Auto CIVIL Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 429/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 429 de 2012
Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs
Juicio Ejecución Hipotecaria número 135 de 2012
A U T O NÚM. 141 de 2012
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a veinticuatro de julio de dos mil doce.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado el día
dieciocho de abril de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vinaròs en los
autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado con el número 135 de 2012.
Ha sido parte en el recurso, como apelante, Bankia S.A., representada por el Procuradora Don Agustín
Juan Ferrer y defendida por el Letrado Don Oscar Mercé Semper.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'Que desestimando el recurso de revisión interpuesto por el Procurador de los Tribunales Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de BANKIA, S.A.U., contra el Decreto de fecha 28 de marzo de 2012, acordando archivar el expediente, SE CONFIRMA la resolución impugnada dando por finalizado el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, con pérdida del depósito constituido .-'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Bankia S.A. se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte resolución revocando el auto apelado así como el decreto del Secretario Judicial de que trae causa y decrete continuar con la ejecución despachada por auto de la Juez de fecha 15 de febrero de 2012.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 13 de junio de 2012, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de junio de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvo por personada a la parte apelante y por Providencia de fecha 16 de julio de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de julio de 2012, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La entidad Bankia SA, en fecha 9 de febrero de 2012, dedujo demanda de ejecución hipotecaria frente a Construcciones Fontanet Ortiz SL, señalando que la misma había devenido titular de los derechos y obligaciones objeto del litigio subrogándose en su titularidad como consecuencia de la aportación del negocio bancario de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante a favor del Banco Financiero y de Ahorros SA y de ésta compañía a favor de Bankia SA mediante sendas escrituras públicas otorgadas en fecha 16 de mayo de 2011.

Despachada ejecución hipotecaria sobre dicha base, al recibirse la certificación registral de dominio y cargas prevista en el art. 688 de la LEC y comprobarse que la hipoteca aparecía inscrita a nombre de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, recayó Decreto en fecha 28 de marzo de 2012 dando por finalizado el procedimiento sobre la base fundamental de no aparecer inscrita la cesión de la titularidad de la hipoteca y derivarse del art. 688.1 de la LEC la exigencia de que la hipoteca se halle subsistente a nombre del ejecutante.

Recurrido en revisión dicho Decreto, fue desestimado mediante Auto de fecha 18 de abril de 2012 fundamentándose básicamente en que carecía de legitimación activa la ejecutante fruto de la ausencia de inscripción del crédito hipotecario a su nombre y de que conforme al art. 688 era factible dictar el Decreto recurrido y en el momento procesal en que lo fue al vincularse a la recepción de la certificación que comprende la comprobación de aquella ausencia.

Frente a dicha resolución se alza la ejecutante Bankia SA en orden a que se revoque y continué la ejecución despachada aduciendo, esencialmente, dos motivos que podemos sintetizar del modo siguiente: 1.- Imposibilidad de anular o rechazar la legitimación activa reconocida al despachar ejecución por un Decreto posterior del Secretario Judicial dando así por terminado el procedimiento.

2.- Ostentación de la correspondiente legitimación activa para instar y continuar la ejecución hipotecaria pese a no estar inscrita la escritura de cesión del crédito hipotecario a su favor.



SEGUNDO.- Partiendo de dichos términos en relación con el art. 465.5 de la LEC , apreciamos que las cuestiones que se plantean vienen a coincidir esencialmente con las que recientemente ha resuelto esta Sala en el Auto n. 133 de fecha 12 de julio de 2012 , en supuesto planteado con idéntica entidad ejecutante y por el mismo Juzgado, con lo que bastará con que nos remitamos a lo que se dijo en el mismo con la consiguiente pertinencia de desestimar el recurso deducido, sin perjuicio de adicionar las circunstancias siguientes: 1.- No debe sorprender el debate que ahora se plantea, inclusive en el caso de las posibilidades de actuación a la vista del contenido de la certificación registral de dominio y cargas (lo que también enlaza con sus finalices y amplitud), en la medida en que versan sobre cuestiones habitualmente analizadas con mayor o menor profusión en meritos a los múltiples matices que presentan y no escasas opiniones que por dicha razón engendran, y ello pese a la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso. Se trata de una situación ya presente bajo la regulación procesal anterior y buena muestra de lo expuesto es, ciñéndonos exclusivamente a ciertas aportaciones doctrinales en el marco de formación continua de la carrera judicial, las referencias a la materia que encontramos en los Estudios de Derecho Judicial n.23 de 1.999 ('Cuestiones procesales y registrales en la ejecución hipotecaria') y n. 53 de 2004 ('La ejecución civil').

2.- No deben extenderse los efectos de la litispendencia más allá de su marco propio de igual forma que debe obviarse que el planteamiento de la prosecución del procedimiento especial de ejecución hipotecaria se produce en un momento posterior al de admisión de la demanda y al margen de toda oposición a la ejecución despachada sobre su base, enlazando propiamente con la apreciación de la ausencia o desvanecimiento de un presupuesto procesal para que pueda continuar el procedimiento en atención a su especialidad, por mucho que ello quiera instrumentarse al modo de una ausencia de legitimación activa, viniendo aquella determinada por estar fundamentalmente ante un procedimiento de base estrictamente registral, como los tratadistas se encargan de recordar al amparo del art. 130 de la Ley Hipotecaria .

3.- No debe confundirse el presente supuesto, en que se ha producido la cesión del crédito hipotecario como tal con carácter previo a la deducción de la demanda sin constancia registral alguna de la misma, con los casos de sucesión procesal en sentido estricto y con los supuestos de continuación de una personalidad jurídica sin solución de continuidad por mor de los hechos o procesos legalmente previstos.

4.- La interpretación exclusivamente literal que propugna la parte apelante del art. 688.3 de la LEC supone obviar los restantes criterios hermenéuticos aplicables, en especial el sistemático y finalista, habida cuenta que del apartado primero de dicho precepto se desprende que también se trata de averiguar a través de la certificación de dominio y cargas que la hipoteca se halla inscrita a favor del ejecutante, suponiendo en la práctica el caso contrario estar ante la misma situación que las previstas en aquel precepto legal con idéntica sencillez en su comprobación, lo que debe conectarse con lo previamente referido acerca de la especialidad de este procedimiento, con la consiguiente posibilidad de recaer la resolución inicial con las consecuencias que ahora se combaten en atención a dichas circunstancias y efectos derivados de la misma en relación con la amplitud de la certificación de dominio y cargas y el hecho de servir ésta a la finalidad de comprobar se ha sido escogida correctamente la vía procesal en la que se inserta. Todo ello con independencia además que, a la postre, fue la Juez de Instancia quien adoptó la decisión definitiva sobre la materia y que, contrariamente a lo expuesto en el recurso, no siempre es competencia de aquella el sobreseimiento o archivo de la ejecución de la que haya podido conocer, según puede comprobarse de la lectura del art. 570 de la LEC .



TERCERO.- Tal como anunciamos, señalar que dijo esta Sala en el Auto previamente reseñado de 12 de julio de 2012 que ' El núcleo de la divergencia de la recurrente con la resolución dictada en el primer grado de la jurisdicción radica en que, según la promotora de la ejecución, no es necesario para la continuación del proceso ni, por lo tanto, para su incoación, la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión a su favor del crédito y de la garantía real constituida en su día.

El recurso debe ser desestimado, por los siguientes motivos: 1. Aunque ya no en la alzada, se cuestionó en su día por Bankia SAU que pudiera acordarse la finalización de un procedimiento previamente incoado y en el que se había dictado el despacho de ejecución.

Ciertamente, el despacho de ejecución es indicativo de que el órgano judicial ha procedido, tal como ordena el art. 551 LEC , al examen del título y documentos necesarios para su integración y lo ha considerado suficiente. Pero bien puede suceder que en un momento posterior del proceso advierta el juzgado que el título adolece de deficiencia tal que no debió en su día procederse a tramitar la ejecución. En el ámbito de la regulación general del proceso de ejecución de título no judicial un obstáculo de tal naturaleza puede hacerse valer por el ejecutado al oponerse a la ejecución por motivos procesales ( art. 559 LEC ). No hay tal oportunidad cuando se trata de la ejecución sobre bienes hipotecados, pues no se prevé entre las causas de oposición enumeradas en el art. 695 LEC . Pero ello no puede impedir, precisamente por la trascendencia del especial proceso de ejecución hipotecaria y la relevancia de sus aspectos formales, que el órgano judicial detecte tras haber despachado ejecución la existencia de un defecto esencial, que en su día pudo evitar el inicio del proceso. Y, advertida la deficiencia, ha de obrar en consecuencia y adoptar un acuerdo cuyo efecto sea similar al de inadmisión que debió dictar en su día.

Pero es que, sin perjuicio de lo dicho, el momento en que en el caso presente se ha procedido a la terminación del proceso no es inoportuno, puesto que se ha tomado la decisión tras verificar que en la certificación registral expedida en cumplimiento de la previsión del art. 688 LEC no figura la promotora del proceso como titular del derecho de garantía real que pretende realizar. Como razonablemente se indica en la resolución apelada, el trámite del precepto del art. 688 LEC no tiene otro sentido que la comprobación de la vigencia del derecho en que se funda la ejecución, pues puede suceder que se hayan producido modificaciones desde que se confeccionó el título adjuntado a la demanda, o la certificación acompañada a la misma.

2. Dicho lo anterior y puesto que nos encontramos en el marco de un proceso de ejecución, conviene recordar una vez más que el carácter sumario y con limitadas causas de oposición del procedimiento de ejecución de título no judicial debe comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma.

En relación con el proceso de ejecución no hipotecaria lo ha dicho este tribunal en varias ocasiones (por ejemplo, Autos núm. 53 de 24 febrero 2009 y núm. 239 de 18 de noviembre de 2009 ).

El rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecución sobre bienes hipotecados, en que son más limitadas todavía las causas de oposición admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenación del inmueble sujeto a la garantía si el deudor no procede al pago.

En este sentido, se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1159/2004 de 3 diciembre (RJ 20047913) que es doctrina jurisprudencial la que sienta 'como principio general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos'. La STS núm.

105/2007 de 7 febrero (RJ2007780) reitera el criterio que acaba de transcribirse y añade, en relación con el rigor en la observancia de los trámites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de ejecución, 'ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'.

3. La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable al trámite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del título aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecución que pretende ejercitarse.

Hemos de advertir que no se ponen en duda por este tribunal en el presente caso la existencia del derecho de crédito que pueda ostentar Bankia SAU frente a los prestatarios contra quienes formuló la demanda, en la medida en que, a tenor de la fotocopia de escritura antes mentada, no presenta dificultad la admisión de que el préstamo concedido por Bancaja a Don Francisco y Doña Gema forma parte de los negocios bancarios de la transmitente ( art. 177 C. Comercio ; art. 1 Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre Adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas) y se comprendía en el ámbito de la cesión efectuada a su favor por Bancaja. Lo único que se cuestiona es si puede proseguir el singular proceso de ejecución hipotecaria en base a los títulos y certificación registral obrante en los autos.

Sabido es que la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo ( art. 145 LH , STS de 18 de octubre de 2007 -ROJ: STS 6432/2007 -, entre otras).

No tiene cabida en este ámbito procesal el alegato de que se ha infringido el art. 685 (que trata de los documentos que han de acompañar a la demanda ejecutiva), en relación con el art. 17 LEC , pues este precepto se refiere a la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso cuando el proceso se ha iniciado ('pendiente un juicio', dice), mientras que en el presente caso la transmisión habría tenido lugar, con arreglo a la documentación traída por la recurrente, antes de que promoviera la incoación del juicio, pues de otro modo no podría haber acompañado dicha documentación a la demanda.

Pues bien, no se cuestiona -no lo hace la resolución apelada- que a la demanda se acompañaron los documentos a que se refieren los arts. 685 , 550 , 573 y 574 de la ley procesal civil que se invocan en el recurso.

Pero sí que proceda la continuación del procedimiento una vez que se ha comprobado que la ejecutante no figura como titular del derecho que pretende ejercitar en el Registro de la Propiedad en que se inscribió la hipoteca: a) En primer lugar, porque la norma del art. 540 de la ley procesal civil acerca del despacho de ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título, contenida entre las disposiciones generales de la ejecución, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha hecho referencia. Y esta singular disciplina ('particularidades de la ejecución' es la denominación del epígrafe legislativo que precede al artículo 681 y los que le siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se refieren los arts.

685 , 688 y concordantes de la ley procesal .

El título en que se basa la ejecución hipotecaria (art. 685) y la inscripción registral acreditada mediante la certificación ( art. 688) han de ser suficientes por sí mismos para la incoación y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de integración con otros documentos, pues en tal caso no tendría sentido ni utilidad la certificación a que se refiere el art. 688 LEC .

b) Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH , tras admitir la cesión del préstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha hecho en el presente caso.

Dice la recurrente que se trata de una exigencia respecto de terceros, en sintonía con el carácter meramente declarativo que, a su criterio, tiene la inscripción en el registro inmobiliario.

Pero ya hemos visto que no siempre es así, pues tiene carácter constitutivo cuando se trata de hipoteca.

b.1) Además de lo dicho, los prestatarios no son terceros en el préstamo que recibieron, pero sí lo son en la cesión del mismo, que no consta les fuera notificada, pues no constituye notificación de la cesión el burofax remitido por Bankia SAU en el que el banco afirmaba que era titular del crédito y que notificaba el vencimiento anticipado.

b.2) Es propio de la disciplina legal hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripción como requisito para la eficacia de la garantía real. No sólo para entender constituida la misma, como antes ya hemos dicho, sino también para la virtualidad de la modificación subjetiva afectante a alguna de las partes.

Citamos, siquiera por analogía, la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, que dispone en su artículo 5 que la subrogación no surte efectos frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro; reiteramos a este respecto que los prestatarios contra quienes se plantea la ejecución son parte en el préstamo hipotecario, pero tienen la condición de terceros en el ámbito de la transmisión del crédito concertada entre Bancaja y BAnkia SAU.

c) Por último y en el mismo sentido de abundar en la exigencia legal de la inscripción de la cesión y su trascendencia, obsérvese que el art. 150 LH dice expresamente que el derecho hipotecario se entenderá transferido, con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador; 'a sensu contrario', esta norma conduce a la conclusión de que sí es necesaria la inscripción para la transmisión de la garantía en los demás casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garantía de obligaciones transferibles por endoso o al portador. Por lo tanto, sí debió inscribirse la cesión a favor de Bankia SAU.

En definitiva, una vez que se ha constatado que la ejecutante de la garantía no es la titular registral de la misma, bien acordada estuvo la terminación del proceso de ejecución, lo que no obsta a que la entidad bancaria recurrente haga valer su derecho en el proceso declarativo correspondiente ( art. 552.3 LEC ).

Se impone, por lo dicho, la confirmación de la resolución apelada .'

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación que se colige de todo lo expuesto determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia S.A., contra el Auto dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vinaròs en fecha dieciocho de abril de dos mil doce , en autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 135 de 2012, confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante reseñada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.