Auto Civil 124/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 495/2021 de 20 de julio del 2022

PRIMERO.-I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Betanzos, de fecha 3 de junio de 2021, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la pretensión cautelar ejercitada por D. Jose Manuel y Dª. Sabina contra la entidad Urbancor SL, con imposición de costas a la parte solicitante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Interesa la parte solicitante, D. Jose Manuel y Dª. Sabina, que se adopte la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda prevista en el artículo 727.5 de la LEC sobre la finca descrita en el hecho único de su escrito.

Por el contrario, la entidad demandada Urbancor SL, se opone a la adopción de dicha medida, por entender que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 728 de la LEC , en concreto la apariencia de buen derecho, toda vez que en un procedimiento sumario en ejercicio de la acción ex artículo 41 de la LH anterior promovido por el actor, se desestimó por una falta de identidad entre la finca que en el presente procedimiento el demandante reivindica de su propiedad y la finca cuyo título posee la parte demandada."

"Segundo.- Una vez determinada la medida cautelar solicitada es preciso analizar brevemente y con carácter general cuáles son los presupuestos y características generales necesarias para la adopción de las medidas cautelares. El artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece cuales son los presupuestos para su adopción. Estos presupuestos son:

1. La apariencia de buen derecho (también denominada fumus boni iuris). El artículo 728.3 dispone que <>. Este presupuesto comporta así un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre la pretensión o derecho que afirma en el proceso principal. Este fundamento responde así a un término medio entre la certeza que se dicta al finalizar el proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de ese proceso, término medio que constituye la denominada verosimilitud. Dicho de otro modo el solicitante de la medidas cautelares debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos, la verosimilitud del derecho alegado, sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Se requiere así más que la mera alegación del derecho, suficiente para iniciar el proceso principal de declaración, y algo menos que su certeza rigurosa necesaria para que se dicte una sentencia estimatoria.

2. El peligro por la mora procesal (también denominada periculum in mora). El art. 728.1 dispone que <>. Con este presupuesto se trata de evitar que la dilación temporal consustancial a un proceso declarativo con todas sus garantías pueda ser utilizado por el demandado para provocar la inefectividad de la eventual sentencia estimatoria. Se trata así de un temor a la inefectividad del derecho.

3. La prestación de la caución que aparece mencionado en el artículo 728.3. Son características de las medidas cautelares:

Son características de las medidas cautelares-

1. La instrumentalidad de la medida. El art. 726.1.1º que la medida cautelar ha de <>. Con ello queremos decir que el proceso cautelar es instrumental al proceso principal en el sentido que sirve de instrumento para garantizar el cumplimiento de una posible sentencia estimatoria que constituye la pretensión del actor del proceso principal.

2. La proporcionalidad de la medida. Dispone el art. 726.1.2ª que la medida cautelar no ha de ser <>. La razón de la proporcionalidad de la medida es que su adopción supone una alteración de la situación jurídica de las partes antes de que termine el proceso con una sentencia firme y por tanto no existe certidumbre acerca de los derechos y obligaciones de las partes. Por ello en la medida en que se produce una afectación al demandado durante la pendencia del proceso principal, y por tanto antes de la existencia de una sentencia firme, es necesario el principio de menor gravosidad o perjudicialidad del demandado.

3. Son también características de las medidas cautelares ex artículo 726.2 la temporalidad (las medidas cautelares tienen un tiempo limitado pues su duración depende del proceso principal), la provisionalidad (ya que las medidas cautelares no pueden convertirse en definitivas por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil su mantenimiento), el carácter condicionado de las mismas (ya que no pueden existir sin el proceso principal) y la variabilidad (ya que son susceptibles de modificación y alzamiento)."

"Tercero.- Señala la entidad Urbancor SL que en un procedimiento sumario en ejercicio de la acción ex artículo 41 de la LH anterior promovido por el actor, se desestimó por una falta de identidad entre la finca que en el presente procedimiento el demandante reivindica de su propiedad y la finca cuyo título posee la parte demandada.

Efectivamente, obra en las actuaciones la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Betanzos (doc. nº 14 de la contestación a la demanda), donde se concluye que existen numerosas dudas acerca de la realidad física de la finca y su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, así como que los linderos y la superficie son distintos y las construcciones existentes no coincidentes. En consecuencia, procede desestimar la pretensión cautelar ejercitada."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Jose Manuel y Doña Sabina, realizando las siguientes alegaciones:

PREVIO: Antecedentes del Recurso

I.- Objeto de la litis.

En el presente procedimiento se ejercita acción reivindicatoria sobre la finca con referencia catastral NUM000, actual número NUM001 de policía del Lugar de DIRECCION000, anterior NUM002, tal y como así certifica el Ayuntamiento de Sada (doc.10), suplicando se declare el derecho de propiedad de mis representados sobre la misma así como la nulidad de cualquier asiento registral contradictorio de tal titularidad y la de los sucesivos contratos de arrendamiento, condenado a los demandados a la restitución plena de la posesión e indemnización de daños y perjuicios.

La citada finca, anteriormente formada por las 4 fincas registrales NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 - casa, bodega y huertas pertenecientes a la misma- fue adquirida por mis representados en virtud de herencia de doña Apolonia, hermana e hija de los sucesivas causantes, hermanas Aurora y Diana, y padres, Beatriz y Bernardino, quiénes la adquirieron por compra en escritura pública de fecha de 19 de febrero de 1910 a doña Bibiana.

Prueba: Título: escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia a mis representados (doc.5): figuran los respectivos testamentos del causante original, titular registral Bernardino (folios 18 a 25), su viuda Beatriz (folios 27 a 32) y sus tres hijas, Diana (33 a39) , Aurora (40 a 46) y Apolonia (47 a 52) fallecidas en 2011, 2016 y 2017 sin descendencia, instituyéndose respectivamente herederas y sustituyendo vulgarmente a las nombradas por mis representados; escritura complementaria de la anterior como doc.6; liquidación impuesto derechos reales de los bienes de Bernardino por su viuda e hijas como doc.7; Liquidación impuesto de sucesiones de la herencia de doña Beatriz como doc.8; liquidación impuesto sucesiones herencia Apolonia como doc.9 .

A su vez Bibiana las adquirió por compra a Hilario y éste, a su vez de los herederos de Humberto y de los herederos de Jenaro: el historial registral: certificación expedida por el Registro de la Propiedad de Betanzos e historial registral como doc. 2; Escritura pública de venta de 19 de febrero de 2010 otorgada por la titular registral doña Bibiana a favor de Bernardino como doc.3; hoja del registro fiscal del antiguo reino de Galicia como doc. núm.4

II.- Cruce de titularidades catastrales

1.- El problema surgió porque en catastro se invirtieron las titularidades de las fincas, antiguas NUM007 y NUM008; actuales NUM001 y NUM009 policía con referencia catastral NUM000 y NUM010, respectivamente: docs.11 y 12; a) la finca con referencia NUM000, NUM001 de policía objeto de la litis aparece desde 1994 (fecha más antigua de la que disponen) a nombre de Santos, esposo de Victoria y primo de las hermanas Apolonia; actualmente a nombre del demandado; tal error no fue rectificado por los causantes de mis representados permaneciendo hasta que en 2018 con ocasión de los actos de usurpación del demandado Roberto, se presentó escrito solicitando el cambio a nombre de mis representados.

b) Y la finca con referencia catastral NUM010, finca número NUM008 actual NUM009 aparece inicialmente a nombre de una de las hermanas Apolonia, de Aurora, causantes de mis representados; tal error, a diferencia del anterior, sí fue rectificado por los demandados, estando actualmente inscrita a favor del demandado Urbancor S.L., del que es administrador único el demandado Roberto

(Prueba.- informe catastro como doc. 11; certificación catastral fincas NUM001 y NUM009 DIRECCION000 como doc. 12)

III.- Acción del art. 41 LH, autos 527/2018: inexistencia de título.

El demandado, don Roberto - quién tiene una correduría de seguros y de administración de fincas, es administrador único de la demandada Urbancor S.L., a su vez propietaria de la colindante número NUM009, que administra y que parece carecer de toda actividad pues las últimas cuentas depositadas son de 2010, teniendo ésta por objeto también la construcción y promoción inmobiliaria. (información registro mercantil sobre Urbancor S.L. como doc. 25).

A finales de agosto de 2018 procedió a realizar actos ilícitos de usurpación y ocupación de la casa NUM001 cuyas llaves tenían mis representados: rompió y cambió las cerraduras de la vivienda ( doc. 28 y 28 bis y video en CDdoc.43), retiró el seto por el viento oeste que sustituyó por un cierre de tubos y cable metálicos, retranqueando un metro hacia el interior de la finca, con una merma de 21 m2, ancheando el camino público que linda con ésta, (pues enfrente tiene la nº NUM009 alquilada) ignorándose el destino de los muebles existentes en la casa.

A pesar de los enfrentamientos verbales con los hijos de mis representados, apercibiéndole que cesará en su proceder, remitiéndose burofax, requerimiento notarial e incluso denuncia,(docs.29 a 31) el demandado persistió en su actitud, motivando la interposición de demanda (doc.26) por el procedimiento especial y sumario del art. 41 de la LH en orden a la inmediata recuperación de la posesión: Autos Juicio Verbal 527/2018.

1.- La oposición a la demanda (doc.27) se fundamentó en no ser la finca titulada por mis representados la actual NUM001 por él usurpada al carecer de título alguno pues aprovechándose del cruce de titularidades catastrales referido, aporta como tal una escritura pública de 8 de mayo de 2018, (doc.32) formalizada ante la Notario Mónica María Jurjo García con doña Leonor quién manifiesta actuar en nombre y representación de Doña Victoria, nacida Milagros, mayor de edad, viuda, ciudadana de los Estados Unidos de América ....Hace uso del poder otorgado a su favor en la ciudad de Miami (EEUU)..ante doña Angélica I. Burga, Notario Público debidamente registrado en el Estado de Florida.

Doña Leonor, me asegura la vigencia del poder, así como que no ha variado la capacidad de su representada.

Exponen.- Que la representada, Doña Victoria, es dueña, con carácter privativo , de la finca siguiente Municipio de Sada Casa destinada a vivienda unifamiliar, sita en el lugar de DIRECCION000, señalada en el catastro con el número NUM011, y según manifiestan los comparecientes está señalada con el número NUM001 de policía.... y tras transcribir la descripción del catastro recoge Según manifiesta Doña Leonor, la finca descrita pertenece, sin que lo justifique documentalmente, a su representada por herencia de su esposo.

Tras describir la finca según el Catastro, el adquirente exonera a la transmitente del certificado eficiencia energética, renuncia a la información registral, remisión a registro etc, formalizando la venta en nombre y representación de Milagros como bien privativo de ésta a pesar de que según poder unido a la escritura, el causante de la transmitente, Santos tiene un hijo, Eulalio; es decir, manifiesta la causante del demandado que adquiere por herencia de su marido sin acreditarlo y además dice que como bien privativo a pesar de existir un hijo que, no acreditada adjudicación alguno, alguna sería legítimo titular siendo la vendedora mera usufructuaria; se dice que el precio de venta es de 26.000 euros de los que el vendedor manifiesta haber recibido en efectivo metálico, el 3 de mayo, 25.220.

2.- El demandado no sólo hizo caso omiso del burofax y del requerimiento notarial de 12 y 27.9.2018 sino que tras acreditar esta parte documentalmente (doc.35) en el juicio verbal que en febrero de 2019 la finca aparecía en alquiler en fotocasa por 380 euros como chalet de 120 m2 y superficie 900m2, -ratificando así el error de superficie catastro- a requerimiento judicial por escrito de 9 de abril de 2019 aporta dos documentos privados de supuestos contratos de arrendamiento: (docs 39 a 42).

a) Uno a nombre de Víctor fechado el 10.9.2018 por importe de 250 euros de renta y por quince años desde el 1 de octubre, a pesar de que el propio justificante aportado con tal contrato para acreditar el depósito de fianza en IGVS el 3 de octubre de 2018, consta que la duración del contrato es de un año

b) Otro por el que Víctor cede a título gratuito el contrato a Luis Manuel, quién resultó ser cuñado del demandado, con quién trabaja en la gestoría Vázquez Valiño y marido de su letrada.

c) Tras ser remitida citación a Luis Manuel como testigo a instancia de esta parte el 9 de julio comparece en el juzgado don Javier quién manifestó ser el inquilino de la casa pues la alquiló a través de una gestoría a aquél, a quién identifica como propietario, manifestando que le hace los pagos por banco.

3.- También aportó con su contestación a la demanda documental del Registro que inicialmente señaló que el demandado no aporta título, denegándosele por el registrador la inmatriculación; no obstante, recurrida tal resolución, algo totalmente ignorado por esta parte, la DGRN resuelve que no consta acreditada la identidad de las cuatro fincas de mis representados con la catastral NUM011 con referencia NUM000 y siendo anterior la presentación de inmatriculación del demandado, una vez subsanado por éste la falta de título mediante transmisión de la finca a Urbancor, S.L. por escritura de fecha de 23 de mayo de 2019 según resolución de 11.10.2019 de la DGRN-de ahí la demanda contra ésta- - se accede a la solicitud de éste y a la inmatriculación de la finca con tal referencia catastral a su nombre (docs.37 y 38)

4. Sentencia: Con fecha de 14 de noviembre de 2019 se dicta sentencia en autos del procedimiento sumario JVB 527/2018 (doc.36) desestimando la demanda remitiendo al procedimiento declarativo correspondiente pues, Fdto De Derecho Tercero In Fine. "En definitiva, que, en el concreto ámbito del procedimiento especial y sumario en el que nos encontramos, es lo cierto que está de más cualquier otro argumento , pues, sea ello como fuere, es lo cierto que la finca objeto de la acción de la que traen causa las presentes actuaciones no se encuentra plenamente identificada, existiendo, por muchas vueltas que se quieran dar, dudas acerca de la realidad física de la finca y de su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo ser resuelta las posibles discrepancias entre el Registro de la Propiedad y la realidad extrarregistral por el cauce del procedimiento declarativo correspondiente, que obviamente no es el presente", lo que precisamente motivó la interposición de la presente demanda por escrito de fecha de 27 de enero de 2020.

(Prueba.- información registro mercantil sobre Urbancor S.L. como doc. 25 demanda art.41 LH como doc. 26; contestación demanda como doc.27;; fotos como doc.28y bis; burofax como doc. 29; requerimiento notarial como doc. 30; denuncia como doc. 31; escritura de 8 de mayo de 2018 y doc. unida a la misma como doc.32; solicitudes de certificación registral como docs. 33 y 34; anuncio de alquiler de la casa NUM001 como doc.35; sentencia autos juicio 527/18 como doc. 36; carta Registro y Resolución DGRN, Boe de 22 de noviembre 2019 como doc. 37 y 38;providencia judicial como doc. 39; escrito y contratos de arrendamiento aportados en juicio verbal como docs. 40; acreditación relación familiar como docs.41; comparecencia de Javier comodoc.42; video en CD 43)

IV.- Solicitud de medida cautelar y auto impugnado.

Tras la interposición de la demanda el 27 de enero de 2020, con fecha de 18 de mayo mis representados recibieron en calidad de colindantes carta del Registro de la Propiedad de Betanzos (doc.37) informándoles que se ha inmatriculado la finca objeto de la litis, habiéndose inscrito el dominio a nombre de Urbancor S.L.; no habiéndose interesado a la fecha de la demanda, pero si dejándose ya anunciada la medida hasta tener la comunicación del registro y porque al tratarse de inmatriculación deben de transcurrir dos años para el juego de la fe pública registral ex artículos 207 y 205 de la LH.

No obstante, al retraso generado por la pandemia en la tramitación del procedimiento unido a los constantes suspensiones provocadas de de adverso, con manifiesta mala fe -así emplazamiento negativo del codemandado cónyuge de la Letrada actuante y llamamientos en evicción del demandado Sr. Luis Miguel, primero de la vendedora residente en Miami y ya fallecida en 2019 y posteriormente de sus herederos, también fallecido su hijo ciudadano americano hace 8 o 10 años ( también según meras manifestaciones de quién actuó como representante en la venta pero sin aportar certificado de defunción alguno) y sus nietas , ciudadanas americanas con domicilio desconocido (se adjuntan llamamientos y manifestaciones como docs.1bis a 5 bis) y consecuente retraso en la tramitación y peligro en la efectividad de la sentencia que en su día se pudiese dictar - vistos los sucesivos y simulados contratos de arrendamiento- motivaron la solicitud de la medida por escrito de 22 de mayo de 2020, reiterada el 16 de diciembre de 2020 y 18 de marzo de 2021 con remisión a los hechos y documental expuesta en la demanda, ofreciendo caución por importe de 500 euros.

Por auto de fecha de 3 de junio de 2021, sin celebración de vista, se deniega la medida solicitada con fundamento en que "Efectivamente, obra en las actuaciones la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Betanzos (doc. nº 14 de la contestación a la demanda), donde se concluye que existen numerosas dudas acerca de la realidad física de la finca y su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, así como que los linderos y la superficie son distintos y las construcciones existentes no coincidentes. En consecuencia, procede desestimar la pretensión cautelar ejercitada ..."

ÚNICO.- Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en relación con los artículos 726, 727.5 y 728 de la LEC

1.- Al margen de la vulneración del artículo 734 de la LEC dada la falta de vista en orden a la resolución de la medida, el Auto finalmente dictado incurre en manifiesta vulneración del art. 24 de la Constitución y jurisprudencia en la materia en orden a garantizar en su caso la efectividad del derecho a la tutela judicial solicitada pues carece de todo fundamento el argumento determinante de la denegación como es la falta de prueba suficiente en el procedimiento sumario de la identidad de la finca reivindicada con la titulada pues es precisamente tal motivo el que condujo a la remisión al declarativo incoado.

En efecto, esta parte tiene ex art.24 de la CE y concordantes de la LEC, el derecho a utilizar todos los medios de prueba en orden a la defensa de su pretensión, entre ellos, además de documental y testifical, la práctica de la pericial propuesta, resultando contrario a derecho tal pronunciamiento previo sobre una cuestión de fondo en base a la mera afirmación de dudas sobre lindes y superficie meramente apuntada por la DGRN y sobre la que precisamente se insta la tutela pretendida.

2.- En efecto, al margen de la prueba a practicar en el procedimiento declarativo, concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 728 en orden a la adopción de la medida cautelar solicitada, conforme a reiterada jurisprudencia, por todos Auto de 17.6.2020, sección 3ª, Apelación 18/2020: " La anotación preventiva de la demanda .- La medida cautelar solicitada de anotación preventiva de la demanda, prevista en la relación enunciativa que contiene el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su epígrafe 5ª, y que ya estaba regulada en el artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria y 139 de su reglamento, como reiteradamente recuerda el Tribunal Supremo tiene por objeto vincular a los adquirentes de derechos inscritos con posterioridad a la fecha de la anotación, de manera que éstos quedarán afectados por el fallo firme eventualmente estimatorio que pudiera dar respuesta positiva a la pretensión del demandante. Efectos que derivan del principio de publicidad registral y que, en caso de enajenaciones posteriores, privan al adquirente de la condición de tercero «ex» artículo 34 de la Ley Hipotecaria [ STS 18 de febrero de 1985 (RJ Aranzadi 559)]; y la sentencia que resuelva una demanda preventivamente anotada en el Registro de la Propiedad tendrá la misma eficacia que si se hubiera dictado el día en que se practicó la anotación con independencia de los avatares registrales sucedidos entre un hecho y otro [ STS 18 de noviembre de 1993 (RJ Aranzadi 9149)]; efecto del asiento registral que es asimismo recordado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en resoluciones de 24 octubre 1997 y 23 septiembre 1999 entre otras. Se configura así como una medida que, de ordinario, viene justificada a través de la presentación de una acción que tenga por objeto un bien inmueble o derecho real sobre el mismo inscrito en el Registro de la Propiedad, sin necesidad de que se evidencie un propósito elusivo o contrario a las expectativas de la litis por parte del demandado.

En primer lugar, la solicitud de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, al amparo de lo establecido en el artículo 727.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ponerse en relación con el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria . Esto genera que, cuando se ejercita una acción tendente a la constitución, declaración, modificación o extinción de un derecho real que afecte a un inmueble inscrito, debe hacerse una interpretación amplia y permisiva, con el fin de concordar el Registro con la realidad extrarregistral, de tal forma que la anotación sirva no sólo para garantizar el posible derecho futuro del demandante, sino también para advertir a terceros de la existencia del litigio, bien sean adquirentes de buena fe, embargantes o hipotecantes.

En segundo, el peligro de no poder ejecutarse en su día una sentencia que declarase la nulidad de las transmisiones de la propiedad no sólo deriva del hecho cierto de que podrían los demandados enajenarla durante la tramitación del litigio a terceros de buena fe, sino también de posibles embargos judiciales o administrativos. No siendo este el momento de exponer la protección otorgada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al presente caso, si bien es cierto que se trata de escrituras otorgadas en el año 2006, también lo es que se dice que se alcanza a conocer el contenido real de los negocios jurídicos en el año 2018. Y la anotación de la demanda, cuando se está cuestionando la titularidad dominical, no solo otorga una protección al anotante, sino también a terceros. Las dificultades que se exponen a la hora de la anotación registral, identificación de finca, etcétera, son cuestiones de calificación que no corresponde resolver al órgano judicial. Aunque deberá prestarse previamente una caución ajustada a la realidad social, que no puede ser la de una fianza de 50 euros como ofrece la parte promovente."

A) Fumus Boni Iuris

a) El Ayuntamiento de Sada certifica (doc.10) que la finca con referencia catastral NUM000, actual número NUM001 de policía del Lugar de DIRECCION000, es la anterior NUM002.

b) El error de titularidades en catastro no se rectificó pero la finca NUM001 ( NUM002) que se mantuvo en el registro con la descripción original de los años 1870 constituyó siempre el domicilio de las causantes de mis representados, hermanas Apolonia y de sus padres, Bernardino y Beatriz hasta su respectivo fallecimiento, pasando tras el de Apolonia a la posesión de mis representados, tal como resulta del doc.4 y de los docs, 19 a 24:

- Certificado de empadronamiento

- Testamento de don Bernardino otorgada ante el Notario de A Coruña, Don Manuel Lucía Roca, el 18 de febrero de 1952, con núm. protocolo 108, quién en presencia de los testigos don Alberto, Don Alexander y don Alfredo se constituye en su domicilio sito en la casa número NUM007 del lugar de DIRECCION000 (folios 21 a 25 doc.4)

- Testamento de Beatriz otorgado ante el mismo Notario, en idéntica fecha y a presencia de idénticos testigos en su domicilio, casa número NUM007 del Lugar de DIRECCION000. (doc.4, folios 26 30)

- Testamentos de Diana, Aurora y Apolonia otorgados ante el Notario de A Coruña, don Andrés Cancela Ramírez de Arellano quién, en presencia de los testigos don Constantino y don Damaso se constituyó a tal efecto en su domicilio, en Lugar de DIRECCION000 núm. NUM001 el 4 de julio de 2007. (doc.4, folios 33 a 52)

- Certificaciones de nacimiento y defunción de las mismas, (si bien Apolonia tras la muerte de sus hermanas y dado su estado se empadronó en casa de mis representados, casa núm43 por ser éstos quiénes le gestionaban todas sus asuntos, figurando en unos casos en el número NUM001 de DIRECCION000 y otros en el NUM012. (doc.4, folios 37,41,47)

- Certificado de Telefónica:

- Certificado de Naturgy relativo a titularidad contrato de electricidad en DIRECCION000 NUM001

- Tasas basuras

c) En catastro ya se recoge la descripción física tal y como está en la actualidad, como una única finca; en el mismo se refleja una superficie construida de 119 m2 y una superficie total de 973 m2, linde Norte y Este con urbana con referencia catastral NUM013, finca propiedad de mi representada que constituye su domicilio en LG DIRECCION000 NUM014; no obstante, tal y como resulta del informe pericial a ratificar y aclarar en juicio (doc.13) tal casa tiene en cada una de sus plantas una superficie construida de 60 m2 (120 frente a 119m2 catastro, como así corroboró el demandado en su anuncio de alquiler, y la superficie de la finca en su unidad es de 898 m2 frente a los 973 del catastro.

La diferencia de superficie con la medición de Catastro se debe a los ajustes con caminos y a un error por los vientos Norte y Este al estar erróneamente cartografiada la parcela. Pero al margen de tal error en superficie algo que no resulta inhabitual, la identidad certificada por el Ayuntamiento resulta asimismo de sus propios lindes y los de las fincas colindantes:

d) En efecto, tal y como resulta de los planos unidos al informe pericial y se acreditará en el momento oportuno, los lindes Oeste y Sur constituyen caminos: uno coincide con el que baja de Sada y va al Castro, DIRECCION000 y otros lugares y el linde sur hace de serventía para las fincas, datos todos ellos corroborados por los lindes de los colindantes; así:

- Propiedades de Sabina (docs. 14 y 15): Los lindes Norte y Este de la casa NUM001 es la urbana sita en DIRECCION000 NUM014 propiedad de Sabina NUM013; tal finca (y la NUM012) que constituye el domicilio de mis representados y fue adquirida por Sabina por herencia de sus padres, se describe en tales títulos como:

16. Casa número NUM014, antes NUM015, del lugar denominado DIRECCION001, en DIRECCION000 ...Linda: Norte, camino de servicio; Sur, huerta de Diana, Aurora y Apolonia, Este, casa y terreno de Luis María y la finca anterior, pared en medio; y Oeste, casa número NUM012, antes NUM017 que se describirá a continuación.

Dentro de ésta NUM014 está también la rústica identificada en los títulos de mi representada como 15. Labradío y monte denominado Cortiña da Moura, de trece áreas cincuenta y seis centiáreas o tres ferrados dos cuartillos y dos tercios de otro. Linda: Norte, pared que cierra casa de Luis María y de la casa de esta herencia; Sur, labradío de don Jesús Ángel y doña Carla, que se describirá; Este, labradío más bajo del Sr. Carmelo; y Oeste, huerta de Diana, Aurora y Apolonia (antes de su padre, Bernardino).

Y la actual NUM012 de policía con la que linda la NUM014 por su lado oeste, también de la titularidad de mi representada, finca NUM016 se corresponde con

17. Casa número NUM012, antes NUM017, al mismo sitio de DIRECCION001, en DIRECCION000, que consta de planta baja y piso.....Linda, norte, camino de servicio; Sur, huerta de Diana, Aurora y Apolonia, (antes Bernardino, su padre) camino de servicio y la casa principal; Este, la casa y terreno descritos en partida anterior; y Oeste, camino de servicio y huerta de Indalecio.

- Propiedad de Urbancor S.L.(doc.16): En cuanto al linde sur o camino de servicio de la número NUM001 coincide con el reflejado en el título de la actual número NUM009, antigua NUM008 y catastral NUM010, actualmente inscrita como 2559- N en el registro de la propiedad a nombre de la demandada Urbancor, S.L. por expediente de dominio; en esta se fijan como: Oeste, frente "camino público que va a Sada; Este, espalda labradío de los herederos de don Porfirio y otra de Raimundo, hoy de Sabina ( actual parcela NUM018, ref. catastral NUM019) y otra de esta propiedad, muro y gavia de esta finca; Norte, izquierda entrando camino de servidumbre y Sur, derecha, otra de esta propiedad.

En la propia escritura de venta de fecha de 29 de marzo de 1922 de tal finca NUM009 (dosc. 17 y 18)por su entonces titular Bárbara se describe "Una casa terrena señalada con el número NUM008, sita en el lugar de DIRECCION000, distribuida en varios departamentos.....confina Oeste frontis camino de carro que se dirige a Sada y otras partes, Este respaldo labradío de los herederos de Porfirio y de los de Raimundo, muro y gavía de esta finca, Norte, izquierda entrando camino de servidumbre y Sur derecha huerta de Victoriano

A Bis) Mala fe

Es más, frente a esa apariencia de buen derecho asoma el abuso y mala fe del demandado Luis Miguel pues además se retrasar constantemente la resolución del pleito mediante una llamada en evicción tras adquirir según escritura de 8 de mayo de 2018 por mera manifestación de la vendedora, mera usufructuaria, renunciando a cualquier información registral, él mismo señala como posibles titulares de la misma a las causantes de mis representados, pues obviamente conocía de sobra la falta de titularidad de la vendedora y sabía que las propietarias eran las hermanas Apolonia; así:

- en las solicitudes de certificación registral de fecha 24 de noviembre de 2017 y 30 abril 2018 (docs. 33 y 34) , el propio demandado al pedir certificación de si tal finca catastral está o no inscrita señala como lindes Sur, camino de servicio y Oeste camino de DIRECCION000 a Sada, y apunta como posibles titulares registrales a las hermanas Apolonia.

- la vendedora Milagros que se identifica como Victoria por su marido, Santos, sabe que la casa era de las hermanas Apolonia, primas de su marido por parte de su madre; ( Rita era hermana de Sagrario, casada con Esteban padres de Esteban, difunto viudo de Victoria); el demandado tiene alquilada la finca situada enfrente y conocía de sobre a las hermanas Apolonia; es más resulta incluso sorprendente la venta de la finca NUM009 (antigua NUM008) a Urbancor S.L. por Victoria y Antonia? , finalmente adquirida por expediente de dominio.

Y el actual titular registral por inmatriculación de la finca objeto de la litis , la entidad Urbancor, S.L., trae causa de aquél, su administrador único, quién carecía de título válido de adquisición, cómo ya declaró el propio Registrador de la Propiedad de Betanzos y DGRN.

Obviamente la DGRN no examino los lindes limitándose a manifestar la discrepancias por no estar actualizada la descripción unitaria de la casa, huerta y bodegas tal y como aparece en catastro, para lo cual se insta el presente procedimiento declarativo, confirmando eso sí, la falta de título del demandado Luis Miguel para acceder al registro, hasta su creación mediante la transmisión de la finca a la sociedad por aquél administrada.

(Prueba.- doc.4; informe pericial doc. 13; escritura de adjudicación y partición de herencia de Sabina como doc. 14; cuaderno particional padres de Sabina como doc. 15; historial y certificación registral casa número NUM008, actual NUM009 como doc. 16; hoja registro fiscal antiguo como doc.17; escritura de compraventa casa NUM008 como doc. 18; certificado nacimiento Santos como doc. 19; padrón doc.20; certificados nacimiento doc. 21; certificado telefónica como doc. 22; certificado Naturgy como doc. 23; tasas basura como doc. 24; solicitudes de certificación registral como docs. 33 y 34;)

B) Peligro mora procesal.

Obviamente el manifiesto retraso en la tramitación del procedimiento iniciado por demanda de fecha de 27 de enero de 2020, tras la pandemia y constantes dilaciones provocadas de adverso, (docs1bis a 5 bis) genera un manifiesto peligro en la falta de efectividad de la sentencia que en su día pudiera dictarse tanto para mis representados como para terceros adquirentes y arrendatarios , máxime teniendo en cuenta la conducta del demandado.

C) Caución Mis representados ofrecieron prestar caución por importe de 500 o la que su señoría estimase conveniente.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Urbanor S.L, se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) El Auto recurrido desestima la medida cautelar solicitada por no concurrir los presupuestos para su adopción establecidos por el artículo 728 de la LEC. Según éste, " sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".

En el presente caso, no parece que de no adoptarse la medida de anotación de demanda, vaya a dificultar en modo alguno la tutela judicial que pudiera otorgarse de prosperar dicha demanda.

2º) La medida cautelar deber ir dirigida a hacer posible la tutela judicial pretendida, y que pudiera obtenerse en una eventual sentencia estimatoria.

En este supuesto la demandante pretende obtener la anotación preventiva de demanda, en la que ejercita, según ella misma manifiesta en el escrito de apelación, acción reivindicatoria y nulidad de cualquier asiento contradictorio de titularidad.

Respecto a la acción reivindicatoria:

Para la adopción de medida cautelar, se requiere apariencia de buen derecho, y como fundamenta el Auto recurrido, de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Betanzos dictada en ejercicio de la acción ex artículo 41 de la Ley Hipotecaria promovida por la demandante, se concluye "la falta de identidad entre la finca que afirma de su propiedad la demandante, y la finca que poseía en virtud de título de dominio el demandado Sr. Luis Miguel y ahora de la sociedad de la que es administrador".

Y ya la Dirección General de los Registros y Notariado, con fecha 30/01/2019, dictó Resolución indicando que " la finca objeto del título otorgado por el que suscribe, no es la finca objeto del título cuya inscripción se practicó con posterioridad a la solicitud de la anotación preventiva. Y ello porque la descripción literal de las fincas inscritas, tanto sus linderos: camino de (...), como la superficie del conjunto de estas: 884 m2, como bien señala el acuerdo del Registrador, no coincide con la finca que se pretende inmatricular, y por tanto con la realidad física: camino de (...), y superficie de 973 m2. Es decir la única coincidencia es la referencia catastral manifestada en una escritura que se presenta en el registro con posterioridad a la solicitud de la anotación preventiva."

Por ello, concluye el Auto recurrido que existen numerosas dudas acerca de la realidad física de la finca y su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, así como que los linderos y la superficie son distintos y las construcciones existentes no coincidentes.

Respecto a la nulidad de cualquier asiento contradictorio:

Si el objeto de la reivindicación se tratase de la finca inscrita a su favor, no precisaría medida cautelar alguna, pues ya tendría el requisito de la inscripción, de modo que ninguna tutela obtendría con la anotación de la demanda. Así, no se cumpliría su carácter instrumental al proceso principal, por lo que no tendría sentido su adopción para la tutela judicial pretendida.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal D- Javier, se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Consideramos acertada la Resolución ahora puesta en entredicho, dado que no existe identificación correcta de la finca objeto de la Litis, por lo que no se puede acordar una medida tan restrictiva del derecho a la propiedad sin quedar claro cuál es la finca.

2º) Por último, consideramos que aunque sea acertado el primer argumento, en este caso se tendría que haber convocado a las partes a una vista para aclarar la identidad de la finca objeto de la Litis, dado que aquí si existe un grave riesgo para la mora procesal, dado que es obvio que de ser ciertos los argumentos esgrimidos por la demandante, la demandada, en cualquier momento puede proceder a la venta del objeto de la Litis y dar lugar a la ineficacia de la Resolución que en su día se dicte, con el perjuicio grave que conllevaría.

Por lo tanto, consideramos que hubiera sido más acertado, sin entrar en el fondo del asunto, la celebración de una vista dónde se intentara aclarar la identidad de la finca, para resolver en justicia la medida solicitada.

Por ello esta alegación se ha de estimar.

SEGUNDO.-I.- El art.726 LEC recoge la características clásicas que definen a las medidas cautelares ("ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente" y "no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado"), el art. 728 LEC establece en sus apartados 1° y 2° los presupuestos tradicionalmente exigidos para su adopción, a saber, el "periculum in mora" o riesgo derivado del transcurso del tiempo necesario hasta la obtención de un pronunciamiento definitivo ("sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria") y la apariencia de buen derecho o juicio provisional sobre la verosimilitud del derecho ejercitado ("el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión"), añadiendo en el apartado 3° una exigencia adicional al disponer que "salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado". Por último, entre las medidas cautelares que pueden acordarse, el artículo 727 LEC recoge "la anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiere a bines o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos."

II.- El artículo 728.2 de la L.E.C 1/2000 señala que el solicitante de medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

Es cierto que el fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer, que tan sólo se va a adoptar la medida cuando se tenga conocimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución, implicando, por tanto, una mera posibilidad de este presupuesto; pero no es menos cierto que, en el presente caso, existe un dato objetivo, que estimamos conlleva la no concurrencia de dicho requisito, tal y como se ha resuelto en instancia, como lo es la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Betanzos, recaída en un procedimiento del artículo 41 de la LH, que desestimó la demanda promovida por el ahora demandante, con fundamento en que existen numerosas dudas acerca de la realidad física de las fincas y su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, así como que los linderos y la superficie son distintas y las construcciones existentes no coincidentes.

Por los motivos expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.