PRIMERO.-I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 11 de noviembre de 2021, acordó en su parte dispositiva:
Se estima parcialmente la oposición formulada por la procuradora Sra. González Pereira, en representación de D. Leandro y Dª Natividad, frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos, y, en consecuencia:
1. Se declara nula por abusiva la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de junio de 2009, relativa a los intereses de demora, debiendo continuar la presente ejecución sin la aplicación de la citada cláusula, devengándose únicamente los intereses remuneratorios pactados hasta el total reintegro de la suma prestada.
2. Se declara asimismo nula por abusiva la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, sin que ello conlleve en este caso el sobreseimiento de la ejecución, debiendo continuar su tramitación.
Cada parte deberá abonar las costas de este incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
"Primero.- El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, permite al ejecutado oponerse al procedimiento de ejecución hipotecaria alegando, entre otras causas, <>. No obstante, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, sólo pueden invocar este motivo de oposición quienes ostenten la condición de consumidores, si bien en este caso no se ha discutido que los ejecutados ostenten tal condición, por lo que procede entrar a analizar la posible abusividad de las cláusulas que menciona la parte ejecutada en el escrito de oposición presentado."
"Segundo.- Se alega, en primer lugar, el carácter abusivo de las cláusulas financieras tercera y tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario, que se refieren a los intereses ordinarios aplicables, estableciendo hasta el día 30 de diciembre de 2009, inclusive, un tipo nominal anual del 3,50% y, a partir de esa fecha, un interés variable de un punto porcentual sumado al tipo de referencia -Euribor-, o de 0,50 puntos porcentuales en el caso de que se tome el tipo de referencia sustitutivo previsto en la propia escritura. Sin embargo, no se especifican en ningún momento las razones por las que se consideran abusivas dichas cláusulas. En todo caso, la STS de 25 de noviembre de 2015 recuerda que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En el presente supuesto, no cabe apreciar falta de transparencia. La cláusula tercera establece claramente un tipo de interés fijo del 3,50% hasta el día 30 de diciembre de 2009 (inclusive). En cuanto al tipo de interés variable previsto en la cláusula tercera bis, cabe citar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, de 11 de febrero de 2016 , que señala que <>. Y añade: <>. En efecto, la cláusula tercera bis podría resultar abusiva en el caso de que se hubiera establecido un límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés, que no es el caso. Por ello, y en la medida en que el tipo de referencia viene fijado de forma externa a las partes y es fácilmente conocible por ellas, la cláusula no puede tacharse de abusiva."
"Tercero.- Se alega igualmente el carácter abusivo de la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora. Dicha cláusula establece que <>.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de abril de 2015 , trató de la cuestión de la abusividad de los intereses de demora en contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores y llegó a la conclusión de considerar abusivas aquellas cláusulas no negociadas que fijen un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad, el propio Tribunal estableció que <>. <>.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016 mantienen el mismo criterio que el de la sentencia de 22 de abril de 2015 para los préstamos hipotecarios. Por tanto, en el caso que nos ocupa, no hay duda del carácter abusivo de los intereses moratorios pactados, al haberse fijado en 6 puntos porcentuales sobre los intereses ordinarios.
La parte ejecutante alega que no ha hecho uso de la cláusula sexta, sin que la misma haya sido aplicada para determinar la cantidad reclamada, por lo que carece de virtualidad alguna su hipotético carácter abusivo. En este sentido, aduce que, como puede observarse en el extracto del préstamo que se acompaña con el acta notarial de liquidación de saldo, el interés efectivamente aplicado no ha sido el de demora pactado en el préstamo, sino el remuneratorio.
Pues bien, examinada la documentación que se acompaña con la demanda ejecutiva -en particular el extracto del préstamo que obra en las páginas 16 a 32 del acta de fijación de saldo de fecha 3 de diciembre de 2020 (documento nº 4)-, se comprueba que la parte ejecutante está reclamando tanto intereses ordinarios como intereses de demora, si bien, en vez de liquidar estos últimos al tipo nominal pactado en el contrato, los liquida al mismo tipo que los intereses remuneratorios u ordinarios. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente mencionada, en el caso de que los intereses de demora sean abusivos, la consecuencia no es la reducción o moderación de dichos intereses hasta un porcentaje que se considere aceptable, sino la total supresión de los intereses moratorios y el devengo únicamente de los intereses remuneratorios. Esta solución ha sido declarada conforme al Derecho de la Unión Europea por la STJUE de 7 de agosto de 2018, que declara que < Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato>>.
Por tanto, al haberse declarado nula, por abusiva, la cláusula que fija los intereses de demora, los únicos intereses que resultan de aplicación son los remuneratorios pactados hasta el total reintegro de la suma prestada."
"Cuarto.- La parte ejecutada también alega el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado (letra a) de la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario), que establece que <>.
Teniendo en cuenta la redacción de esta cláusula, en la que la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo no se refiere a aquellos supuestos en los que la parte prestataria incurra en un incumplimiento grave de sus obligaciones, sino que basta con que se produzca cualquier impago en las fechas estipuladas, dicha cláusula debe declararse abusiva. Así, el auto de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, de 29 de diciembre de 2017 , declara que <
9ª. Resolución: La caja podrá dar por resuelto el contrato sin requerimiento previo y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor en los siguientes casos: a) falta de pago de las sumas debidas por principal, intereses o cualquier otro concepto. b)
Con posterioridad a la fecha de la sentencia ahora apelada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pronunció la STJUE de 26 de enero de 2017 en la que dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por los tribunales españoles que abordaba expresamente el estudio de la abusividad de las cláusulas suelo y sus consecuencias. La resolución es clara y tajante y, superando la doctrina del Tribunal Supremo, establece en el apartado último de su "declaración" 3) y en su "declaración" 4ª:
Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
4) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.
Haciendo aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa se concluye, claramente, que la cláusula controvertida ha de ser declarada nula, puesto que no supera las exigencias impuestas, toda vez que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
La cláusula, faculta al banco a resolver sin discriminar o modular en absoluto la gravedad del incumplimiento de cada obligación y su carácter esencial o accesorio. Permite declarar el vencimiento anticipado con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, lo que ha de considerarse como abusivo en la medida en que supone un trato claramente asimétrico para el consumidor adherente.
A su vez, en respuesta a las alegaciones de la entidad bancaria, se considera que la cláusula es nula independientemente de la aplicación que se haya hecho en el caso concreto al acumular el impago de 14 cuotas. Así lo declara de forma nítida la STJUE de 26/01/2017 antes transcrita en su declaración 4ª>>.
El auto de la misma Sección, de 21 de junio de 2018 , establece que <
El recurso pretende una interpretación del contenido de las cláusulas que no corresponde a su tenor literal. Como se entiende en la resolución apelada, las mismas amparan que el contrato se declare vencido cuando se produzca cualquier tipo de impago, tanto en cuantía como en plazo, sin que la esencialidad mentada en la condición general se predique como exigencia de gravedad o trascendencia del incumplimiento del deber de pago, sino que se aplica como calificación de las otras dos obligaciones distintas del pago cuyo incumplimiento permite aplicar la cláusula.
Así pues, la cláusula es objetivamente abusiva con arreglo a los criterios de la STJUE 14/3/2013 , ya que establece que cualquier impago, por mínimo que sea, puede amparar el vencimiento anticipado, lo que contraría la pauta interpretativa de que ha de preverse tal facultad para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, lo que ha de llevar a su declaración de nulidad con independencia del número de cuotas impagado cuando se cerró la póliza, siguiendo el criterio que la sentencia apelada plasma reproduciendo la pauta interpretativa que actualmente sigue esta Sección -de ociosa reiteración, por tanto- y que ha de ser considerado mayoritario ahora en la práctica jurisprudencial.
La deuda derivada de estos plazos posteriores al cierre de la cuenta no era exigible en vía ejecutiva, pues no estaba vencida al ser nula la cláusula, sin que quepa la aplicación supletoria del art. 1124 CC . que se postula, tanto por no acomodarse a la regulación del proceso de ejecución que se reclamen cantidades cuya exigibilidad no deriva del título, sino de una declaración resolutoria unilateral fundada en un precepto o principio jurídico contractual general y cuya procedencia debería ser declarada judicialmente en caso de no ser aceptada por el deudor; como por vulnerar el criterio de improcedencia de la subsanación de la nulidad mediante la aplicación de normativa supletoria o subsidiaria, lo que prohíbe la doctrina contenida en la STJUE 14/6/12 y sucesivas. La cláusula genera un desequilibrio importante para la posición de la parte adherente y no puede surtir efectos en contra del consumidor, de forma que la exclusión del proceso ejecutivo de la cantidad derivada de este vencimiento anticipado derivado de la cláusula nula se ajusta plenamente a las disposiciones aplicables ( art. 6.1 D. Directiva 93/13 ; arts. 82.1 , 83.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )>>.
Por tanto, resulta irrelevante que, en este caso concreto, cuando el banco procedió a dar por vencido anticipadamente el préstamo se hubiesen incumplido dieciocho mensualidades, como alega la parte ejecutante, pues, como también señalan los autos de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de septiembre y 7 de noviembre de 2017 , ha de aplicarse la doctrina extraíble de los autos del TJUE de 11/06/15 y 17/03/16, ratificada por la STJUE de 26/01/17, que <>. En consecuencia, en el presente supuesto, dado que el banco podía dar por vencido anticipadamente el préstamo ante el impago de cualquier cuota de amortización de capital e intereses, procede declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.
En cuanto a las consecuencias derivadas de tal declaración, el artículo 695.3., párrafo segundo, de la LEC establece que <>. El auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 22 de octubre de 2019 establece que "Con respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, ha de señalarse que, en fechas muy recientes, la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019 ) se ha pronunciado sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula, sentencia en la que, después de recordar la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, señala que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019),los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).
Seguidamente, recoge la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019 y analiza si el contrato de préstamo hipotecario puede subsistir en caso de supresión de la cláusula estudiada, para lo cual recuerda que el contrato de préstamo hipotecario, en el Derecho español, incluye dos figuras como son el préstamo y la hipoteca, que ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria y en base a ello, establece que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido y que el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario>>.
Sigue diciendo el Tribunal Supremo que < sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero . Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia>>.
Y a la hora de efectuar la interpretación en el caso concreto, el Tribunal Supremo señala, como elemento orientativo de primer orden < art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda) >>.
Una vez dicho esto, el Alto Tribunal establece una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Dichas pautas serían las siguientes:
<
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 >>.
En el caso que aquí nos ocupa, nos encontramos ante un contrato de préstamo hipotecario celebrado en fecha 25 de junio de 2009, con vencimiento el 1 de julio de 2034, esto es, con una duración de 25 años, siendo el importe del préstamo de 267.000 euros. La parte prestataria se obligó a devolver el capital en el plazo de 300 meses, computado a partir del 1 de julio de 2009, mediante una primera entrega, el 1 de agosto de 2009, de 557,91 euros, y 299 entregas consecutivas mensuales, cada una de las cuales se obtendría multiplicando el importe de la que le hubiera precedido por 1,0029166, debiendo ser efectuada la última el 1 de julio de 2034. Las diferencias por redondeo se compensarían en la última entrega.
La entidad ejecutante dio por vencido anticipadamente el préstamo en fecha 1 de diciembre de 2020, cuando se habían impagado 18 cuotas, siendo la fecha del primer vencimiento impagado el 30 de junio de 2019, según consta en la certificación expedida por "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.", que obra en autos. La cantidad total adeudada a fecha 1 de diciembre de 2020, en concepto de capital e intereses ordinarios impagados, ascendía a 15.823,36 euros.
Pues bien, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente mencionada, los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. La citada ley (Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) establece en su artículo 24 que <>.
En el presente supuesto, los prestatarios incurrieron en mora dentro de la primera mitad de duración del préstamo, y las cuotas vencidas y no satisfechas, en el momento del vencimiento, ascendían a 18 plazos mensuales, por lo que se cumplen los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por el Tribunal Supremo para considerar justificado el ejercicio de la facultad de resolución anticipada del contrato por parte del acreedor. En consecuencia, no procede acordar el sobreseimiento de la ejecución, debiendo continuar la tramitación del presente proceso."
"Quinto.- Por último, la parte ejecutada alega la abusividad de la estipulación contenida en la cláusula financiera novena de la escritura de préstamo hipotecario, que establece que se constituye la hipoteca <>. Tampoco en este caso se desarrollan mínimamente los motivos por los que se considera que dicha estipulación resulta abusiva. En todo caso, como alega la parte ejecutante, la constitución de la hipoteca no altera la responsabilidad patrimonial universal de los prestatarios, tal como establece expresamente el artículo 105 de la Ley Hipotecaria , que señala que < artículo mil novecientos once del Código Civil >>, sin que en este caso se haya pactado la limitación de responsabilidad que contempla el artículo 140 del mismo texto legal . Por tanto, no procede declarar el carácter abusivo de la citada estipulación, que se limita a reproducir lo dispuesto en el artículo 1.911 del Código Civil y en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria ."
"Sexto.- Al haber sido parcialmente estimada la oposición formulada, cada una de las partes deberá abonar las costas de este incidente causadas a su instancia y las comunes por mitad."
II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Leandro y Doña Natividad, realizando las siguientes alegaciones:
1º)Como ya se expusiera en nuestro escrito de oposición al despacho de ejecución consideramos abusivas las siguientes cláusulas de la escritura de crédito hipotecario, además de las ya declaradas nulas en el Auto que ahora se recurre:
1ª.- Pactos tercero y tercero bis (interés ordinario) en las que se pacta el régimen de pago de intereses ordinarios, aplicándose el primer año un interés fijo del 3,50% y después un interés variable de 1 puntos añadidos al índice Euribor, revisable anualmente.
Los intereses ordinarios impagados resultan nulos de pleno de derecho. El aumento indiscriminado del diferencial sin que el consumidor reciba nada a cambio, deberá considerarse como una práctica abusiva no admisible en derecho. El diferencial a adicionar ha sido impuesto por la entidad y no existe ninguna correlación entre esa modificación sustancial que asume el consumidor y otras obligaciones para la parte prestamista, por lo que su incremento se debe declarar nulo y se debe estimar que al pago del capital pendiente se deberá aplicar únicamente el tipo de interés vigente y excluyéndose totalmente las cantidades reclamadas en concepto de intereses de demora (cláusula declarada nula).
El interés ordinario establecido resulta notablemente superior al normal del dinero al momento de suscribirse el préstamo.
4ª.- Pacto noveno (responsabilidad patrimonial universal del deudor) en el que se constituye la hipoteca «sin perjuicio de la responsabilidad personal e ilimitada de la parte prestataria».
No tiene sentido que el hipotecado asuma responsabilidades de por vida mientras que al banco se le permite adjudicarse el inmueble con un 60%, perseguirle de por vida y después vender el inmueble a mayor precio.
Dicha cláusula no supera el control de transparencia o abusividad de una cláusula no negociada, pues este control impone el de la "comprensibilidad real" de su importancia en el desarrollo razonable del contrato. ..."falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal". No consta, que la entidad financiera hubiera explicado de manera comprensible las implicaciones económicas que tenían estas cláusulas.
El hecho de que resulte clara a la hora de leerla no implica que el consumidor haya comprendido cómo jugará en la vida del contrato.
III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Abanca, se realizaron las siguientes alegaciones:
1º) La adversa ha interpuesto recurso de apelación contra el citado auto, en concreto, entiende la apelante que, además de las citadas cláusulas declaradas nulas (demora y vencimiento anticipado), pronunciamiento de nulidad sobre los que ahora nada discute, considera que también son abusivos los pactos tercero y tercero bis (interés ordinario) y el pacto noveno (responsabilidad patrimonial universal del deudor hipotecario), reiterando las mismas alegaciones que se hicieron en su día en el escrito de oposición a la ejecución.
Conforme a lo anterior, el objeto de recurso se circunscribe a la posible nulidad por abusividad de la cláusula tercera y tercera bis y de la cláusula novena.
Pues bien, esta parte, como también lo hace la juzgadora a quo en la resolución ahora recurrida de adverso, mantiene la validez de las cláusulas impugnadas de adverso, por lo que nos oponemos al recurso de apelación interpuesto de contrario de conformidad con las siguientes alegaciones.
2º) Sobre la cláusula tercera y tercera bis relativas al interés remuneratorio
Se alega por la adversa la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios, al considerarla abusiva, si bien sin argumentación o razonamiento alguno que justifique tal calificación.
Pues bien, debemos partir de que los intereses remuneratorios, al constituir el precio del préstamo -su retribución- constituyen un elemento esencial del contrato que queda excluida del ámbito del control de abusividad conforme al artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El citado precepto, en su apartado segundo, señala:
"la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
En coherencia con lo que establece la Directiva, la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo (recurso 485/2012) argumenta en su apartado 195:
"el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1..c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio."
Señalando el mismo Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 4 de marzo de 2020 (núm. 149/2020) (Id Cendoj: 28079119912020100007), donde volvía a recordar lo apuntado en su sentencia de 25 de noviembre de 2015, núm. 628/2015 (Id Cendoj: 28079119912015100038), lo siguiente:
"Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."
En definitiva, el Tribunal Supremo ha mantenido de manera reiterada que las cláusulas que disciplinan contractualmente los intereses remuneratorios deben entenderse incluidas en el objeto principal del contrato, en la medida en que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, de tal forma que no cabe un control judicial de su abusividad. Sólo cabe apreciar el carácter abusivo de los pactos que regulan la devolución del préstamo y el pago de intereses si su redacción no fuese lo suficientemente clara y comprensible, lo que no se aprecia en el presente caso.
Por tanto, no puede ser aceptado el primero de los argumentos esgrimidos de contrario, según el cual la cláusula controvertida ha de ser declarada abusiva, al no proceder, en ningún caso, el control de abusividad pretendido.
Por otro lado, no cabe la menor duda de que la redacción de la cláusula que ahora nos ocupa es clara y carente de términos oscuros o imprecisiones, permitiendo su comprensión incluso a cualquier persona sin conocimientos financieros específicos.
Como se puede observar con la simple lectura de la cláusula impugnada de contrario, su redacción es clara, sencilla, sin ambigüedades y sin el empleo de términos que puedan originar dificultades de comprensión.
Además, la cláusula en cuestión no aparece enmascarada, dispersa u oculta entre otras varias, sino que lo hace en una cláusula específica, con un enunciado en mayúsculas, negrita y subrayado, y bajo la rúbrica "intereses ordinarios", sin que quepa duda alguna de lo que se regula en la misma. Dicha cláusula se localiza en su ubicación natural, entre las primeras cláusulas del contrato.
Cualquier persona sabe, por notorio y evidente, que los préstamos bancarios devengan intereses, estando claro en este caso tanto el tipo de interés remuneratorio aplicable al préstamo como su periodo de aplicación.
En suma, se trata de cláusulas válidas al superar notoriamente los controles de incorporación y transparencia, no resultando de aplicación el control de contenido.
Por lo demás, se hace mención en el recurso de apelación de la adversa a que el "interés ordinario establecido resulta notablemente superior al normal del dinero al momento de suscribirse el préstamo". No obstante, pese a alegarse lo anterior, no se justifica en ningún momento por qué se considera que el interés ordinario fijado es notablemente superior al normal del dinero, encontrándose tal alegación carente de argumentación alguna que la respalde y huérfana de todo soporte probatorio.
Tampoco se invoca, aunque parece ser esto lo pretendido, el carácter usuario del citado interés (nótese, que no se hace mención en ningún momento a tal calificación), lo que en todo caso comprendería una alegación ex novo introducida por primera vez al debate mediante el recurso de apelación, y por tanto que debe ser desestimada de raíz sin ni siquiera entrar al fondo de la misma.
Sin perjuicio de lo anterior, a los efectos de agotar los medios de defensa de esta parte, dejamos sentado que no cabe en este procedimiento de ejecución hipotecaria valorar el posible carácter usurario de los intereses remuneratorios. Y ello es así puesto que la pena que impone la Ley de Represión de la Usura para el carácter usurario del interés remuneratorio es la nulidad del contrato, por lo que no se trata de una simple nulidad por abusividad determinada por la legislación de los consumidores y usuarios, cuyo control puede ser realizado de oficio, sino que es una acción de nulidad del propio préstamo.
Conforme a lo anterior, si la demandada, ahora apelante, estima que el interés remuneratorio puede ser usurario deberá acudir al procedimiento declarativo que corresponda ( art. 698 LEC), pero no cabe discutir la validez del título ejecutivo en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.
En este sentido se ha manifestado la Audiencia Provincial de A Coruña en su Auto núm. 121/2019, de fecha 24 de octubre, nº rec. 87/2019, Roj: AAP C 1034/2019 - ECLI: ES:APC:2019:1034A (Id Cendoj: 15030370042019200070), resolución en la cual la citada audiencia señala claramente que no tiene cabida en el marco de la oposición a la ejecución el análisis del supuesto carácter usuario del interés ordinario fijado en el préstamo:
"Pues bien, es claro que el resto de los motivos alegados en el recurso de apelación exceden del ámbito propio de la oposición a la ejecución en que nos encontramos, por lo que le deviene ocioso entrar a dilucidar sobre los mismos al ser claramente improcedentes.
Así como sobre el que el tipo de interés remuneratorio pactado es usurario, e invoca en apoyo de su pretensión la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 y la doctrina que extrae de la STS de 2 de diciembre de 2014 , que además pretende extender su aplicación a los intereses de demora.
En cuanto a los intereses del préstamo cabe señalar que la naturaleza de los retributivos o remuneratorios no es la misma que la de los intereses de demora. Los primeros son el beneficio o contrapartida convenida por las partes a favor del prestamista o acreedor por razón del capital prestado y están previstos para caso de cumplimiento. Los moratorios son aplicables en caso de incumplimiento de la obligación de pago puntual por parte del prestatario y tienen carácter de indemnización de perjuicios e incluso sanción ( arts. 1101 y 1108 Código Civil , STS 2/10/2001 ). De esta manera el problema sobre la abusividad se centraría, como en el caso examinado, en los intereses moratorios.
Pues bien la invocación de ser el préstamo usurario por razón de haberse fijado un tipo de interés notoriamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso no tiene cabida en el marco de oposición del proceso de ejecución. Si el préstamo es usurario la respuesta que el ordenamiento jurídico anuda es la nulidad del préstamo mismo, del título en sentido material que ha servido de base al despacho de la ejecución, y ésta es precisamente una de las cuestiones que, conforme a lo establecido en el artículo 564 de la LEC , se han de ventilar<>.
La ley procesal civil se refiere al carácter abusivo de una cláusula contractual que contenga el título, y así acota uno de los motivos de oposición que el ejecutado puede invocar ( artículo 557.1.7ª LEC )."
En igual sentido la misma Audiencia Provincial de A Coruña en su sentencia de núm. 420/2019, de fecha 28 de noviembre, nº rec. 412/2019, Roj: SAP C 2563/2019 - ECLI: ES:APC:2019:2563 (Id Cendoj: 15030370032019100407), que en el marco de un procedimiento ordinario, señalaba la citada audiencia que la solicitud de la nulidad del préstamo por causa de un interés usurario exige la reconvención, al exceder el control de abusividad conforme las normas tuitivas de los consumidores. Nótese, que la causa de oposición a la ejecución establecida en el artículo 695 LEC es la existencia de cláusulas abusivas, debiendo desestimarse cualquier alegación que exceda de la misma, como ocurre con el carácter usurario del interés remuneratorio:
"Por lo demás se está solicitando la nulidad de un préstamo, que exige la reconvención al no tratarse de una simple nulidad por abusividad al ser contraria a las normas tuitivas de defensa de consumidores y usuarios que pueden incluso ser controladas de oficio, pues lo pretendido es una acción de nulidad que conduciría únicamente a devolverse solo el capital del contrato"
Y también en la Sentencia núm. 175/2019, de fecha 3 de mayo de 2019, nº rec. 7/2019, Roj: SAP C 994/2019 - ECLI: ES:APC:2019:994 (Id Cendoj: 15030370032019100172), donde la misma Audiencia (Sección 3), volvía a señalar la necesidad de la reconvención para que entrar a analizar las nulidad del contrato como causa del carácter usurario del préstamo, al exceder este del control por abusividad de las cláusulas del contrato que, en el caso que ahora nos ocupa, constituye la causa de oposición a la ejecución en la que se fundamenta el escrito de adverso:
"2º.- Para poder declarar la nulidad de un contrato por usuario es preciso que se formule acción, bien bajo la forma de demanda, bien la de reconvención. No se trata de una nulidad por abusividad, por ser contraria a la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, cuya apreciación debe ser de oficio, por lo que basta con ponerla de manifiesto. La nulidad contractual por usura requiere el ejercicio por la parte. Al no haberse formulado reconvención, no podría estimarse la usura".
Por tanto, debe ser rechazada de raíz la posibilidad de aplicar, en sede de ejecución a través de la oposición, la Ley de Represión de la usura (si realmente es esto lo que se pretende de adverso, puesto que nada se dice), al ser esta una de las cuestiones que, conforme a lo establecido en el artículo 698 de la LEC, se han de ventilar " en el proceso que corresponda".
En todo caso, según la doctrina del Tribunal Supremo ( STS núm. 628/2015, de fecha 25 de noviembre de 2015), el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero", es decir, no se ha de comparar con el interés legal, sino con el interés normal o habitual en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia, de forma que el interés será usurario cuando sea notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias concurrentes ( SST.S. 2-10- 2001 , 18-6-2012 o 25-11-2015 ), señalando además el Alto Tribunal que para determinar el "interés normal" se puede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España, cosa que de hecho hace el propio Tribunal Supremo.
Pues bien, en el presente caso, el TAE se fija en el 2,74%, (cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario). Así, el tipo medio TAE en el momento de firmarse el préstamo (junio del 2009), según las estadísticas publicadas por el Banco de España (accesible en el enlace web:
https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/ productosservici/relacionados/tiposinteres/guia-textual/tiposinteresprac/Tabla_d e_tipos__a0b053c69a40f51.html?anyo=f1693a0e0d90f510VgnVCM1000005cde14acRCRD#comb oAnios), se sitúa para este tipo de operaciones en un TAE 3,16%,
En consecuencia, el TAE fijado en el préstamo que ahora nos ocupa (2,74%), no sólo no es notablemente superior al normal del dinero para este tipo de operaciones (3,16%), sino que es inferior a este.
Por lo expuesto, la cláusula Tercera y Tercera Bis que regula el interés remuneratorio es válida, sin que pueda considerarse, en ningún caso, como abusiva.
3º) Sobre la cláusula novena relativa a la responsabilidad universal del deudor.
La cláusula novena no es fundamento de la presente ejecución hipotecaria ni obviamente ha determinado el saldo deudor, por lo que su hipotética abusividad no puede ser analizada en el marco del presente procedimiento de ejecución hipotecaria al no tratarse de una causa de oposición a la ejecución de conformidad con lo señalado en el artículo 695.1.4º LEC.
Si el ejecutado entiende que tiene algún derecho que hacer valer frente a la ejecutante que no esté emparado en las causas de oposición taxativamente establecidas en la LEC, deberá acudir al procedimiento declarativo que corresponda ( art. 698 LEC), pero en ningún caso puede ventilarse en el este procedimiento de ejecución hipotecaria pretensión diferente de las permitidas por la ley.
Por lo señalado, sin más consideraciones, la alegación consistente en la nulidad de la cláusula novena por abusiva debe ser desestimada.
En todo caso, sin perjuicio de lo anterior, que ya justificaría la desestimación de tal alegación, no puede ser considerado como abusivo la responsabilidad universal del deudor cuando viene establecida en la en la ley ( art. 1911 del CC), resultando superflua la cláusula contractual impugnada en cuanto a la mención de tal responsabilidad. Además, la constitución de hipoteca no altera la responsabilidad patrimonial universal de los prestatarios, tal como expresamente se establece en el artículo 105 Ley Hipotecaria, sin que en este caso se haya pactado la limitación de responsabilidad que se establece en el artículo 140 de la misma norma.
Por tanto, no puede considerarse abusiva la cláusula novena de la escritura de préstamo hipotecario al referirse a la responsabilidad patrimonial universal del prestatario, cuando esta cláusula se limita a reproducir lo establecido en la ley ( artículo 1911 del Código Civil y 105 de la Ley Hipotecaria).
SEGUNDO.- Procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
En primer lugar, en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, los ejecutados demandados Don Leandro y Doña Natividad, después de alegar la abusividad de varias cláusulas de la escritura de crédito hipotecario, en relación con la contenida en los pactos Tercero y Tercero Bis (interés ordinario) en las que se pacta el régimen de pago de intereses ordinarios, aplicándose el primer año un interés fijo del 3,50%, y después un interés variable de 1 punto añadidos al índice Euribor, revisable anualmente, al contrario de lo que se hacía en relación con otras cláusulas, como la de los intereses moratorios, no se efectuaba razonamiento alguno para justificar la abusividad de dicha cláusula; como tampoco ningún razonamiento se efectúa en el escrito de recurso de apelación, que se limita, en relación con dicha cláusula, a decir que el interés ordinario establecido resulta notablemente superior al normal del dinero al momento de suscribirse el préstamo, sin prueba alguna que acredite dicha afirmación.
En todo caso, como se dice en la sentencia apelada, la STS de 25 de noviembre de 2015 recuerda que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no remite al control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio, en tanto que la cláusula en la que se establece tal interés regula un elemento esencial de contrato, debiendo únicamente, cumplir el control de transparencia, que existe en este caso pues ni siquiera se cuestiona por los apelantes.
En segundo lugar, en relación con la cláusula financiera novena de la escritura de préstamo hipotecario, que establece que se constituye la hipoteca "sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal del prestatario", tampoco puede declararse abusiva por cuanto dicha cláusula se limita a reproducir lo dispuesto en el artículo 1911 del Código Civil y en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria.
TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
