Auto Civil 13/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 657/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.-I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, de fecha 1 de septiembre de 2021, acordó en su parte dispositiva, la estimación del recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Reineira e López e López SL contra el Decreto de 4 de febrero de 2021, manteniendo los pronunciamientos en el mismo contenidos.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

" ÚNICO .- Por decreto de 4 de febrero de 2021 se acordaba la adjudicación del bien objeto de ejecución hipotecaria a favor del banco ejecutante por la suma de 177.546,33 euros.

Interpone recurso de revisión por la entidad ejecutada alegando cuestiones que ya han sido resueltas con carácter definitivo en las resoluciones judiciales dictadas en el presente procedimiento, que han sido escuetamente reproducidos en el decreto recurrido.

Basta con ver los términos que dicha resolución, para concluir que las razones esgrimidas por la parte recurrente no desvirtúan los fundamentos contenidos y razonados por la letrada de la Administración de Justicia en el decreto recurrido y que se dan por reproducidos en la presente resolución, al ser ajustados a derecho y ya fueron valorados con suerte desestimatoria en autos de fecha 19 de febrero de 2016, que resuelve la cuestión relativa a la aludida escritura pública de 2006, que no fue aportada al procedimiento, así como la alegación genérica de cláusulas abusivas, y la falta de condición de consumidor de la entidad ejecutada, así como autos de fecha 3 de diciembre de 2020, que resuelve la procedencia de la aplicación del art. 671 de la LEC al caso de autos al tratarse de una subasta sin postores y no el art. 670.4 LEC pretendido por la parte, así como respecto de la desestimación del ofrecimiento de la entrega de otra finca distinta a la hipotecada al no acreditar su propiedad exclusiva sobre la misma, ni su valor, o que la refinanciación de la deuda no puede ser impuesta a la parte ejecutante, además del hecho de que la presente ejecución tiene una antigüedad de 6 años, sin que la parte ejecutante hubiera procedido al pago de la suma adeudada, ello pese a reconocer la desproporción entre el valor de adjudicación y el del inmueble, pronunciamiento estos últimos que fueron mantenidos en auto de fecha 19 de enero de 2021 que resuelve recurso de reposición contra el citado auto de 3 de diciembre de 2020. De tal manera que los hechos sintetizados en el decreto recurrido son consecuencia de resoluciones judiciales anteriores ya firmes y por tanto cuyos pronunciamientos han devenido ya inatacables.

Por otra parte se introducen nuevas cuestiones como las relativas a la existencia de cláusulas abusivas, así como a una reducción de la suma adeudada por su colaboración en el procedimiento de ejecución, que se refieren a cuestiones no contenidas en el decreto recurrido y por tanto respecto de las cuales no puede hacer valer en este momento, además del hecho de que la legislación de consumidores y usuarios alegada no es predicable de la entidad ejecutada, al ser persona jurídica y no ostentar la condición de consumidor y en cuanto a la pretendida reducción por no haberse hecho valer en tiempo.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto, considerando ajustados a derecho los pronunciamientos contenidos en el decreto recurrido, y por tanto con mantenimiento de los mismos"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada; realizando las siguientes alegaciones:

1º) En primer lugar y en aras de evitar enojosas reiteraciones, damos por reproducidas las alegaciones vertidas en nuestro escrito de fecha quince de diciembre de 2020 y documentación unida en el que se interponía recurso de reposición contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de fecha tres de diciembre del mismo año.

2º) En segundo lugar hemos de poner de manifiesto que en fecha 18 de agosto de 2009 ante el notario de esta ciudad don Emilio López de Paz (nº 1387 de su protocolo) se firmó una escritura nominada como de préstamo hipotecario en la que fue constituido un derecho real de hipoteca a favor del banco apelado sobre la finca objeto de litis propiedad de la apelante, que es el título ejecutivo presentado.

No medió solicitud ni concesión de un nuevo préstamo hipotecario sino una regularización del que había otorgado el Banco Sabadell ejecutante a la compañía Reineira ejecutada documentado en escritura de 12 de enero de 2006 ante el notario de esta localidad sr. López Sánchez. Esta fundamental escritura se decía que se aportaba con nuestro escrito inicial de oposición a la ejecución, pero lo cierto es que, por causas ajenas a la entidad apelante, dejó de ser adjuntada por una omisión involuntaria, habiendo sido aportada a autos posteriormente, lo cual no empecé que se tenga en consideración a la hora de resolverse el recurso. Ante semejante omisión se le ha causado a la apelante una indefensión manifiesta que esperamos sea corregida por la Sala a la que nos dirigimos.

La ejecutante omitió toda referencia a este precedente, cuando en la escritura de fecha 18 de agosto de 2009 (nº 1386 de su protocolo) la entidad apelada declara que ha sido reintegrado en el total del capital, intereses y demás responsabilidades que pesaban sobre la finca de litis, es decir, el banco apelado canceló la hipoteca que pesaba sobre la misma.

Si realmente la entidad apelante hubiese tenido el importe de la deuda cancelada (180.000 euros de principal más intereses, gastos y costas) no hubiese precisado del préstamo concertado en la escritura correlativa.

Dicha escritura correlativa es la nº 1387 de protocolo, y ya citada al inicio

de la presente, otorgada ante el mismo Notario, nominada como nuevo préstamo con hipoteca, en la que se tratan de eludir las obligaciones contractuales previas establecidas en el préstamo del año 2006, para la construcción de un edificio de viviendas que no pudo acometerse debido a la retirada de financiación prometida por el banco apelado "por circunstancias de mercado", en la que la entidad apelante actuó como un mero "rehén" de la entidad bancaria apelada.

Por ello entendemos, al igual que ya se hizo constar en nuestro escrito inicial de oposición a la ejecución, que concurre la causa 2 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo confeccionado el banco apelado una inexacta certificación unida a la demanda inicial (documento núm. 3) partiendo de un irreal y supuesto nuevo y segundo préstamo a la entidad apelante que determina la nulidad de la subasta y la adjudicación realizada.

3º) En el supuesto de que no sean declaradas nulas la subasta y adjudicación realizadas en este procedimiento, subsidiariamente entendemos que el decreto recurrido incurre en un fraude de ley y abuso de derecho contemplados en las normas de los artículos 6 y 7 del Código Civil, habiéndose infringido la norma del artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual literalmente recoge lo siguiente: Artículo 670. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor.

1. Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Secretario judicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de cuarenta días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere.

3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por 100 del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma.

4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por ciento del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por ciento del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor.

En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.

5. .../...

Este precepto resulta de aplicación al caso que nos ocupa, tal y como interpretó la jueza titular del juzgado de primera instancia y lo determina también la doctrina jurisprudencial para el caso de subasta celebrada sin postores, a tenor del auto 2/2020 de 16 de enero de 2020 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid.

Lo que establece esta norma es una facultad discrecional, pero no arbitraria, que hay que fundamentarla suficientemente y en el supuesto que nos ocupa no se ha hecho, según pasamos a desarrollar seguidamente.

4º) Pues bien, por lo que respecta a "la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede", la entidad apelante en todo momento ha tratado de cumplir con su obligación del pago de las cuotas pactadas, pero siempre se ha encontrado con que el banco apelado nunca ha querido renegociar la deuda; pero es más, la ejecutante-apelada ha impedido desde un principio que la ejecutada-apelante pudiera cumplir con su obligación, ya que incluyó a su administrador y apoderado en el Asnef y el Rai para que no tuviesen acceso a ningún tipo de financiación. Esa ha sido la realidad de lo acontecido y consta en autos nuestra petición para que la apelada procediese a solicitar la baja de la apelante en dichos organismos.

Reineira e López e López S.L. siempre ha tratado de cumplir con su obligación, mientras las circunstancias económicas se lo permitieron, habiendo abonado desde el inicio del préstamo - por un importe de 300.000 euros en fecha doce de enero de 2006 - la cantidad de 110.000 euros, habiendo tenido que acudir para ello incluso a préstamos de familiares (68.594 euros) y a uno concertado por el apoderado de la empresa con garantía real (18.400 euros) que figura en la contabilidad de la entidad apelante y reflejada en el Registro Mercantil (cuentas anuales).

Se aporta con el presente recurso un escrito dirigido por don Artemio, cabeza visible de la entidad apelante - representa un porcentaje del 99,844% -, cuñado por el banco apelado en fecha 9 de agosto de 2011, en el que da cuenta de las vicisitudes por las que estaba pasando la entidad y de la posibilidad de afrontar únicamente los intereses corrientes que se generasen (Documento Núm. Uno).

A pesar de las circunstancias sobrevenidas, la entidad apelante también realizó un abono en fecha 22 de abril de 2020 a la entidad apelada por medio de la Agencia Tributaria -que la misma se ha callado-, consistente en una devolución de IVA por importe de cuatrocientos cincuenta y nueve con trece euros (459,13 €), según se ha justificado documentalmente con la presentación de la declaración del cuarto trimestre del IVA del año 2017 y la comunicación de la Agencia Tributaria. El número de cuenta designado para la devolución fue la proporcionada por la entidad apelada ( NUM000). Este documento fue aportado junto a nuestro recurso de revisión porque fue en ese momento cuando la entidad apelante lo encontró, y ha de ser considerado en su justa medida, ya que la apelada, conocedora de dicho ingreso, en ningún momento lo puso en conocimiento del Juzgado.

Es más, la apelante realizó otros tres ingresos en la cuenta designada por el banco apelado -que también se ha callado- en concepto de devoluciones de IVA y que son los siguientes:

· El 25 de enero de 2017 por importe de 435,83 euros.

· El 22 de enero de 2019 por importe de 787,30 euros.

· Y el 10 de enero de 2021 por importe de 294,23 euros.

Se acompañan asimismo los justificantes de tales documentos, a los oportunos fines probatorios, señalando a efectos de autenticidad los archivos de la Agencia Tributaria (Documento Núm. Dos).

El fin del préstamo bancario era la construcción de un edificio de viviendas que no pudo acometerse debido a la retirada de financiación prometida por el banco ejecutante "por circunstancias de mercado". El informe del Comité de Crédito Inmobiliario Territorial del Banco Sabadell (previo al préstamo de agosto de 2009) así lo reconoce "el préstamo proviene de la financiación que se dio al titular para la obtención de licencia de obras (proyecto, licencia y otros gastos de constitución de la sociedad) sobre un solar de su propiedad. La licencia fue concedida en 2009 y el banco no financió la obra por las circunstancias del mercado."

Resalta en dicho informe como aspectos relevantes de la operación: "que la garantía estaba tasada en 1 millón de euros para un riesgo de 150.000 euros la salida más sencilla del riesgo parece la venta, el margen por encima de la deuda es muy grande." Dicho informe obra unido a autos por esta parte.

Todo ello prueba que la conducta de la entidad apelante ha sido siempre la de cumplir con su obligación, habiendo obrado el banco apelado también desde un primer momento de forma que dicha obligación fuese imposible de cumplir, como ha sido, con el único objetivo de hacerse con el solar litigioso.

No es lo mismo que se haya producido un impago total, o que haya habido una verdadera voluntad de pago que no haya podido completarse por causas sobrevenidas al deudor.

5º) Por lo que respecta "a las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes", la entidad apelante aportó a autos un informe de tasación del bien ofrecido que ha sido elaborado por la empresa denominada TS Sociedad de Tasación S.A. y que se encuentra contiguo al solar objeto de subasta. El solar que se ofrece tiene un valor de mercado superior al que se hace constar en el informe, ya que se refiere al año 2018, y se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad Número 3 de La Coruña en el Libro NUM001, al folio NUM002, finca número NUM003, inscripción 3ª. Este solar que se ofrece tiene un valor de 317.517 euros y si bien se halla indiviso, tal y como consta en el título y documentación aneja aportados a autos, entendemos que su realización satisface plenamente los intereses del banco apelado. Y ello es así por cuanto, además de tener un valor actualmente superior (valor cuyo porcentaje de propiedad cubre la totalidad de la cantidad que se debe por todos los conceptos), ya se ha manifestado ante el Juzgado - y consta en el propio título de propiedad - que el solar en cuestión pertenece proindiviso al administrador y fiador de la entidad apelante, don Artemio, y a sus sobrinos, por lo que, en el hipotético caso de que el valor del solar que le corresponde resultara insuficiente para afrontar el pago de la cantidad debida, no habría ningún tipo de problema para aumentar la superficie perteneciente al sr. Artemio a costa de la de sus sobrinos.

Evidentemente, este ofrecimiento nunca ha sido contemplado por el banco apelado, pero es que tampoco ha sido considerado por el Juzgado de Primera Instancia. A nuestro entender y a la vista de la documentación aportada a autos, se trata de un bien que logra satisfacer plenamente las pretensiones del ejecutante. Por ello incidimos y reiteramos que es la mejor solución para solventar la cuestión planteada de forma que el banco apelado quede enteramente satisfecho.

En último caso y para el supuesto de que se entendiese que la parcela ofrecida no satisface los intereses del banco apelado, esta parte propone una solución salomónica legal: La Segregación Del Solar Hipotecado, de forma que se adjudique al banco apelado 179,33 metros cuadrados con un valor de 177.546,30 euros (teniendo en consideración que el solar íntegro es de 1.004,90 metros cuadrados y está valorado en 994.000 euros).

De esta forma el banco apelado quedaría totalmente satisfecho y la entidad apelada sufriría un menoscabo asumible, lo cual no ocurriría si a aquél le fuese adjudicado la totalidad del solar.

Acompañamos con el presente la normativa urbanística vigente del Ayuntamiento de Culleredo, lugar donde está sito el solar litigioso, a tenor de la cual la parcela mínima se establece en los 100 metros cuadrados (Documento Núm. Tres).

6º) Finalmente, poner de manifiesto la circunstancia relativa "al sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor", hecho que se reconoce en el auto recurrido sin más. Ni que decir tiene que, si prospera la adjudicación del bien a al banco apelado, se produciría un incontestable enriquecimiento injusto, ya que la diferencia entre el valor del bien adjudicado y el valor de la deuda reclamada resulta a todas luces desorbitada.

En efecto, el auto recurrido realiza la adjudicación del bien inmueble subastado por un importe de 177.546,33 euros por todos conceptos y el valor real del bien en cuestión asciende a la cantidad de 994.990 euros, lo cual entrañaría una plusvalía de más de un 500 % que la Ley no ampara. Supone un sacrificio patrimonial para la entidad apelante y un pingüe beneficio para el banco apelado, máxime cuando se trata de un juicio de equidad que entrañaría la desaparición de la apelante.

7º) Por otro lado, se pone en conocimiento de la Sala que esta parte, en su

escrito de oposición a la ejecución, ya se ponía de manifiesto la existencia de cláusulas abusivas contractuales, habiendo manifestado el Juzgado de Primera Instancia en el auto dictado de fecha 19 de febrero de 2016 que aquéllas no habían sido alegadas, lo cual no es cierto.

Esta parte insistió nuevamente mediante escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia en fecha 10 de septiembre de 2.020 (con fecha de entrada el día 16 siguiente) que existían cláusulas abusivas contractuales, tras haber sido alegadas en el escrito de oposición a la ejecución, habiendo el Juzgado hecho caso omiso a tal petición e hizo devolución en mano del escrito y documentación unida en el acto de audiencia celebrada el 29 de septiembre de 2020 (Documento Núm. Cuatro).

La apreciación de abusividad/falta de transparencia de una cláusula contractual no está sujeta a plazo de preclusión alguno no obstante lo dispuesto en el artículo 557 en relación con el art. 556, ambos de la LEC. Así se deduce de la STC 31/2019, de 28 de febrero de 2019, en el que señala que el incidente de abusividad puede abrirse hasta la finalización del procedimiento de ejecución hipotecaria, el cual se produce con la entrega de la posesión al adjudicatario.

Por ello y al amparo de lo previsto en la norma del artículo 51 de la Constitución Española, se ponen de manifiesto las cláusulas abusivas integradas en las distintas escrituras notariales suscritas por la entidad apelante con el banco apelado a fin de que se proceda por la Sala a la apreciación de oficio de las mismas para que no vinculen a la apelante, cláusulas abusivas que pasamos a enumerar seguidamente:

a) Las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de esta ciudad don Francisco-Manuel López Sánchez en fecha 12 de enero de 2006. En concreto las cláusulas cuarta y quinta (folios FH9516219 vº, FH9516220 vº) y que son las siguientes:

Comisión de apertura ------------------------------------------- 600 €

Comisión de estudio -------------------------------------------- 150 €

Gastos de tasación del inmueble ------------------------------ 848,44 €

Aranceles notariales ---------------------------------------------523,37 €

Aranceles registrales ---------------------------------------------181,81€

Gestoría asesores registrales ------------------------------------307,40 €

Subtotal -------------- 2.611,02 €

Intereses de dicho importe hasta la actualidad ---------- 1.491,55 €

b) Las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de esta ciudad don Francisco-Manuel López Sánchez en fecha 4 de febrero de 2009. En concreto en los pactos cuarto y noveno (folios FH9512439 y FH9512440 vº) que son los siguientes:

Comisión por modificación ------------------------------------- 180 €

Aranceles notariales ---------------------------------------------- 151,20 €

Aranceles registrales ----------------------------------------------142,82 €

Gestoría Tecnomatric ------------------------------------------- 290 €

Subtotal ------------ 764,02 €

Intereses de dicho importe hasta la actualidad ------------- 311,04 €

c) Las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de esta ciudad don Emilio López de Paz en fecha 18 de agosto de 2009. En concreto en la cláusula quinta (folio 9M4812589 vº) y que son los siguientes:

Comisión de apertura ------------------------------------------- 2.700 €

Gastos de tasación del inmueble ----------------------------- 933,09 €

Aranceles notariales ------------------------------------------- 505,29 €

Aranceles notariales ------------------------------------------- 048,34 €

Aranceles registrales -------------------------------------------156,83 €

Pons Consultores registrales ---------------------------------- 365,40 €

Subtotal ------------------ 4.708,95 €

Intereses de dicho importe hasta la actualidad ------------- 1.687,39 €

TOTAL ----------- 11.573,97€

Importa la suma de todos los conceptos la figurada cantidad de once mil quinientos setenta y tres con noventa y siete euros.

Todas y cada una de las cláusulas relacionadas con sus importes respectivos son contrarias a la buena fe y al principio del justo equilibrio de las contraprestaciones que debe prevalecer en cualquier negocio jurídico, razón que se pone de manifiesto ante la Sala, como previamente se había puesto de manifiesto ante el Juzgado de Primera Instancia, a fin de que se proceda al examen de oficio de todas y de cada una de las cláusulas abusivas denunciadas, máxime teniendo en consideración que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJEU) ha establecido que, aún desentenderse de la calificación de las cláusulas abusivas conforme a la institución jurídica nacional que corresponda, los Tribunales deben apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas a fin de que no vinculen al consumidor.

Resulta aplicable al supuesto que nos ocupa la legislación de consumidores y usuarios toda vez que, aunque si bien es cierto que la entidad apelante es una empresa familiar formada por padre e hijos, lo cierto es que la única persona que la gestiona y es su "alma mater" es el padre, don Artemio, persona que es y debe ser considerada como un mero consumidor y usuario a todos los efectos, ya que, aunque ya está jubilado, su profesión vital ha sido la de técnico del caucho, desconociendo el comportamiento del banco apelado parar eludir responsabilidades, el cual únicamente pretendía llevar a cabo la construcción de unas viviendas para sus hijos en un solar familiar, sin ánimo de lucro alguno. Se aporta documento de la Administración Tributaria en el que figura don Artemio con una cuota de participación en la entidad apelada del 99,844% y cada uno de sus dos hijos - Faustino y Feliciano- con la de 0,077 %, a los oportunos efectos (Documento Núm. Cinco).

Dichos documentos fueron en su día aportados a los autos mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2.020, consistentes en las escrituras de préstamos hipotecarios fechados el 12 de enero de 2006 y 4 de febrero de 2009 otorgadas ante el Notario de esta ciudad don Francisco-Manuel López Sánchez, así como las facturas abonadas por la entidad apelante con relación a los gastos que se han dejado relacionados anteriormente, documentos todos ellos que damos ahora por reproducidos.

8º) Hacemos hincapié en las cláusulas abusivas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de esta ciudad don Emilio López de Paz en fecha 18 de agosto de 2009, por ser el título presentado por el banco apelado para promover este procedimiento. Se han relacionado en el hecho precedente (punto 3º) y en ningún momento han sido consideradas por el Juzgado de Primera Instancia, tratándose de cláusulas que evidencian una abusividad manifiesta que perjudican a la entidad apelante.

9º) En el expediente consta que la apelante puso de manifiesto su voluntad de colaborar en la inspección del solar objeto de subasta, colaboración que supone una reducción de la deuda en un 2%, lo que importa 2.990,21 euros. Esta reducción no ha sido aplicada en ningún momento, por lo que la deuda ascendería a la cantidad de 146.520,30 euros, con la repercusión necesaria en intereses y costas.

Asimismo, es preciso poner de manifiesto que los intereses devengados y reclamados no se han hecho constar debidamente por el banco apelado, intereses que deben de ser establecidos con cálculos matemáticos y precisos, pero en ningún caso pueden ser determinados subjetivamente sin ningún tipo de soporte jurídico.

10º) Por todos los motivos expuestos es de justicia que la Sala acuerde la

nulidad de la subasta llevada a cabo o, subsidiariamente, la denegación de la aprobación del remate a favor de la ejecutante-apelada, dando lugar a la realización del bien ofrecido por la entidad apelante a los efectos de pago por todos conceptos objeto del presente procedimiento.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del Banco Sabadell SA se realizaron las siguientes alegaciones:

PREVIA.- Al contrario que la parte apelante, esta representación entiende, que la resolución objeto de recurso por la contraparte es ajustada a derecho, resultando totalmente carentes de fundamentación las alegaciones formuladas de adverso en las que ampara su recurso de apelación, y ello en virtud de lo que a continuación se expondrá. Cuestiones todas que fuera resueltos mediante Auto de 03 de diciembre de 2020 y de 19 de enero de 2021 frente a los que no se presentó Recurso de Apelación.

1º) En primer lugar, parte demandada documentación relativa a la concesión del préstamo de fecha 18 de agosto de 2009, documentación que bien podría haber presentado en la vista de oposición que se celebró el 01 de diciembre de 2020 y cuestión que ha sido resuelta mediante Autos de 03 de diciembre de 2020 y de 19 de enero de 2021. Pues bien, en el propio informe bancario ya se señala que al cliente se le concedió una carencia de intereses y de capital que resultó impagado al vencimiento y la incapacidad para asumir nuevos gastos.

Parece una y otra vez la parte contraria querer imponer a mi mandante la obligación de conceder nuevos préstamos, aumentando el riesgo de impago, o bien como saldar la deuda, ofreciendo otros bienes, cuestiones que son ajenas a la ejecución hipotecaria y no procede imponer a la parte ejecutante la refinanciación de la deuda.

2º) Del párrafo cuarto del Artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La primera consideración que hay que realizar es que en contra de lo que argumenta la parte demandada, no se ha infringido el mencionado artículo, toda vez que el mismo opera cuando en la subasta han comparecido postores, no siendo el caso de lo sucedido en este procedimiento.

En cualquier caso, no ha quedado en ningún momento acreditado que de la conducta del deudor pueda inferirse que haya tenido intención del pagar la deuda, nada más que como ha reiterado una y otra vez intentando obligar a mi mandante a aceptar un bien diferente al hipotecado en compensación por la deuda.

Es de reseñar, que en el caso de que se denegará la aprobación del remate por vía del artículo 670.4 LEC (en los casos en los que hay postores) en cualquier caso la consecuencia no se la nulidad de la subasta sino que el ejecutante podrá solicitar la adjudicación de los bienes conforme al artículo siguiente (671 LEC) es decir, por el 50% del valor de subasta o por lo debido por todos los conceptos.

Que, como ya se ha manifestado, el artículo 671 LEC establece que la finca cuando no constituye vivienda habitual, se podrá adjudicar por lo debido por todos los conceptos, siendo pacífica la jurisprudencia, de que ese importe puede ser inferior al 50% del valor de subasta, no cabe interpretarlo al amparo del artículo 670.4 LEC (Subasta con postores) que en cualquier caso, en su párrafo cuarto, indica que si no se aprueba el remate se procederá conforme a lo dispuesto en el siguiente artículo, es decir, el 671 LEC.

3º) Que la inclusión en los ficheros ASNEF/RAI se deben precisamente al impago de los préstamos, y que en cualquier caso la parte demandada, si lo estima conveniente, puede dirigirse a los mismos para ejercer sus derechos de información y rectificación., no siendo motivo de oposición en la ejecución hipotecaria.

4º) De control de oficio de cláusulas abusivas. No cabe aplicar al presente caso la Legislación relativa a consumidores, ya que la parte prestataria no es consumidora y no formalizó la operación de crédito que sirve de título a la presente ejecución en calidad de consumidor. La prestataria y ejecutada, contrato la operación con mi mandante en el ámbito de su actividad mercantil.

De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, solo cuando el propósito de la contratación del préstamo sean las necesidades familiares o personales podrán ser calificados como consumidores, correspondiendo íntegramente la carga de la prueba a los mismos. Por ello la parte ejecutada no pueden ser calificada como consumidora y por tanto, no puede aplicarse la normativa protectora de consumidores al presente caso y debe primar la autonomía de la voluntad de las partes. Por ello, debe primar las cláusulas pactadas por las partes.

Por tanto, en ningún caso la parte demandada puede ser considerada como consumidora y en ningún caso se solicitó el préstamo con fines familiares, sino todo lo contrario, la finalidad del préstamo es puramente comercial y mercantil. Tal y como se establece en el Preámbulo de la Ley 7/1998 de 13 de abril, LCGC, aunque las cláusulas contractuales predispuestas unilateralmente por una de las partes pueden existir tanto en contratos en los que intervienen consumidores como contratos entre mercantiles, solo tienen la condición de abusivas, las cláusulas predispuestas en la contratación con consumidores: "Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí, como de estos profesionales con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limite a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que las condiciones generales entre profesionales no puedan haber abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetara a las normas generales de nulidad contractual" (partiendo de estas premisas, queda acreditado que el contrato se firmó entre profesionales y no resulta que los términos convenidos queden fuera de la libertad de pacto del artículo 1255 del CC)

En definitiva, no ostentando la parte prestataria/ejecutada la condición de consumidor, en los términos que exige el art. 3 LGDCU, no se puede pretender ahora, que se declare la existencia de cláusulas abusivas, pues queda fuera del ámbito de protección establecido en la normativa de consumidores, no siendo aplicables ni la normativa en defensa de los consumidores y usuarios todo ello de conformidad con lo establecido en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sala primera)

SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el escrito de recurso de apelación es copia completamente literal del recurso de revisión presentado contra el Decreto de fecha 4 de febrero de 20212, del Letrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, sin que en dicho escrito de recurso se realice alegación o razonamiento alguno contra el contenido del Auto que ahora se apela.

Y por este motivo procedería, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación, al no dirigirse dicho recurso contra ningún razonamiento, en concreto, del auto de instancia.

No obstante analizaremos las diferentes alegaciones del escrito de recurso de apelación.

En segundo lugar, las alegaciones del recurso de apelación referentes a una anterior escritura de 12 de enero de 2006 carecen de la mínima trascendencia para la resolución del presente asunto, en el que se está ejecutando un préstamo hipotecario, otorgado en escritura de fecha 18 de agosto de 2009, novado mediante escritura de fecha 30 de mayo de 2012, desconociendo este tribunal, pues tampoco se explica en el recurso, en todo caso, en que afecta aquella escritura al presente procedimiento, y como puede dar lugar a la nulidad de la subasta y a la adjudicación realizada, tal y como se pretende.

En tercer lugar, la procedencia de la aplicación del artículo 671 de la LEC, al caso de autos, resulta ajustada a derecho, al tratarse de una subasta sin postores, por lo que no puede aplicarse el artículo 670.4 de dicha Ley.

En cuarto lugar, la inclusión del Administrador y apoderado de la entidad demandada en el ASNEF y el RAI, en ningún caso, puede fundamentar la oposición a la ejecución hipotecaria. Además, la inclusión en dicho fichero deriva, precisamente, del impago del préstamo hipotecario.

En quinto lugar, los ingresos realizados por el demandado de 435,83 euros, 787,30 euros y 294,23 euros, realizados, respectivamente, en los años 2017, 2019 y 2021, no suponen ni mucho menos, la voluntad de pago por parte de la demandada, dada la irrisoria cantidad abonada, máxime teniendo en cuenta que, desde que se inició la ejecución en el año 2015, no se abonó ninguna otra cantidad a pesar de la importante suma que se adeuda.

En sexto lugar, el bien ofrecido en sustitución del hipotecado no ha sido admitido por la ejecutante, que no estaba obligada a hacerlo. Además, no se ha acreditado la propiedad exclusiva de la ejecutada sobre finca ofrecida en sustitución de la hipotecada, sin que tampoco se hubiera acreditado su valor real, puesto que el informe pericial que presentó la parte ejecutada lo fue de forma totalmente extemporánea, y sin posibilidad de contradicción por la parte contraria.

En séptimo lugar, en relación con la alegación de enriquecimiento injusto de la ejecutante, con fundamento en la diferencia entre el valor de la adjudicada -994.990 euros- y el valor de la deuda reclamada -177.546,33 euros-, no puede fundamentar la nulidad de la subasta, al haberse realizado la adjudicación del bien aplicando, adecuadamente, el artículo 671 de la LEC.

En octavo lugar, en relación con la alegación de cláusulas abusivas -haciendo referencia en el escrito de recurso de apelación a la comisión de apertura, comisión de estudio, gastos de tasación, aranceles notariales y registrales- tampoco puede ser admitida, por cuanto, además de que, al tratarse de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad limitada no resultan de aplicación las disposiciones legales de protección de consumidores, en todo caso, dichas concretas cláusulas abusivas no habían sido alegadas con anterioridad. Además, en ningún caso, aún cuando se declarara la no obligación del ejecutado de abonar alguna de las partidas a las que se refiere el recurso de apelación, dicha declaración de no obligatoriedad no supondría la nulidad del procedimiento hipotecario y, mas en concreto, de la subasta.

En noveno lugar, en relación con la alegación de la parte apelante de que puso de manifiesto su voluntad de colaborar en la inspección del solar objeto de subasta, colaboración que supone una reducción de la deuda en un 2%, lo que importa 2.990,21 euros, tampoco resulta admisible al no tratarse, la entidad ejecutada, como ya dijimos, de un consumidor.

Por último, la alegación referente a que los intereses devengados y reclamados no se han hecho constar debidamente por el banco apelado, intereses que deben ser establecidos con cálculos matemáticos y precisos, pero en ningún caso pueden ser determinados subjetivamente sin ningún tipo de soporte jurídico, tampoco puede ser admitida, toda vez la parte ejecutada no ha presentado ningún informe o, cuando menos, razonamiento, del que pudiera desprenderse que los intereses reclamados no se corresponden con la realidad.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art.398 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.