Auto Civil 183/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 541/2022 de 25 de abril del 2023

Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida y

PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

La resolución recurrida desestima la oposición a la ejecución formulada por Dª Delfina, que alegaba la abusividad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario, al considerar que no ostenta la condición de consumidora.

Dª Delfina la recurre por los siguientes motivos:

a.- Infracción del artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios (RD Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre), así como de la Jurisprudencia nacional que interpreta los mismos en relación a la consideración del carácter de consumidor y de la Directiva 93/13/CEE de 5 de Abril de 1.993, con infracción igualmente de la Jurisprudencia comunitaria en relación a la misma, y con vulneración 3 del principio de tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Constitución Española. Incongruencia omisiva. Error en la valoración de prueba.

b.- Innecesariedad de la consideración de consumidor a los efectos de enjuiciar sobre la nulidad o ineficacia del Pacto de Afianzamiento suscrito por mi mandante. Infracción del artículo 88 8 TRLGDCU, arts. 5 y 7 de la Ley General de Condiciones Generales de la Contratación, y art. 6.2 "in fine" del CC.

Por su parte, la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (en adelante SAREB) aduce la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO: ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.

SAREB alega dos razones para considerar inadmisible el recurso. Ninguna de las dos puede tener acogida.

En primer lugar, sostiene que "el recurso de apelación no tiene por objeto la impugnación de ninguno de los motivos recogidos en el art. 695.1 de la LEC, y la condición o no de consumidor de un fiador no lo es".

Tal argumento carece de consistencia, pues se refiere a los motivos del recurso. Además, una de las causas de oposición previstas en el art. 695.1.4 LEC es la existencia de cláusulas abusivas. Ese motivo exige como presupuesto que el interesado ostente la condición de consumidor, por lo que el análisis de tal condición forma parte de la cuestión litigiosa, que es precisamente lo que hace la resolución de instancia.

En segundo lugar, indica que "si el recurso se interpone por la recurrente no en su condición de tercer poseedor sino de fiadora de la operación, y así parecer ser, entiende mi parte que la misma carecería de legitimación por cuanto que, como indica el art. 685 de la LEC, sólo se debe dirigir la demanda frente al deudor".

Sin embargo, Dª Delfina formuló oposición a la ejecución, aduciendo su condición de tercera poseedora y de avalista. Tal oposición fue desestimada, por lo que es perjudicada por la misma, de modo que está perfectamente legitimada para recurrir.

TERCERO: CONDICIÓN DE CONSUMIDORA DE Dª Delfina.

Con carácter previo, debemos poner de manifiesto una serie de circunstancias:

1.- En la escritura de préstamo, interviene como deudora hipotecante INVERSIONES Y ACTIVOS COBALTO, S.L. y como fiadores D. Olegario, D. Ovidio y Dª Delfina. D. Olegario actúa como administrador de la deudora en la escritura, indicando la recurrente que D. Ovidio también ha sido administrador de la misma. Ambos fueron los socios constituyentes de la sociedad, según la escritura de constitución.

2.- Dª Delfina es demandada en este procedimiento como tercera poseedora, al haber adquirido con posterioridad una de las fincas hipotecadas.

3.- Dª Delfina no aduce haberse subrogado en el préstamo hipotecarios, subrogación que, según indica el SAREB en el escrito de oposición al recurso, nunca fue aceptada por la entidad acreedora.

La resolución recurrida niega a Dª Delfina la condición de fiadora con el siguiente argumento: Dª Delfina había sido contratada por INVERSIONES Y ACTIVOS COBALTO, S.L. "para a la elaboración del proyecto de edificación y la posterior dirección de la obra proyectada. Su interés, al otorgar fianza personal para garantizar la devolución del préstamo hipotecaria, radicaba en que el buen éxito de dicha operación de préstamo repercutía en su propia actividad profesional, por cuanto que, si el préstamo era concedido, la obra sería ejecutada, lo que significaba que ella proyectaría y/o dirigiría la obra y percibiría sus honorarios".

La recurrente cuestiona dicho argumento y no le falta razón.

La constitución de una fianza no entra directamente dentro del ámbito profesional de Dª Delfina, pues no es propio de su condición de arquitecta. Pero es que tampoco puede asumirse que lo sea de manera indirecta. Dª Delfina es y era a la fecha del otorgamiento de la escritura la esposa de uno de los administradores de la deudora, D. Ovidio. Por ello, es lógico entender que asumiera la fianza en virtud de esa relación personal con uno de los administradores de la deudora y no porque fuera quien iba a intervenir en la promoción como arquitecto. Sin esa relación conyugal no se explica el otorgamiento de la fianza. Es completamente anormal que el arquitecto de una promoción afiance solidariamente con el único propósito de ser contratado en la misma, salvo que existan otras relaciones societarias entre las partes. El importe del préstamo ascendía a 1.189.571,72 euros. No resulta racional asumir solidariamente el pago de esa cantidad con el único objeto de ser contratado como arquitecto de la promoción. Ello sólo se explica por la condición de cónyuge de D. Ovidio, por lo que entendemos que fue dicha condición, y no la de arquitecto, la que determinó que Dª Delfina asumiera la fianza, fianza que habría exigido también la entidad bancaria con independencia de la actividad a la que se dedicara Dª Delfina

Por tanto, nos encontramos con que Dª Delfina otorga la fianza para garantizar una operación que realiza su esposo en el ámbito de una actividad empresarial (extremo este no discutido), rigiendo entre ellos el régimen de separación de bienes, como resulta de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 26 de julio de 2004 (la escritura de préstamo está fechada en 2016). Con estos datos, debe excluirse una vinculación funcional con la deudora, conforme a la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la cuestión y al hecho de que los esposos estuvieran sometidos al régimen de separación de bienes al tiempo de celebrar el contrato.

Un caso similar al presente es analizado por la STS de 26 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3844/2022), que afirma: "1.- Los arts. 6 y 7 CCom que se citan como infringidos en el motivo han sido derogados (junto con los arts. 8 a 12 del mismo texto legal) por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre , de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal. Sin embargo, como estaban en vigor cuando se firmó el contrato litigioso y la Ley derogatoria no contiene ninguna norma de derecho inter temporal que impida su aplicación, serán tomados en consideración para la resolución del motivo.

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre contratos en que intervienen una pluralidad de obligados de los cuales unos pueden tener la cualidad legal de consumidores y otros no, constituida fundamentalmente por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), y el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), con remisión a la sentencia Dietzinger ( sentencia de 17 de marzo de 1998, C-45/96 ), excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

3.- Cuando se trata de cónyuges, a estos efectos de la vinculación funcional, las sentencias 594/2017, de 7 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo , consideraron que la tiene el cónyuge no comerciante por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario, de las que responde legalmente, conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio (CCom ), lo que excluye su tratamiento como consumidor. Pero en los casos resueltos por tales sentencias los cónyuges estaban sujetos al régimen económico-matrimonial de gananciales.

En la sentencia 599/2020, de 12 de noviembre , advertimos que los arts. 6 a 12 CCom estaban concebidos, básicamente, para regímenes económico-matrimoniales de comunidad de bienes actual o diferida entre los cónyuges (en el Derecho común, la sociedad de gananciales); sin perjuicio de que alguna de las reglas contenidas en tales preceptos pudiera aplicarse a regímenes de separación de bienes, habida cuenta que en éstos, para que los bienes del cónyuge no comerciante quedaran vinculados a la actividad comercial del otro cónyuge, sería necesario el consentimiento expreso, en los términos del art. 9 CCom .

4.- En el régimen de separación de bienes, que era el que tenían los intervinientes en el contrato litigioso, puesto que no existe patrimonio común entre los cónyuges, si no media consentimiento expreso para que respondan los bienes del otro cónyuge, no puede haber responsabilidad común por el ejercicio empresarial de uno de ellos; de tal manera que las deudas contraídas por el cónyuge empresario serán propias y no responderá de ellas el otro cónyuge, como previene el art. 1440 CC , al que se refiere el motivo.

5.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que la Sra. Florinda, en cuanto que fiadora o esposa del otro fiador, tuviera vinculación funcional con el negocio mercantil instrumentado en la escritura de préstamo hipotecario. Lo que unido a que no consta que desempeñara ningún cargo orgánico o de gerencia en la sociedad prestataria, ni que tuviera participación en la misma, dado que es unipersonal, implica que no quepa excluir su cualidad de consumidora" .

Por tanto, hay que entender que Dª Delfina ostenta la condición de consumidora respecto de la hipoteca en cuestión.

El principio de no vinculación permite a Dª Delfina, como consumidora, instar la nulidad (aunque lo jurídicamente más correcto, como señala la STS que acabamos de citar, es la declaración de inoponibilidad) de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que vulneren la normativa de protección de aquéllos y que le perjudiquen. En otro caso, se vería abocada a sufrir las consecuencias negativas de una cláusula nula, por lo que la protección del consumidor no sería real, sin que exista ningún obstáculo para ello, habiéndose superado el criterio que impedía al fiador pretender la nulidad de las cláusulas del préstamo, en virtud del carácter accesorio de la fianza. Nuestro Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de que el fiador cuestione aquellas condiciones generales del préstamo que considere nulas y perjudiciales. Este criterio, apoyado por la STS de 27 de enero de 2020 (ROJ: STS 164/2020), lo hemos seguido en anteriores resoluciones. Así, el auto de 5 de mayo de 2020 (ROJ: AAP CO 384/2020), donde indicamos que "no existe ningún obstáculo para declarar la nulidad de una determinada estipulación respecto del fiador consumidor, por considerarla abusiva, manteniendo la eficacia de la misma estipulación respecto del deudor principal no consumidor, habiéndolo entendido así nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 27 de enero de 2020 (ROJ: STS 164/2020 ), que señala que ". El mismo criterio sigue nuestro auto de 24 de abril de 2020 (ROJ: AAP CO 380/2020).

La consecuencia de lo que hemos expuesto es la posibilidad de un doble régimen en la ejecución. Tratándose de títulos no judiciales, no existe obstáculo en que la ejecución siga por cantidades distintas respecto de los diferentes ejecutados, consumidores y no consumidores. Mayores problemas plantea la ejecución hipotecaria, en la que se ejercita una acción real y en la que la garantía es única, en principio. No obstante, en el presente caso quien ostenta la condición de consumidor no es el deudor o el hipotecante, sino una fiadora, que es la condición que invoca Dª Delfina para fundar su recurso. Por tal motivo, Dª Delfina solo puede invocar la nulidad de aquéllas cláusulas que le perjudican por tal condición, debiendo de recordarse que el perjuicio no puede producirse directamente en este procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que se ejercita una acción real sobre los bienes hipotecados, sino en la ulterior ejecución que se siga, en su caso, conforme al art. 579 LEC.

Por ello, la resolución de instancia debe ser revocada, entrando a conocer las cláusulas cuya nulidad se interesa.

CUARTO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA.

Tras la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre esta materia, el panorama ha quedado definitivamente resuelto, tanto en los criterios para fijar la abusividad, como en sus consecuencias. Con posterioridad a tal sentencia, el TS ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 11 de enero de 2019 (ECLI: ES:TS:2018:3889), manteniendo su criterio anterior.

En cuanto a las bases para determinar la abusividad, se indica que "1.- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , (LA LEY 49720/2015) 470/2015, de 7 de septiembre (LA LEY 125944/2015), y 469/2015, de 8 de septiembre (LA LEY 125945/2015), este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), 79/2016, de 18 de febrero (LA LEY 8157/2016), y 364/2016, de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad (sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3.- La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio".

Habiendo pactado como interés de demora el remuneratorio más 6 puntos, poca duda cabe de su carácter abusivo.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad, dice la STS de 11 de enero de 2019 indica que "lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

13.- Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución".

Por tanto, la consecuencia de la abusividad es su inoponibilidad frente a Dª Delfina, de modo que, respecto de ella, durante el periodo de mora seguirá devengándose el interés remuneratorio, que es el que debe responder por su condición de fiadora, lo que habrá de liquidarse en el procedimiento que se siga, en su caso, conforme al art. 579 LEC.

QUINTO: VENCIMIENTO ANTICIPADO.

En relación a esta cuestión, debemos de partir de la siguiente premisa: aunque la cláusula de vencimiento anticipado se inserta en un contrato de préstamo hipotecario, la alegación de abusividad ha sido formulada por Dª Delfina en su condición de fiadora, por lo que respecto de ella, y como hemos dicho con anterioridad, dicha cláusula sólo sería operativa en el posterior procedimiento de ejecución de título no judicial que se siguiera al amparo del art. 579 LEC. Dª Delfina es ajena a la garantía hipotecaria, por lo que entendemos que debemos aplicar la doctrina relativa a los préstamos personales, que si bien es la misma en cuanto a los criterios para determinar su abusividad, difiere en cuanto a sus consecuencias.

Tanto en préstamos hipotecarios como personales, el Tribunal Supremo considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado cuando no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En relación a un préstamo personal, la STS de 19 de febrero de 2020 (LA LEY 4699/2020) afirma: "Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero, nos hemos pronunciado ya sobre la cuestión que ahora nos interesa, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.

En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

En la escritura de préstamo hipotecario (cláusula 6 bis a), se establece, entre otras, como causa de vencimiento anticipado: "Si la parte deudora no abona a su vencimiento en todo o en parte alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura".

Es decir, la falta de pago parcial de una cuota permite a la entidad bancaria dar por vencida la totalidad del préstamo. Por tanto, el vencimiento anticipado no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, de modo que la cláusula es abusiva respecto de Dª Delfina.

Por lo que se refiere a las consecuencias de tal abusividad, no resulta aplicable la doctrina relativa a los préstamos hipotecarios, de modo que en los préstamos personales, declarada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor solo puede reclamar frente al consumidor las cuotas naturalmente vencidas.

La STS de 19 de febrero de 2020, antes citada, sostiene que "debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.

6. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de la cuotas vencidas e impagadas".

Por tanto, en la ejecución que se siga, en su caso, conforme al art. 579 LEC la entidad bancaria sólo podría exigir a Dª Delfina las cuotas vencidas hasta la presentación de la demanda ejecutiva. Así lo exige el principio de efectividad y la protección real al consumidor, con independencia de que frente al deudor y resto de fiadores pueda reclamar el resto de cantidades no satisfechas tras el proceso de ejecución hipotecaria. Ya hemos dicho en numerosas resoluciones que no existe obstáculo alguno en que existe un doble régimen en la ejecución, uno para el consumidor y otro para el no consumidor, derivado de la declaración de nulidad de alguna cláusula contractual. Ahora bien, frente a Dª Delfina deberá hacerse una nueva liquidación en la que, aplicando las cantidades pagadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria en concepto de principal e intereses remuneratorios, se determinen las cuotas ya pagadas y las pendientes de pago, siguiendo la ejecución, en su caso, frente a Dª Delfina por las cuotas pendientes al tiempo de la formulación de la demanda ejecutiva, sin perjuicio de que cuando vayan venciendo sucesivas cuotas pueda ampliarse la ejecución, en virtud del art. 578 LEC.

SEXTO: FIANZA. RENUNCIA A LOS BENEFICIOS DE DIVISIÓN, EXCUSIÓN Y ORDEN.

Dª Delfina cuestiona la cláusula que establece la fianza por dos motivos.

En primer lugar, la renuncia a los citados beneficios, entendiendo que no supera el control de transparencia y que resulta, además, abusiva.

En Tribunal Supremo ha analizado esta cláusula en su sentencia de 12 de febrero de 2020 (ROJ: STS 336/2020), de la que se extraen dos consecuencias: a) desde la perspectiva de la transparencia, es necesario el fiador pueda comprender su carga jurídica y económica (si el deudor principal no paga, responderá él en las mismas condiciones); y b) en cuanto al control de abusividad, se trata de una opción permitida por nuestro Código Civil. Así indica la sentencia que "respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero :

"[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.

Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

Esta Sala también ha seguido este criterio en diversas resoluciones, como el auto de 22 de enero de 2019 (ROJ: AAP CO 8/2019). El mismo criterio sigue el auto de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP CO 779/2018).

El afianzamiento está previsto en la estipulación 14ª de la escritura, que tiene el siguiente tenor literal:

"14ª.- AFIANZAMIENTO PERSONAL.

Sin perjuicio de la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria, en su caso, de la parte deudora ni de la garantía real que se constituye, las obligaciones derivadas de este contrato subrogación, ampliación y modificación de préstamo son garantizadas además por Olegario, Delfina Y Ovidio, de forma indistinta y solidaria entre sí y respecto de la parte deudora principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, de tal modo que la Caja pueda acudir indistintamente a la acción personal contra la parte deudora, a la acción real sobre los bienes hipotecados y a la derivada de este afianzamiento, dirigiéndose contra cualquiera de los fiadores".

Dicha cláusula supera ambos controles.

En cuanto al de transparencia, el afianzamiento se encuentra dentro de una cláusula propia en el lugar que racionalmente le corresponde, en la parte dedicada a las garantías. No solo es gramaticalmente comprensible, sino que explica en la parte final las consecuencias de la misma: la fianza es solidaria y la entidad bancaria puede dirigir la acción personal indistintamente contra el deudor principal o cualquiera de los fiadores. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer las consecuencias jurídicas y económicas antes citadas, teniendo en cuenta, además, las máximas de experiencia ponen de manifiesto que las entidades bancarias en contratos de préstamos le atribuyen siempre a la fianza dicho carácter solidario.

Por lo que se refiere al control de abusividad, nos remitimos a la doctrina antes trascrita.

SÉPTIMO: FIANZA. SOBREGARANTÍA.

En el escrito de oposición a la ejecución se razona lo siguiente: "la tasación a efectos de subasta dado en la escritura de préstamo a la totalidad de bienes hipotecados fue de 1.851.660 euros; mientras que el capital prestado fue de sólo 1.189.571,72 euros, esto es, dicho capital estaba garantizado en más de un 55% por encima con el valor de los bienes hipotecados; pero es que incluso el total de responsabilidad hipotecaria establecido en escritura ascendente a 1.733.488,38 euros, está muy por debajo del citado valor de tasación, en casi un 7%".

Desde el primer momento, debe ponerse de manifiesto que la existencia de distintos tipos de garantía respecto de una misma obligación no puede calificarse, por sí de abusiva. Así, la STS de 21 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3946/2022) afirma que "la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca artículo mil novecientos once del Código Civil >".

Asimismo, dicha sentencia pone de manifiesto alguno de los factores a tener en cuenta para apreciar dicha sobregarantía: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses impone el art. 114 LH), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de "otro contrato del que dependa", incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien "la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", sin embargo "en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio"), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras).

En el presente caso, Dª Delfina no ha puesto de manifiesto datos que permitan inferir la existencia de sobregarantía. La mera existencia de un exceso (7%) entre la tasación de las fincas hipotecadas y la totalidad de la responsabilidad hipotecaria no implica una sobregarantía. No tiene en cuenta la recurrente que la responsabilidad hipotecaria tiene sus límites y que existen conceptos que no están totalmente cubiertos por ella. Igualmente, tampoco ha puesto de manifiesto la solvencia del deudor principal al tiempo de celebración del contrato, sin que pueda olvidarse tampoco el riesgo de depreciación de los inmuebles, como finalmente ha demostrado la realidad tras la crisis del sector inmobiliario.

Por tanto, se desestima el motivo de oposición.

OCTAVO: ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD EXIGIBLE.

Esta se fundaba en dos motivos:

a.- Falta de concreción de la deuda líquida correspondiente a la finca de la que Dª Delfina era tercera poseedora.

b.- El error derivado de la nulidad de las cláusulas abusivas.

El segundo está vinculado a las cláusulas cuya abusividad ya hemos analizado.

La primera no está vinculada a tal abusividad, no siendo analizada en la instancia. Dª Delfina pidió complemento del auto, pero sobre cuestiones ajenas a este motivo de oposición. En el recurso de apelación no se refiere a tal cuestión, interesando en el suplico únicamente la estimación de la ineficacia de las cláusulas antes analizadas. Por ello, no entramos en el estudio de dicha cuestión.

NOVENO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado parcialmente la oposición, cada parte pagará las costas del incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).

DÉCIMO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.