios con el mismo.

Frente a la resolución desestimatoria de las medidas cautelares, que se basa en la falta de concurrencia del requisito del periculum in mora, aunque sí aprecia la apariencia de buen derecho, se interpone recurso de apelación por los actores, que estiman que sí concurre peligro por la mora procesal, justificando lo que en la sentencia recurrida se conceptúa como tardanza en el tiempo de interponer la solitud, por estar impugnándose acuerdos adoptados en el periodo de 2014 a 2017.

La parte demandada se opone al recurso de apelación e impugna el auto apelado, pese a que desestima la solicitud de medidas cautelares formulada en su contra, por discrepar de la apreciación del requisito de la apariencia de buen derecho.

SEGUNDO.- Conviene resaltar, en primer término, como el propio Tribunal Constitucional tiene proclamado, que la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( STC 14/1992, de 10 de febrero), e idéntica finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos por el ordenamiento comunitario preside la jurisprudencia del TJCE, como se desprende de las sentencias Factorname, de 19 de junio de 1990, Zückerfabrik, de 21 de noviembre de 1991 y Atlanta, de 9 de noviembre de 1995, entre otras-. La STJCE de 26 de marzo de 1992 define las medidas cautelares diciendo que "son medidas provisionales o cautelares aquellas que están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto"; y que los requisitos de estas medidas son los siguientes: (a) la aptitud para combatir un periculum in mora, o en su versión moderna, de infructuosidad del proceso o demora judicial en la tutela efectiva de los derechos; (b) la dependencia o subordinación respecto del proceso sobre el fondo; (c) la provisionalidad en el tiempo como derivación de la seguridad jurídica; y (d) la instrumentalidad de su contenido.

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula las disposiciones generales de las medidas cautelares en los arts. 721 a 729, y el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en los art. 730 y siguientes; señalando el art. 726 LEC las características que han de reunir. De dicha regulación legal se colige que la finalidad de las medidas cautelares radica en otorgar al solicitante una tutela análoga a la que habría de obtener en caso de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, de forma que no pueda verse frustrada por ninguna situación producida durante la pendencia del procedimiento; si bien la ley recoge el principio de proporcionalidad ( art. 726.1.2ª y 721.2 in fine), y sólo podrá acordarse cando no pueda ser sustituida por otra "menos gravosa o perjudicial" para el demandado. Y el art. 728 LEC exige la concurrencia de dos requisitos: fumus boni iuris o "apariencia de buen derecho, ypericulum in mora o peligro por la mora procesal.

Sobre la apariencia de buen derecho cabe reseñar que el art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios. Ello no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada.

El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no el daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino el peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso, y puede ser definido como el peligro de que con el trascurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o se cause grave daño por el retraso en su ejecución. El peligro por mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.

TERCERO.- La parte actora, como se recoge en la resolución apelada, funda su pretensión cautelar en los siguientes hechos:

1º Que los actores son propietarios del 51 % de las acciones del CADIZ CF SAD.

2º Que se impugnan los acuerdos que alteran el capital social de la entidad con posterioridad al 03/12/2013, fecha de la subasta de sus acciones, que les privó de sus derechos como accionistas mayoritarios en favor de LOCOS POR EL BALON, S.L., pretendiendo se reconozcan los efectos de la sentencia que declara la nulidad de dicha subasta de acciones del CADIZ CF SAD dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz y confirmada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial.

3º Que los acuerdos impugnados se han adoptado de forma abusiva, con mala fe y dolo, bajo una administración desleal del club por el órgano de administración, con una falsa contabilidad y con la única motivación criminal de hacerse con el control societario del club, vulnerando la sentencia que acordaba la nulidad de la subasta de acciones y establecía la obligación de restituir las acciones.

4º Que se han adoptado los acuerdos ejercitando LOCOS POR EL BALÓN, S.L. unos derechos de

voto que le habían sido privados por la sentencia firme de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, siendo nulos los acuerdos de alteración de capital social.

5º Que la totalidad de los acuerdos que alteraban el capital social se llevaron a cabo y fueron elevados a escritura pública con constancia del pleito de la nulidad de la subasta de acciones y de las sentencias dictadas, sin que estas circunstancias constaran en las memorias, ni en los informes de las auditorías, ni en los informes llevados a las juntas para acometer las reducciones y ampliaciones de capital, con beneficio en exclusiva para LOCOS POR EL BALÓN AL -que se ha hecho con un mayor volumen de acciones- y del Sr. Jose Carlos -beneficiario a título personal al percibir sueldos y desviar dinero en beneficio de LOCOS POR EL BALÓN SL que ha avalado el CÁDIZ CF SLD-.

6º Que todos los acuerdos impugnados son contrarios a derecho y al orden público, adoptados con abuso de derecho, de posición dominante, sobre la base de un ilícito penal y lesivo para los accionistas y el club, esencialmente para la parte actora que no pudo ejercer su derecho de voto.

En el auto apelado se desestima la adopción de medidas cautelares por no apreciar periculum in mora, argumentando sobre dicho requisito en los siguientes términos:

" Y en este caso, dada la antigüedad de los acuerdos y el contenido de la sentencia de la anulación de la subasta, no está justificada la urgencia de las medidas solicitadas, ya que nos encontramos con una situación de hecho mantenida durante varios años. Tampoco se ha justificado por qué no se ha pedido con anterioridad, al menos conforme se fueron adoptando los acuerdos que lo han sido a lo largo de más de tres años (desde 2014 a 2017), y el primero hace ya más de siete años. Y tampoco está justificada que con las mismas se pretenda evitar que se prolongue en el tiempo una situación que, "prima facie", se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando al actor. La sentencia NO 1170/2013 de primera instancia 04/07/2016 de anulación de la subasta de la venta de las acciones, confirmada por la SAP Cádiz 04/07/2017 , estimaba parcialmente la demanda y desestimaba la reconvención, siendo las partes de ese procedimiento la mercantil SINERGY como compradora de las acciones y DOÑA Azucena, Carlos María y MUÑOS VERA E HIJOS SL, como vendedores, en contrato de 28/08/2012 de compraventa y constitución de prenda, y declara nula la subasta pero no estima el resto de pretensiones ni de la demanda ni la demanda reconvencional, habiendo solicitado el demandante SINERGY además la fijación del saldo pendiente de la operación de compraventa de las acciones y la compensación de crédito, y el demandado, vendedor de las acciones, la condena dineraria de unos 183 mil y 216 mil euros como precio no abonado, desestimaciones que se hacen sobre la base que el actor se había comprometido a prestar avales de 300 mil y no se había hecho, y que el demandado debía hacer una liquidación de deudas pendientes que no consta que hiciera, en esencia, incumpliendo ambos los contratos realizados. También consta en la sentencia de la AP que hay controversia incluso sobre algunas de las acciones que transmitían los vendedores."

En el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se alega, en primer lugar, sobre la apreciada en la sentencia recurrida tardanza en la interposición de las acciones legales de impugnación y la solicitud de las medidas cautelares, que la juzgadora no ha considerado las circunstancias excepcionales y extraordinarias de esta causa ni la complejidad de la misma, debiendo haber valorado que la documentación relativa a la falsa contabilidad del Cádiz CF SAD ha salido a la luz en las últimas investigaciones de la UDEF seguidas en los Autos de Diligencias Previas 1745/2019 en el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla, siendo el informe de la Policía de fecha 29 de mayo de 2020; y, siendo a raíz de la constancia de los informes policiales cuando se detectan los presuntos delitos y se interponen las acciones oportunas. Añade la parte apelante que, ante la ausencia de documentación y ante la negativa del Cádiz CF SAD a facilitarla, tuvo que instar las Diligencias Preliminares número 472/2017 seguidas ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz que finalizó mediante Auto de fecha 10 de mayo del 2019, por lo que no puede alegarse la tardanza en el tiempo en ejercitar las acciones legales cuando los actores han hecho todo lo posible por obtener la información necesaria para emprender las acciones legales y ha sido la propia demandada la que ha negado y obstruido los derechos, precisamente para ocultar los abusos y presuntos delitos cometidos por ellos en su administración del Club. En cuanto al periculum in mora, considera la parte apelante que el Juzgador no ha tenido en cuenta la alta cualificación jurídica de las personas implicadas en esta trama ni ha tenido en cuenta los movimientos accionariales llevados a cabo por el órgano de administración del Cádiz CF SAD aprobados en junta general, aprovechando el voto mayoritario ficticio de la mercantil "Locos por el balón S.L.", por ejemplo, el acuerdo de ampliación de capital social por importe de tres millones de euros adoptado en el punto quinto de la Junta General Extraordinaria de socios con fecha de 26 de diciembre de 2020, así como los posteriores contradictorios con el mismo. Se añade que dicha parte denuncia que se ha dado una valoración irrisoria a las acciones del Cádiz CF SAD, valorando las acciones a su valor nominal y al precio real de mercado que podría ser hasta 60 veces superior y, se denuncia, que dicha ampliación de capital es una estrategia para perjudicar a los accionistas y para que Locos por el Balón S.l. se hiciera con una mayoría accionarial aun más cualificada, lo que manifiesta haber denunciado ante el Juzgado Central de Instrucción numero 5 de Madrid , en el que presentó escrito con fecha de 2 de diciembre de 2020, en el que se explicaba perfectamente el riesgo de despatrimonialización de las acciones del Cádiz CF SAD en favor de una tercera sociedad que, a un precio irrisorio, se ha hecho con el control accionarial mayoritario del club. Y, en la audiencia previa del pleito principal celebrada el 16 de septiembre de 2021, el Letrado del Cádiz CF SAD confirmó que una tercera sociedad denominada Capri Global Investment S.L., administrada por Don Juan Pedro (actual vicepresidente del Cádiz CF SAD), se ha hecho con el control de 2.561.123 acciones del Cádiz CF SAD, que representan el 46,60% del Cádiz CF SAD, aportando al club tan solo 2.561.123 euros. Se aduce igualmente en el recurso, que en dicho acto se han constatado las irregularidades contables del Cádiz CF SAD, así como, que Locos por el Balón S.L. esta deshaciéndose del control del club para incumplir la sentencia de nulidad de la subasta de acciones del Cádiz CF SAD. Por todo ello, considera la parte apelante que queda demostrado que, no es que exista solo un peligro de infructuosidad en los acuerdos sociales impugnados, sino que la infructuosidad es ya un hecho cierto; pues con la ampliación de capital de 26 de diciembre de 2020, la mercantil Locos por el Balón S.L. se ha deshecho de la mayoría accionarial del Cádiz CF SAD haciendo imposible la restitución de dicha mayoría accionarial y el cumplimiento judicial de la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz. Se aduce, por último, que, en cualquier caso, el juzgador podría haber modulado las medidas cautelares, admitiendo, al menos, la anotación preventiva de demanda en la hoja registral para no perjudicar a terceros de buena fe.

Para resolver el recurso de apelación, debemos partir de que la demanda tiene por base la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz de 4 de julio de 2016, que declara la nulidad de la subasta de las acciones de titularidad de la parte hoy recurrente, confirmada por la Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 4 de julio de 2017.

Sobre este procedimiento se alega que, con fecha 15 de noviembre de 2013, el Sr. Carlos María compareció ante el Notario de Cádiz Don Carlos A. Cabrera Barbosa con la finalidad de iniciar la subasta de las acciones del Cádiz CF, SAD, vendidas a la entidad "SINERGY H.G. LIMITED", en ejecución del derecho real de prenda constituida sobre estas acciones, concretándose en el protocolo notarial nº 1495. Tras los trámites pertinentes, con fecha 3 de diciembre de 2013 se celebró la mencionada subasta, siendo adjudicataria de las acciones la entidad "LOCOS POR EL BALÓN, S.L.", quien se adjudicó dichas acciones por la cantidad de 50.000 euros. La parte acreedora, el Sr. Carlos María, compareció ante el Notario, aceptando dicha oferta, pese a que la deuda existente con la mercantil Sinergy ascendía a 450.000 euros. En el mismo acto de la subasta, la mercantil Sinergy Hg Limited comunicó e hizo constar en la escritura de adjudicación de la subasta a la mercantil LOCOS POR EL BALON S.L., que había interpuesto un procedimiento civil de nulidad de la subasta de acciones. Con posterioridad a dicha adjudicación en subasta de las acciones del Cádiz CF, la mercantil SINERGY H.G. LIMITED demandó a DON Carlos María y la sociedad "MUÑOZ VERA E HIJOS, S.L", solicitando la nulidad de la subasta de acciones del Cádiz CF SAD por no ajustarse a derecho e irregularidades en la misma. Don Carlos María en dicho proceso civil de nulidad de la subasta, presento demanda reconvencional reclamando a la mercantil Sinergy 400.000 euros que, según él, aún le faltaban por cobrar de la venta de acciones del Cádiz CF a Sinergy, puesto que en la subasta de acciones solo había percibido 50.000 euros de "LOCOS POR EL BALÓN S.L." y, le faltaban, por tanto, por cobrar, los 400.000 euros restantes del pago del precio acordado.

Dicho procedimiento fue tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz, autos de Procedimiento Ordinario nº 1170/2013, dictando sentencia de fecha 4 de julio de 2016, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: "F A L L O: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Álvarez Ruiz de Velasco en nombre y representación de Sinergy H.G. Limited, debo absolver y absuelvo a Dª Azucena, D. Carlos María y Muñoz Vera e Hijos S.L., de las pretensiones deducidas de contrario, y se declara la nulidad de la subasta notarial de fecha 3 de diciembre de 2013 celebrada en la Notaría de D. Carlos A. Cabrera Barbosa en la que se subastaron las acciones vendidas en el contrato de fecha 28 de agosto de 2012; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas; y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Monserrat Cárdenas Pérez en nombre y representación de Dª Azucena, D. Carlos María y Muñoz Vera e Hijos S.L.; debo absolver y absuelvo a Sinergy H.G. Limited de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional a los demandados-reconvinientes."

Dicha sentencia fue confirmada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de Cádiz, en autos de Recurso de Apelación nº 646/2016, con fecha de 4 de julio de 2017, cuyo tenor literal del fallo establece:

"F A L L A M O S

PRIMERO. - Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por la entidad mercantil MUÑOZ VERA E HIJOS S.L., por Carlos María y por Azucena contra la sentencia de fecha 4 de julio 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad."

Recurrida dicha sentencia en casación, el Tribunal Supremo inadmitió el recurso por Auto de 2 de octubre de 2020.

En la solicitud de medidas cautelares se justifica el periculum in mora, en la existencia de el riesgo cierto de que continúe la actividad delictiva del órgano de administración del CADIZ CF SAD, o, que utilicen su posición dominante y de control societario para dificultar el cumplimiento de la sentencia y el resto de los procesos judiciales abiertos. Se aduce que el riesgo cierto de la posible continuidad delictiva de Don Jose Carlos en la desleal e ilícita administración del Cádiz CF SAD que se describe en los procesos penales abiertos contra él, puede provocar el completo vaciamiento patrimonial de la sociedad, estando basados en las siguientes consideraciones, que constituyen un verdadero pronóstico razonable de que pueda despatrimonializar dicha entidad o vender o comprometer activos esenciales del Club: (i) las acciones del Cádiz Club de Fútbol, SAD pueden transmitirse libremente (artículo 7 de los Estatutos Sociales de dicha entidad), controlando precisamente el Sr. Jose Carlos toda la tramitación de las transmisión y consiguiente inscripción en el Libro Registro de Acciones Nominativas de la entidad emisora, Cádiz CF SAD; (ii) la constante emisión de títulos nuevos del Cádiz CF SAD a bajo precio, unido a la sentencia judicial que acuerda la liquidación de la sociedad Locos por el Balón S.L., favorece esta situación de altísima incertidumbre sobre el control del órgano de administración del Cádiz CF SAD, dado que Don Jose Carlos ostenta la doble condición de Administrador Único de la titular de las acciones no restituidas a Sinergy (Locos por el Balón S.L.) y Consejero Delegado de la sociedad emisora (Cádiz CF SAD), habiendo hecho público el Sr. Jose Carlos que existía un acuerdo de toma de participación en el Cádiz CF SAD de un grupo inversor americano; (iii) la entidad LOCOS POR EL BALÓN, S.L. carece de actividad empresarial alguna, ya que actúa únicamente como tenedora o propietaria de acciones del Cádiz Club de Fútbol, S.A.D., acreditando las cuentas anuales que se trata de una sociedad sin actividad, que no tiene empleados, ni inversiones en inmuebles, ni siquiera inmovilizado material o intangible, ya que su único activo son las acciones que titula del Cádiz Club de Fútbol SAD y su única actividad, precisamente, la mera tenencia de dichos valores para así controlar la gestión y administración del Cádiz Club de Fútbol, SAD; (iv) el Sr. Jose Carlos va a ser juzgado por la comisión de delitos de malversación de fondos públicos, tráfico de influencias y prevaricación en el asunto denominado Invercaria/Own & Spa Desarrollos, S.L., y, sin perjuicio del resultado de dicha causa, lo cierto es que la existencia de un procesamiento firme y apertura de juicio oral no suministra confianza alguna en la conducta esperada o previsible del Administrador Único de la entidad denunciada; además de constar investigado por otros Juzgados; (v) es muy alto el riesgo de que el Sr. Jose Carlos venda o disponga en algún modo de los activos esenciales del Cádiz CF SAD que posee la entidad o, que venda sus acciones del Cádiz CF SAD, que constituyen su único activo aprehensible; existiendo en la actualidad denuncias públicas en la red social Twitter que manifiestan que el Sr. Jose Carlos se habría apropiado del dinero de fichajes y traspasos de futbolistas del Cádiz CF SAD.

La tutela cautelar debe tener aptitud para combatir el peligro del retraso por la mora procesal, evitando mediante su adopción dichos inconvenientes o perjuicios a la parte actora por el retraso que va a tener en la obtención de la tutela judicial efectiva, de forma que no haga ineficaz la sentencia que pudiera dictarse estimatoria de su pretensión. El periculum in mora pretende evitar, pues, los riesgos que la demora en la tramitación del proceso puede ocasionar a la tutela efectiva de los derechos pretendida. El Tribunal Supremo en Auto de 3 de mayo de 2002, rec. 561/2000, afirma que "(l)a existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro ".

La Ley de Enjuiciamiento Civil no delimita las situaciones de peligro en la demora que pueden producirse, lo que la doctrina justifica porque tampoco las medidas tienen una eficacia legalmente especificada, por lo que habrán de ser configuradas según las características generales del artículo 726 LEC para contrarrestar todas las situaciones de peligro, aun cuando hay que reconocer la relación precisa del riesgo que se pretende contrarrestar en función de la medida a adoptar, como resulta de los artículos 726 y 728.1, ya que las medidas habrán de ser las conducentes para evitar que la efectividad de la tutela judicial se vea impedida o dificultada por las situaciones de peligro.

Como puede apreciarse, el peligro por la mora procesal en este caso va muy unido a la apariencia de buen derecho, porque en definitiva lo que pretende la parte actora, hoy apelante, con la solicitud de medidas cautelares, es evitar la continuidad de la actividad delictiva que se dice cometida por parte del administrador único de Locos por el Balón, a la sazón, Presidente del Cádiz, C.F.. Y, este riesgo, sólo podría evitarse mediante las medidas solicitadas de suspensión del acuerdo de nombramiento del órgano de administración y el nombramiento de una administración judicial, teniendo razón la parte demandada en cuanto a que en la solicitud sólo se fundamenta sobre la suspensión de acuerdos sociales, invocándose sólo el art. 727.10ª LEC, que exige que el impugnante sea titular de al menos un 5% del capital social.

En la tramitación del procedimiento y vista se han aportado diversas resoluciones penales consistentes en Auto confirmatorio de archivo por cosa juzgada dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, sentencia absolutoria dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, y auto de sobreseimiento de diligencias previas del Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz y desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra aquél.

Además, hay que tener en cuenta que el posible peligro por la mora procesal, en este caso, por la posible tardanza en la resolución del procedimiento principal, aparece desdibujado por la celeridad en su tramitación, como se indicaba en el auto apelado, en que se decía que la audiencia previa estaba próxima a celebrarse y, de hecho, durante la tramitación en esta alzada se ha dictado sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta.

Por todo ello, compartimos los argumentos del auto apelado, habida cuenta de que algunos de los acuerdos sociales impugnados son de 2014 y 2015, anteriores a la sentencia de primera instancia por la que se declara la nulidad de la subasta de acciones, en la que los actores fundan su legitimación y la propia pretensión cautelar y de fondo. Y, hemos de tener en cuenta, además, que la parte actora funda la solicitud de medidas cautelares en una sentencia de nulidad de una subasta, dictada en un procedimiento en el que no fue parte demandada la entidad Locos por el Balón, en la que se desestiman otras pretensiones, como recoge la resolución recurrida, pretendiendo la hoy apelante que quede afectada aquella entidad por la mera puesta en conocimiento de la tramitación del procedimiento, y, que de la misma derive su condición de socio, y, por unos procesos penales en trámite, aduciendo como peligro por la mora procesal el riesgo de evitar una continuidad delictiva no declarada; y, ello, además de que algunos de los acuerdos se adoptan, antes de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad.

Habría que analizar también, por tanto, la impugnación de la sentencia por la parte apelada por haberse apreciado la apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar, que estimamos que es la cuestión primordial, y, que en este caso, aparece unida a la propia justificación del peligro por la mora procesal y el riesgo concreto que se quiere evitar de continuidad de la actividad delictiva del Sr. Jose Carlos.

La parte apelada, en la impugnación, estima que han de tenerse en cuenta las resoluciones posteriores al auto recurrido del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz que desvirtúan los argumentos del auto de 1 de septiembre de 2021, en concreto:

1.- El Auto de 7 de septiembre de 2021 por el que se declara "la nulidad del auto de 13 de mayo de 2020 y de todo lo actuado desde esa fecha, haciendo extensiva dicha declaración de nulidad a aquellas resoluciones que se hubiesen dictado y que puedan afectar a Locos por el Balón SL, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de dicha resolución".

2.- El Auto de 27 de septiembre de 2021 por el que acuerda el archivo del procedimiento de ejecución.

Estas resoluciones, que declaran la nulidad del despacho de ejecución y su archivo, suponen, como bien señala la apelada, el reconocimiento de que la sentencia de 4 de julio de 2016, dictada en los autos número 1170/2013, que acuerda la nulidad de la subasta notarial de 3 de diciembre de 2013, que es firme, es meramente declarativa y no puede afectar a Locos por el Balcón, S.L., que es un tercero que no fue parte en el procedimiento.

Ello resulta muy trascendente en este caso porque la parte actora funda su legitimación para impugnar los acuerdos sociales, como hemos señalo, precisamente en la nulidad de la subasta por la que se transmitían las acciones de que era titular y, si el mismo Juzgado que declaró la nulidad, estima que no puede ejecutarse la sentencia al ser meramente declarativa y no poder afectar a un tercero, resulta muy cuestionable la legitimación de los actores, al menos, en sede cautelar, a efectos de reconocerle la apariencia de buen derecho, porque no alcanzarían el porcentaje del 5% para solicitar la suspensión de los acuerdos sociales impugnados, entre ellos, el de nombramiento del órgano de administración, que es el que serviría para contrarrestar el riesgo alegado por la demora.

A ello se une el dictado de sentencia absolutoria y sobreseimientos acordados en los procedimientos penales seguidos frente al Sr. Jose Carlos, dado que la demanda y, el propio periculum in mora, se fundamentan en dicha actividad delictiva, lo que incide en los dos presupuestos de las medidas cautelares y abunda en la desestimación de la pretensión cautelar.

A mayor abundamiento, hay que tener también en cuenta un hecho posterior, cual es, el dictado en primera instancia de la sentencia desestimatoria de la pretensión actora en el procedimiento principal. El art. 744 LEC, baja la rúbrica "Alzamiento de la medida tras sentencia no firme", establece:

"1. Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas.

2. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas."

En este caso, el supuesto es diverso. Se ha dictado sentencia absolutoria no firme, pero no se adoptaron medidas cautelares en primera instancia, por lo que no ha lugar a mantener lo que no fue acordado. En todo caso, aun cuando se estimara que hubiera sido procedente acordar las medidas cautelares en primera instancia -que no es lo que esta Sala estima- habría que justificar su mantenimiento tras el dictado de sentencia absolutoria, porque la regla general es el alzamiento de las medidas cautelares, salvo que se justificase su mantenimiento o adopción de otra medida.

Por todo lo expuesto, esta Sala estima que no concurren ninguno de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares, por lo que procede desestimar el recurso de apelación de la parte actora y estimar la impugnación de la parte demudada, sin necesidad de entrar en el argumento también opuesto por la apelada e impugnante, de la caducidad de la acción de impugnación.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, respeto del recurso de apelación de la parte actora, conforme a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C., desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada han de ser impuestas a la parte apelante. En cuanto a la impugnación de la parte demandada, dada su estimación, no procede tampoco una expresa imposición ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,