Auto Civil 26/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 28/2021 de 15 de febrero del 2022

PRIMERO.-I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, de fecha 26 de junio de 2019, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la oposición planteada por la representación procesal de Laimaxe Xestión Urbana S.L. contra la ejecución despachada en el presente procedimiento, y alzar la suspensión acordada como consecuencia de la tramitación de la oposición admitida y desestimada, mandándose seguir las actuaciones por el trámite procedimental correspondiente.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Sobre la condición de consumidora de la ejecutada.

1. Dado que se trata de una sociedad que tiene por objeto la realización de trabajos atribuidos a un arquitecto técnico y, dado que tenía por objeto la rehabilitación de un inmueble, existen indicios para considerar que la entidad ejecutada no ostenta la condición de consumidora, aun cuando el destino final de la vivienda fuese la residencia de una hija de un socio, un establecimiento de hostelería o la ocupación actual por tercero, sea en alquiler o simple comodato ( la testigo declaró que ahora vive allí una pareja, sin aclarar en qué concepto y los tres fines fueron alegados por las partes).

2. No se ha acreditado, por lo tanto, que el préstamo hipotecario se haya verificado fuera del ámbito mercantil de la sociedad.

Segundo.- Control de condiciones generales de la contratación.

1. La sentencia dictada por el hoy magistrado del Tribunal Supremo, Excmo Sr Seoane Spiegelnerg el día 31/7/2018, número 269/2018 , señaló que:

<< Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, situación que podemos considerar existente, en el caso que enjuiciamos, en el que se impuso un interés de demora de nada menos el 29% y que es, incluso, sensiblemente superior, puesto que, conforme a lo pactado, se aplica sobre las cantidades pendientes de pago, que ya incorporan los intereses vencidos y no satisfechos, de forma que como aumento de capital devenguen nuevos intereses, por lo que su imposición se aparta de dichos principios contractuales, y todo ello en relación a que la prestataria es una persona física, que responde con todo su patrimonio presente y futuro ( art. 1911 del CC ), a la existencia de una cláusula de vencimiento anticipado en caso de impago de cualquier obligación dineraria incluida la del pago de los intereses moratorios, y cuando además la satisfacción del eventual saldo negativo de la póliza estaba garantizada por una fianza solidaria de cuatro personas.>>.

Y ello con base en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2)>>.

2. Sobre esta doctrina pretende la ejecutante que se controle, tanto la cláusula suelo del 4% como la cláusula de intereses moratorios del 18% que ha generado que lo reclamado por dicho concepto equivalga al 85% del principal debido.

3. El artículo 8 de la Ley de condiciones generales de la contratación señala que:

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

3. En el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil .

4. No se cuestiona, por lo tanto, que se supere el control de inclusión o de incorporación de los artículo 5 y 7 de la LCGC, que supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

El control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, pero el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no. No existe una modalidad especial de protección al adherente no consumidor más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar el abuso contractual.

5. El nudo gordiano es determinar si una cláusula suelo y una cláusula de intereses moratorios del 18% son contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ) un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes.

6. La sentencia del Audiencia Provincial citada analiza un caso muy concreto de intereses moratorios del 29% sobre principal más intereses ordinarios siendo la prestataria una persona física con responsabilidad universal, aun cuando no ostente la condición de empresario.

Tercero.- Análisis del caso.

1. No existe identidad de razón dado que:

(i) No encontramos en un procedimiento contra una persona jurídica y no se ha dirigido el procedimiento contra los avalistas.

(ii) Los intereses moratorios son del 18%, no del 29%, sin acumulación a los mismos de los intereses ordinarios.

(iii) La cláusula suelo se ha venido declarando válida en caso de no consumidores.

2. En cuanto a la cláusula suelo, se rechazó su control, por ejemplo, en la STS número 41/2017, 20 de Enero de 2017 .

3. Las Sentencia del Tribunal Supremo 153/2019, de 13 de marzo , Sentencia del Tribunal Supremo 707/2018, de 17 de diciembre y Sentencia del Tribunal Supremo 57/2019, de 25 de enero limitan el control de incorporación al sentido gramatical de las cláusulas predispuestas.

Tercero.- Decisión.

1. Por los motivos expuestos, no queda más que rechazar la oposición a la ejecución presentada por la entidad LAIMAXE XESTIÓN URBANA SL al considerar que la doctrina establecida en la sentencia de la Audiencia Provincial citada atendía a un caso muy concreto con el que no existe identidad de razón con el supuesto ahora examinado."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Laimaxe Xestión Urbana S.L.U. realizando las siguientes alegaciones:

1º) Nulidad de actuaciones por falta de legitimación activa de Abanca.

Por diligencia de ordenación del Juzgado, de fecha 04/07/2019, se le da traslado a esta parte de copias y documentos presentados por la ejecutante, Abanca Corporación Bancaria S.A., por medio de los cuales aporta al procedimiento mandamiento cumplimentado por el Registro de la Propiedad de Pontedeume, que tiene por objeto la certificación de dominio y cargas de la finca hipotecada. Dicha certificación, en su párrafo tercero, expone "... Que la misma, se encuentra gravada con las siguientes Cargas: Con la hipoteca que refiere su inscripción segunda, practicada el 18 de Noviembre de 2002, a favor de Caixa De Aforros De Vigo, Ourense E Pontevedra, y a cuyo margen se hace constar la expedición de la presente certificación de dominio y cargas...". Por tanto, dado el estado en el que se encuentra el procedimiento de ejecución se considera pertinente la presente petición de incidente de nulidad por falta de legitimación activa de la ejecutante.

La ejecutante, ex tunc, no ostentaba legitimación activa válida al no tener inscrita la hipoteca que se ejecuta a su favor, vedando pues la posibilidad de ejecutar el título al no ser Abanca la titular del mismo, sino la Caja De Ahorros De Vigo, Ourense Y Pontevedra. Actuar de esta manera por la ejecutada, apropiándose del título ejecutivo que ostenta otra entidad con personalidad jurídica distinta, erosiona de nulidad a ejecución y lesiona los derechos a la tutela judicial efectiva contenidos en el art. 24 CE, entre otros, derecho a un proceso con todas las garantías.

Lo anterior nos lo enseña y confirma la más consolidada jurisprudencia, por todos: Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 91/2013 -Sección 11ª- de 16/05/2013.

La situación narrada infringe flagrantemente el principio de legitimación registral, el cual se encuentra especificado en los siguientes preceptos: Art. 1, párrafo 3º de la Ley Hipotecaria, -en adelante LH,-, que dispone que todos los asientos se encuentran bajo la protección de los Tribunales y producen todos sus efectos hasta que no se declare expresamente su inexactitud; Art. 38 LH de 8 de febrero de 1946, el cual dispone que: "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo" y Art. 97 LH que establece el efecto inmediato de la cancelación de un asiento, el cual es que el derecho contenido en el asiento se entenderá extinguido. La consecuencia de la eficacia extensiva del Registro de la Propiedad es la de que el contenido del asiento se extiende, en cuanto al ámbito, no solo a la existencia del derecho que refleja, sino a la extinción, titularidad y causa jurídica del cambio jurídico de los derechos reales inmobiliarios inscritos.

2º) Archivo del procedimiento ejecutivo por falta de legitimación activa sobrevenida, al no ostentar la ejecutante, ex nunc, la titularidad de la hipoteca ejecutada por haber cedido el crédito constante procedimiento ejecutivo a una tercera entidad.

La ejecutante, Abanca, ha podido, basándose en la cláusula undécima de la hipoteca objeto de esta ejecución, ceder a otra persona jurídica los derechos sobre el crédito, por lo que nos encontramos con que Abanca no posee la legitimación activa suficiente en el presente procedimiento, como ampliaremos más adelante. A mayor abundamiento, la mala fe procesal de la ejecutante ha sido palmaria, pues hasta el último momento intentó negociar con esta parte una salida al problema habida cuenta de que existían compradores para el inmueble sobre el cual pesa la hipoteca mencionada, -por mutuo acuerdo de las partes se suspendió el curso de la ejecución por decreto de 23/10/2019, ya dictado el auto resolutivo de la oposición de esta parte, de fecha 26/06/2019-, siendo que Abanca ya había cedido a otra entidad los derechos de crédito en fecha 18/07/2019, esto es, tres meses antes de proceder de mutuo acuerdo a la suspensión de procedimiento para llegar a un acuerdo extraprocesal. Consta en autos comunicación de la cesión del crédito a "Prosil Acquisition S.A." de 18/11/2019, posterior al auto que despachaba ejecución e incluso, del auto que desestimó nuestra oposición al despacho de ejecución. Así las cosas, Abanca ya no será titular de relación jurídica u objeto litigioso, en los términos expresados por el art. 10 de la Ley de Ritos.

El propio Banco de España ha reconocido en múltiples dictámenes que " la titulación de un préstamo supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo". Lo mismo ocurre en el caso que nos ocupa, de cesión del crédito, la consecuencia es la transmisión inmediata de la titularidad del crédito como resultado del negocio de cesión. Sobre la eficacia traslativa inmediata para la cesión de créditos se refiere la STS de 8 de marzo de 2017; Abanca ya no ostentará titularidad sobre el mismo, perdiendo pues la legitimación activa en el procedimiento. Existen numerosas sentencias en las que se archivan ejecuciones por falta de legitimación procesal activa por parte de las entidades bancarias, como por ejemplo las de la AP de Valencia nº 75/04, de 02/02/2004 y 277/05, de 14/06/2005, Sentencia de la AP de Castellón nº 133/2012, de 12/07/2012, Auto del JPI nº 8 de Málaga de 14/01/2015, Auto del JPI nº 1 de Fuenlabrada nº 320/2014 de 06/03/2015 o Auto del JPI nº 5 de Sueca de 25/04/2016. Conforme a toda la jurisprudencia planteada, debemos de tener en cuenta que la entidad ejecutante presenta la demanda ejecutiva y reclama para sí la ejecución del préstamo hipotecario, cuando realmente el acreedor hipotecario, -Prosil Acquisition S.A.-, va a ser el administrador y gestor del crédito cedido. Lo ocurrido en este caso concreto no se puede permitir por los Tribunales de un Estado de Derecho consolidado, pues supone un cambio intolerable en el procedimiento ejecutivo una vez iniciado. La inscripción en el Registro no es un elemento constitutivo de la cesión. Por tanto, el cesionario, -Prosil-, al subrogarse en todos los derechos y acciones del cedente, debería poder ejercitar, a pesar de no estar inscrita la cesión, todas las acciones que le corresponden como acreedor hipotecario frente al deudor y frente al hipotecante, sea o no deudor, incluida la ejecución hipotecaria. Sin embargo, al faltar la inscripción a favor del cesionario en el Registro de la Propiedad, éste, carente de la titularidad registral exigida, no podría ejecutar la hipoteca valiéndose de los procedimientos ejecutivos sumarios, ni, por consiguiente, subrogarse en la posición procesal del cedente una vez iniciado, en su caso, el procedimiento de ejecución.

Por lo tanto, no constando la inscripción registral a favor de Abanca, -como se denuncia en la nulidad planteada anteriormente-, pero tampoco a favor de Prosil, por haber cambiado la titularidad del crédito de manera sobrevenida a lo largo de la tramitación de la presente ejecución hipotecaria, la misma ha de ser archivada con costas y, si posteriormente Prosil procede a inscribir el crédito a su favor, podría iniciar otro procedimiento ejecutivo ya amparado por la Ley y de manera correcta, ello por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley de Ritos y en la legislación hipotecaria.

Por lo tanto, claro está que una vez cedido el crédito, de manera singular, Abanca pierde su titularidad y el cesionario, -Prosil-, no podrá continuar con el procedimiento de ejecución en marcha al no tener inscrito dicho Derecho en el Registro de la Propiedad, como exige la legislación hipotecaria. En definitiva, lo que se plantea es si el cesionario precisa la inscripción de su título en el Registro para el ejercicio de la ejecución directa. La redacción del art. 130 LH después de la LEC 2000, y más desde la redacción dada por la Ley 41/2007, exige claramente la inscripción registral del título adquisitivo, pues la ejecución directa debe hacerse "sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo", y el art. 688 LECiv, relativo a la certificación de dominio y cargas exige que se inserte literalmente "la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar". Se exige, por lo tanto, que la hipoteca conste inscrita a favor del ejecutante.

Deberá apreciarse la falta de legitimación activa sobrevenida, ya que, Abanca no será ya titular de la relación jurídica que dio lugar a la ejecución pendiente desde el 18/07/2019, por lo tanto, carecerá de dicha legitimación activa para mantener el procedimiento. Del mismo modo, la cesionaria, al no constar acreditado que hubiese inscrito la hipoteca objeto del litigio, no podrá ocupar la posición procesal de Abanca. Por lo tanto, se debe de proceder al archivo de la presente ejecución, repetimos, por falta de legitimación activa de la parte ejecutante, con expresa condena en costas. No obstante, en el solicito de este recurso se reiterará el petitum, para mayor claridad.

3º) Infracción de normas de Derecho material y de jurisprudencia: se dan por infringidas las sentencias que se citarán, los artículos 6, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, -en lo sucesivo LCGC-, los arts. 85 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor, -en adelante TRLDCU-, los arts. 3.1, 7.2, 1255 y 1258 del Código Civil y arts. 2 y 3 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia del TJUE sobre defensa de los consumidores.

De manera sucinta, entiende esta parte que al Juzgador de instancia se la ha pasado por alto el nexo lógico y utilitarista que existe entre las cláusulas denunciadas como abusivas, la negociación habida a lo largo de más de cuatro años entre las partes, sin solución de ningún tipo y el resultado final que de la aplicación de dichas cláusulas se ha obtenido: que se reclame más cantidad en concepto de intereses, moratorios y ordinarios que de principal. Como bien se indicó en sede de conclusiones, por esta parte, mi representada estaría en una mejor posición de haberse ejecutado la hipoteca en el año 2013, cuando comienzan los impagos y se inician, además, las negociaciones acreditadas y que se extendieron hasta 2018, que en el que se encuentra al haber ejecutado Abanca a principios de este año 2019. Por parte del empleado de Abanca que declaró en la vista, Sr. Saturnino, se reconoce que participa en las negociaciones en dos periodos, empezando en los años 2013-2014, dejando las mismas y retomándolas de nuevo posteriormente hasta la ruptura de negociaciones final. Como el testigo Sr. Saturnino acepta nunca hubo posibilidad de negociación, pues el Sr. Teodosio pretendía una condonación de deuda por inaplicación de los intereses de demora, por lo que, la ejecutante siempre supo que tal negociación era una quimera. Entonces, ¿por qué se alarga la misma más de 4 años?. Es aquí donde, en perjuicio de la contratante, pero también de los fiadores, entran en juego las cláusulas denunciadas como abusivas, especialmente la de intereses de demora, pero también la cláusula suelo, pues su limitación implica una mayor cantidad de dinero sobre el que calcular la susodicha demora y la de cesión arbitraria y unilateral del crédito. A lo largo de este periodo de negociación han sido de aplicación los intereses de demora del 18%, incrementando la cantidad debida en un producto que se pagó de manera escrupulosa a lo largo de más de una década. Por lo tanto, el abuso de posición dominante de la ahora ejecutante es clarísimo y palmario.

En cuanto a la consideración como consumidor de la persona física contratante, entiende esta representación que debería de haberse reconocido, pues no se ha practicado prueba alguna en la vista que acredite lo contrario. No hay prueba alguna de que en el inmueble afecto a la rehabilitación que era objeto del préstamo exista o existiese un negocio de hostelería, lo que fácilmente podría haber acreditado la ejecutante, más allá de por medio de la declaración de un empleado suyo que obviamente tiene interés en el asunto. El objeto del préstamo hipotecario era la rehabilitación de una vivienda para la hija del titular de la persona jurídica contratante, como ha manifestado la misma en el acto de la vista, lo que no ha podido desacreditarse. Por lo tanto, ese préstamo no ha estado afecto a actividad empresarial de ningún tipo y, además, existían fiadores solidarios que, evidentemente, son personas físicas consumidoras, por lo que entendemos que por esta vía se debería de haber aplicado el control tuitivo de la Ley de Defensa del Consumidor, a la vista de la directiva 93/13 y de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo Español.

La STS 57/2017, de 30 de Enero establece: "1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCOM establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato)".

La ejecutante ha sacado, como hemos manifestado en el ordinal anterior, una gran ventaja de las cláusulas que se denuncian como abusivas por medio del subterfugio de alargar sine die unas negociaciones, sabiendo que a lo largo de esos más de cuatro años corrían los intereses de demora del 18% sobre las cantidades adeudadas, cantidades que, además, ya estaban compuestas de intereses devengados en aplicación de la cláusula suelo. Nada dice el juzgador sobre la cláusula suelo, -tan sólo que "se ha venido declarando válida en caso de no consumidores"-, citando una sentencia del Tribunal Supremo y manifestando que dicho Tribunal limita el control de incorporación al sentido gramatical de las cláusulas dispuestas.

Sigue la sentencia enseñando: 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos [...] prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato».

La mala fe de la ejecutante, que se inicia con el establecimiento de, al menos, tres cláusulas abusivas, -que no fueron negociadas ni explicada su virtualidad en el contrato, como se demostró en el acto de la vista con la declaración de la fiadora-, culmina cuando, en virtud de una ficticia negociación, se consigue la aplicación durante más de 5 años de unos intereses de demora salvajes, del 18%, dando lugar a las cantidades reclamadas en la presente ejecución.

Finaliza la resolución manifestando que: el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Queda pues, manifiestamente claro ese "abuso de posición dominante" de la ejecutante a la hora de predisponer, pero también a la hora de aplicar las mencionadas cláusulas, especialmente la de intereses de demora cuya aplicación a lo largo de más de 4 años de "negociaciones", que no fueron tal, fue forzada por el banco a sabiendas de que no existía posibilidad de acuerdo, no ejecuta el producto, con el resultado de que adeuda más por intereses ordinarios y moratorios que por el principal que resta por pagar. Un completo y total abuso. Si, como dice el juzgador, "el nudo gordiano es determinar si una cláusula suelo y una cláusula de intereses moratorios del 18% son contrarias a la moral, - art. 1255 CC -, introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe, - art. 1258 CC -, un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes", a la vista de lo manifestado en el cuerpo de este recurso, pero también a la vista de la prueba practicada en el acto de la vista, no cabe duda de que la respuesta será afirmativa.

El razonamiento del Juzgador analizando el caso habido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 269/2018, de 31/07/2018, por el cual manifiesta que la doctrina allí recogida no es de aplicación pues los intereses moratorios son diversos, -29% frente al 18%-, no puede ni debe de ser tenida por correcta, pues, como la propia sentencia prevé, citando la sentencia estudiada en el ordinal anterior: " Como dice, la STS 57/2017, de 30 de enero : https: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp. Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, situación que podemos considerar existente". Si observamos las cantidades que se manejan en la presente ejecución, dónde los intereses de demora ascienden a 41.849,50 € y el principal a 47.437,93€, de manera diáfana se aprecia el importante desequilibrio entre las partes por la aplicación de la demora del 18%. Argumentar que la diferencia entre ese 18% y el 29% de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña carece de todo sostén, pues el resultado final es el que es: la existencia de un abuso por parte del prestamista al imponer tal desmesurada demora. Si unimos todo esto a la ficticia negociación llevada a cabo por el banco, el atropello ya no es sólo claro, sino alarmante, al forzar la propia ejecutante la aplicación de esa cláusula predispuesta. Por lo tanto, En caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, será aplicable la regla contenida en el art. 8.1 LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. En concreto, al recogido en los arts. 7.2: ejercicio antisocial del Derecho, en relación con el 3.1: interpretación de las normas de acuerdo a la realidad social, art. 1255: condiciones contrarias a la moral y 1258: condiciones contrarias a la buena fe. Este último artículo fue invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato, las consecuencias que, de acuerdo a la buena fe, y según las circunstancias se derivan de la naturaleza del contrato.

Ha de ponderarse que habiendo fiadores personas físicas y no estando acreditado, como hemos dicho en el ordinal 1º de este recurso, que el objeto del préstamo fuese empresarial, se le debería de aplicar la doctrina tuitiva del 85.6 TRLDCU el cual recoge, como cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones". En este sentido, la STS 265/15, de 22/04/2015, prescribe que: "... La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE ". Por lo tanto, será procedente examinar dicha cláusula y su abusividad, de este modo: "... la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44). En conclusión, el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico- económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores...". Concluye la sentencia del Alto Tribunal que: "En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%".

4º) Doctrina general del control de cláusulas abusivas en caso de no consumidores.

La extensión del control de contenido a los contratos de adhesión en los que el adherente sea un pequeño empresario es reconocida por algunos textos del Derecho Europeo de Contratos, en atención a la situación de asimetría existente también en este caso entre el empresario predisponente y el adherente. Así, la Propuesta de Reglamento del Parlamento y del Consejo sobre la Compraventa (Comisión Europea, de 11 de octubre de 2011) dispone en su art. 86: «Artículo 86 Significado del término «abusivo» en los contratos entre comerciantes 1. Una cláusula incluida en un contrato celebrado entre comerciantes será abusiva a efectos de la presente sección suelo sí forma parte de cláusulas en el negociadas individualmente a tenor de él artículo 7; y resulta de tal naturaleza que su aplicación se aparta manifiestamente de lanas buenas prácticas comerciales, en contra de las exigencias de la buena fe contractual. 2. A efectos de la presente sección, a la hora de evaluar si una cláusula contractual resulta abusiva, deberá atenderse la: (a) la naturaleza de lo que se proporciona a través de él contrato; (b) las circunstancias concurrentes en el momento en que se celebró; (c) el resto de las cláusulas contractuales; y (d) las cláusulas de cualquier otro contrato del cual dependa». En cuanto a la manera de articular la nulidad de las condiciones generales contrarias a la buena fe en las hipótesis en las que el adherente sea un empresario, conviene tener presente que según lo dispuesto en la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, -a continuación LCGC-, las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes empresarios pueden ser también abusivas en contra de la buena fe y por tanto ineficaces, conforme a las reglas generales de la nulidad contractual: "... Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresa...". Por lo tanto, cabe esta posibilidad; así lo afirma, entre otras, la ya citada STS 57/2017, de 30 de Enero de 2017, que nos explica excelentemente la posibilidad de acudir al control de las cláusulas, no ya con la legislación y jurisprudencia tuitiva del consumidor, sino con los preceptos generales del Código Civil, nos remitimos al apartado A) de este ordinal a los efectos oportunos y explicativos.

5º) Y en el suplico del recurso se solicita se dicte sentencia acordando:

A. La nulidad de actuaciones interesada y archivo la ejecución por falta de legitimación activa de la ejecutante y además, por la imposibilidad de que la cesionaria del crédito, Prosil, ocupe el lugar procesal de Abanca, con expresa imposición de las costas causadas a la ejecutante, ello teniendo en cuenta además la mala fe procesal desplegada en el procedimiento ejecutivo.

B. De manera subsidiaria, declare la nulidad de las cláusulas de intereses nominales y moratorios y cesión del crédito hipotecario: Tercera Bis e) interés aplicable; sexta intereses de demora y cláusula undécima cesión del crédito hipotecario, con archivo de la ejecución e imposición de las costas procesuales causadas, al amparo del establecido en el 2º párrafo del art. 695.3, por ser las cláusulas abusivas fundamento de la ejecución y haber determinado la cantidad exigible por la cual despacha ejecución, con los demás pronunciamientos que en Derecho procedan, incluida la imposición de costas a la ejecutante.

SEGUNDO.- I.- Resulta acreditado documentalmente que el préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución fue formalizado en escritura pública de fecha 7 de octubre de 2002 entre la entidad ejecutada como prestataria y la extinta Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, hallándose la hipoteca constituida inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de esta entidad.

Asimismo resulta acreditado documentalmente que en Escritura Pública de fecha 29 de noviembre de 2010 se produjo la fusión de las entidades Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova) y Caja de Ahorros de Galicia (Caixa Galicia), dando lugar a la nueva entidad Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, extinguiéndose las entidades fusionadas.

Con fecha 14 de septiembre de 2011 se constituyó mediante escritura pública la entidad NCG Banco SA, previa segregación de la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, habiéndose aprobado la transmisión del patrimonio segregado a favor del banco y que está integrado por todos los activos y pasivos de la caja salvo los activos y pasivos excluidos.

En escritura pública de fecha 12 de noviembre de 2014, se formalizó la fusión por la que la entidad NCG Banco S.A. absorbió a Banco Etcheverria S.A.

Y por medio de Escritura Pública de fecha 1 de diciembre de 2014, se elevó a público el acuerdo de la Junta General Extraordinaria, celebrado en la misma fecha, por la que la entidad NCG Banco SA adoptó la denominación de -Abanca Corporación Bancaria S.A.

II.- En relación con Abanca Corporación Bancaria S.A., que presentó la demanda de ejecución hipotecaria, no nos encontramos ante la cesión de crédito hipotecario por parte de la prestamista original Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, que contempla el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, sino ante diferentes operaciones societarias, que supusieron la transmisión en bloque de un patrimonio integrado, entre otros bienes, por el presente derecho de crédito garantizado con hipoteca, de modo que Abanca Corporación Bancaria SA ocupó la posición jurídica de adquirente o sucesora a título universal, quedando como único sujeto legitimado para la titularidad, administración y disposición de cualquier bien o derecho del precitado patrimonio segregado, y, por lo tanto, para ejercitar la acción ejecutiva derivada del préstamo litigioso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 540.1 de la LEC.

Por otra parte, dada la naturaleza no constitutiva de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, según se desprende del art. 149 de la Ley Hipotecaria ( SS TS 29 junio 1989 y 23 noviembre 1993), la exigencia contemplada en el art. 149 de la LH ha de entenderse referida a los efectos de la cesión frente a terceros pero no frente al propio deudor hipotecario (S TS 4 junio 2007), y, en armonía con lo dispuesto con carácter general por el art. 540 de la LEC, para los procesos ejecutivos en casos de sucesión, no parece necesario que el cesionario tenga inscrita la escritura de cesión para que pueda instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que basta con acreditar ante el tribunal dicha sucesión, quedando satisfecho el principio de legitimación mediante la demostración de la subsistencia de la hipoteca y la realidad de la cesión, de manera que la subrogación en los derechos del titular registral operada a favor del ejecutante legitima a éste para ejercitar la acción ejecutiva hipotecaria, mientras que la falta de inscripción de la cesión es una circunstancia perfectamente subsanable (S TS 29 junio 1989), como también se desprende del art. 6 de la Ley 211994, de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, sin perjuicio de que las vicisitudes ulteriores del procedimiento ejecutivo, y singularmente la definitiva adjudicación del bien hipotecado a un nuevo titular, hagan necesaria la previa inscripción a favor del transmitente. Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación que alega la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante.

III.- Lo establecido en los párrafos anteriores, resulta también de aplicación a la cesión del crédito por parte de la entidad Bancaria ejecutante a favor de Prosil Acquisition S.A, en relación con la afirmación de que la inscripción es meramente declarativa, cuando, además, la representación procesal de Prosil ha aportado nota simple expedida por el Registro de la Propiedad donde figura inscrita hipoteca a su favor.

Por los motivos expuestos, procede asimismo desestimar el motivo de apelación fundamentado en la falta de legitimación de la cesionaria Prosil, por no tener inscrito el derecho en el Registro de la Propiedad.

TERCERO.- El hecho de que se haya alargado la negociación entre las partes durante 4 años, dando lugar a un incremento importante de la cantidad adeudada por aplicación de los intereses moratorios al 18%, es una cuestión que ninguna transcendencia tiene para el presente recurso de apelación.

CUARTO.-I.- El artículo 1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, el delimitar su ámbito de aplicación, establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General, de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que « son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido, en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".

La distinción entre consumidor "destinatario final" frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el ámbito personal o doméstico

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente en relación al concepto de consumidor:

"Resp ecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto LGDCU, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", a "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de Julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizadas con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ).

Finalmente , el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que « son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio a profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial empresarial».

La sentencia del T.JUE de 3 de septiembre de 2015, as. C-110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017).

La citada Sentencia 30/2017 del Tribunal Supremo., afirma que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino del local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

Ahora bien, es menester significar que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia 16/2017, de 16 de enero (reiterada en Sentencia 78/2017, de 9 de febrero) lo siguiente:

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STICE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Además la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. TRLGCU (la Ley 11922/2007) por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.10 CCom (La Ley 1/19885).

3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Marisa realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora.

En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial"

II.- En el presente caso, en la escritura de constitución del préstamo hipotecario se hace constar que la entidad mercantil "Laimaxe Xestión Urbana S.L.", de duración indefinida, con domicilio en Pontedeume (A Coruña), a la calle Santiago nº 5-1º, tiene como objeto social la mediación en la prestación de servicios de promoción, asesoramiento, gestión, preparación, elaboración o redacción de proyectos, informes y estudios relacionados con la arquitectura y urbanismo, así como la actividad inmobiliaria en general y la promoción, compra, venta, construcción, rehabilitación, reforma y arrendamiento de bienes inmuebles.

En el escrito de recurso no se aporta ningún dato que aclare que la finalidad del contrato de hipoteca no fuera para atender a las necesidades de la sociedad, es decir que no se haya destinado a una actividad empresarial.

Ello conlleva que tengamos que concluir, como lo ha hecho el juzgador de instancia, que la sociedad demandada carece de la condición de consumidor, en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

III.-Aún cuando se considera que la sociedad demandada no tiene la condición de consumidor, las cláusulas impugnadas -cláusula suelo, intereses moratorios- deben someterse al control de las condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Sobre ese extremo debemos aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y que se recoge en la Sentencia núm. 30/2017, de 18 de enero de 2017 y Sentencia núm. 57/2017, de 30 de enero, con el siguiente tenor literal, en la que se establece, con cita en el fundamento jurídico 201 de la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, lo siguiente:

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC <> -, 7 LCGC "-no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"

Además, con cita en la Sentencia núm. 688/2015, de 15 de diciembre respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de Ja contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

"la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".

Y, con cita en la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:

"en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente"

[...]

"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda e/art. 8.1 LCGC(,L)".

La mentada Sentencia 30/2017 añade lo siguiente:

"1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio afrontó el problema de sí les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: conforme a la Directiva 93/13 , lo declarado par esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como, parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del <> a <>, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la <> que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad a sacrificio patrimonial realizada a cambia de la prestación económica que se quiere obtener, como la <> del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que con figuran el contrato celebrado, come en la asignación a distribución de los riesgos de la ejecución a desarrollo del mismo.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, a una u otra modal/dad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada par la STJUE de 21 cm diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su párrafo nº 49 que: el control de la transparencia material de las cláusulas relativas at objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" , Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

IV.- La cláusula suelo del contrato establece que "no obstante la variación pactada, el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior al de 4,00 puntos ni superior al 10,75 puntos" y la cláusula de intereses de demora que "sin perjuicio de las acciones resolutorias que la caja puede ejercitar, las cantidades vencidas y no pagadas devengarán un interés de demora al tipo nominal anual del 18%."

Atendiendo a la redacción de las diferentes cláusulas contractuales cuestionadas, procede concluir que se ajustan a los criterios de transparencia y claridad en cuanto a su comprensibilidad gramatical, en el sentido del art. 5 LCGC.

Las cláusulas cuestionadas están incorporadas al contrato suscrito por los demandados, por lo que también se cumple con la norma prevista en el art. 7 LCGC.

El artículo 7 LCGC estipula que no quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. A tal efecto, el articulo 5.1 LCGC dispone que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Además, el referido precepto estipula que todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. En el apartado segundo del art. 5.1 LCGC se especifica que no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

La finalidad de las referidas normas o régimen jurídico de la incorporación de las condiciones generales es garantizar que el adherente sabe de su existencia, conoce que existen condiciones generales aplicables al contrato y cuáles son éstas, y, por tanto, proporcionarle la posibilidad de su conocimiento y de disponer de las mismas durante la vida del contrato.

Por todo ello, procede concluir que las cláusulas superan el control de incorporación de conformidad con la LCGC.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en relación con la solicitud de declaración como abusivas de determinadas cláusulas del contrato.

QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC)

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.