Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 57/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00152/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2010 -Ri
Proc. Origen: Juicio Ordinario 1381/06
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de A Coruña
Deliberación el día: 05 de octubre de 2010
A U T O Nº 1 5 2 / 1 0
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
JUAN CÁMARA RUÍZ
A CORUÑA, dieciocho de Octubre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0001381 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los
que ha correspondido el
Rollo 0000057 /2010, en los que aparece como parte apelante D. Teodosio representado por el
procurador D. José
Manuel Del Río Sánchez, y como apelado D. Luis Francisco representado por el procurador D. Ignacio
Espasandín
Otero, sobre Tercería de Dominio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CONDE
NÚÑEZ.

Antecedentes

el presente Rollo de Apelación en fecha 22 de octubre se dictó auto estimando la demanda presentada por la representación de don Luis Francisco contra don Teodosio , declarando que la vivienda sita en la RUA000 nº NUM000 , actual RUA001 nº NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , de Órdenes, inscrita al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca registral NUM006 , es de propiedad del actor-apelado, acordándose el alzamiento de la traba efectuada sobre la misma, con imposición de costas a la parte demandada-apelante.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Teodosio , se presentó recurso de apelación contra la referida resolución, oponiéndose a dicho recurso el demandante don Luis Francisco , remitiéndose, posteriormente, los autos a la Superioridad para la resolución del recurso interpuesto. Recibidos los autos, se señaló para su deliberación, votación y fallo el día cinco de octubre de dos mil diez, fecha en la que ésta tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto de fecha 22 de octubre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda presentada por la representación procesal de don Luis Francisco contra don Teodosio , declarando que la vivienda sita en la RUA000 nº NUM000 , actual RUA001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Órdenes, es de propiedad del actor, y acordando el alzamiento de la traba efectuada sobre la misma, con imposición de costas a la parte demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero...En la presente demanda don Luis Francisco afirma que en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 174/02-A que se sigue en este Juzgado contra don Eulalio , con fecha 11 de julio de 2002 se ha procedido a trabar embargo sobre la vivienda sita en la RUA000 nº NUM000 , actual RUA001 nº NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , de Órdenes, finca registral nº NUM006 , cuando dicha vivienda le pertenece en virtud de adjudicación en pago de remanente producto de subasta consignada en documento privado de fecha 17 de octubre de 1997 firmado por don Luis Francisco y don Eulalio , consecuencia de la cesión de remate efectuada por el Banco Bilbao Vizcaya a favor de don Eulalio en el procedimiento especial sumario del art. 131 de la LH seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con el nº 563/90.

A la citada pretensión se opone el demandado alegando que la vivienda embargada pertenece a la sociedad legal de gananciales formada por el Sr. Eulalio y su esposa doña María Teresa , por lo que procede mantener el embargo realizado sobre la misma, al carecer de validez el citado documento privado al no haber intervenido en el mismo la esposa del ejecutado.' 'Segundo...Es requisito imprescindible para que la acción de tercería de dominio pueda ser acogida, que se acredite cumplidamente por el tercerista la titularidad dominical que se arroga sobre el bien objeto de la tercería embargado en una determinada vía de apremio en la que tal tercería se deduce, titularidad que ha de ir referida precisamente a fecha anterior a aquella en la que se efectuó la traba por el hoy demandado.

En este caso, el título que esgrime el tercerista es un documento privado de fecha 17 de octubre de 1997. El embargo se acordó a instancias de don Teodosio el día 11 de julio de 2002 y accedió al registro mediante la práctica de la pertinente anotación preventiva el día 23 de enero de 2004.

Según establece el art. 595 de la LEC y ha venido señalando una constante jurisprudencia ( STS, entre otras, de fecha 19 de noviembre de 1997, 21 de marzo de 1998, 9 de septiembre de 1999, 19 de abril de 2000, 21 de noviembre de 2001, 5 de diciembre de 2002) sólo puede prosperar la tercería de dominio cuando el tercerista prueba que su título de dominio es anterior a la fecha del embargo.....por lo que corresponda al tercerista la carga de demostrar su titularidad a la fecha de la traba, resultando irrelevante la adjudicación llevada a cabo en momento posterior o en fecha que sólo gana eficacia después del embargo...'.

'Por último, cabe recordar que la doctrina jurisprudencial establece que el documento privado constituye un instrumento válido y eficaz en orden a acreditar la titularidad sobre los bienes, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 "la falta de reconocimiento del documento privado por parte a quien perjudica no le priva por ello de valor probatorio que el art. 1225 del Código Civil le asigna y puede ser tomado en consideración ponderando con otras pruebas la credibilidad de tal documento"...si bien el art. 1227 del Código Civil dispone que la fecha de un documento privado no se constará respecto de tercero sino desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio, ello no supone en ningún caso negar la autenticidad de lo contenido, por cuanto lo que realmente establece el precepto es una presunción que puede destruirse mediante prueba en contrario, debiéndose, por lo tanto, tener por cierta la fecha que consta en el documento privado cuando se corrobora por otras pruebas.' 'Tercero...Sentada la anterior doctrina de aplicación al caso que nos ocupa, resulta de la extensa documental acompañada con la demanda y declaración de los testigos prestada en el acto del juicio que el hoy tercerista tomó posesión de la vivienda objeto de debate el día 17 de octubre de 1997, mediante entrega efectuada por el Sr. Eulalio el día de la celebración de la subasta en los autos de procedimiento hipotecario nº 563/90, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad. D. Luis Francisco entró a formar parte de la Comunidad de Propietarios desde su constitución en el año 1998, está abonando las correspondientes cuotas comunitarias, asimismo ha abonado los recibos de los ejercicios de los años 1996 en adelante del Impuesto de Bienes Inmuebles y figura como titular de los contratos de suministros de gas, agua potable, energía eléctrica y teléfono desde finales del año 1997.

La testigo doña María Teresa , esposa del Sr. Eulalio en la declaración prestada en el Consulado General de España en Buenos Aires el 9 de junio de 2009, dijo: 1- "que no sabe cuál es el régimen económico de su matrimonio". 2- "que desconoce absolutamente los actos comerciales que realizaba su marido, ya que él se ocupaba de todo. La declarante ha firmado muchos documentos, pero su esposo no le participaba de los asuntos de índole comercial en los que intervenía. Es probable que haya firmado poderes, pero no puede aseverarlo". De lo expuesto cabe concluir que si bien es cierto que la vivienda objeto de debate pertenecía a la sociedad de gananciales formada por los esposos, Eulalio - María Teresa , figurando inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, cabe presumir otorgado el consentimiento de la esposa, por cuanto no consta oposición expresa a la adjudicación de la vivienda efectuada a favor de don Luis Francisco , lo que tuvo lugar cinco años antes de producirse el embargo a solicitud del demandado, por lo que a los fines de la tercería, procede declara que el hoy demandante era titular del bien embargado, que lo fue como si fuese propiedad del Sr. Eulalio , por lo que el bien objeto de esta tercería, al no pertenecer a dicho deudor por no haberse integrado en su patrimonio cuando se produjo la traba en el mes de Julio de 2002 y no debe responder de su deuda, lo que lleva a la estimación de la demanda presentada por el actor en el sentido de acordar el alzamiento del embargo sobre la finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Órdenes.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado don Teodosio , realizando las siguientes alegaciones: -1º) Falta de legitimación activa. Nulidad del negocio jurídico. Se insiste en la falta de legitimación del tercerista, por no ser propietario del bien embargado y en la nulidad del supuesto negocio jurídico en que se basa dicha demanda. Para ello hay que recordar algunas de las vicisitudes procesales previas a la interposición del presente juicio de tercería y por las que tuvo que pasar don Teodosio para poder ejecutar la Sentencia dictada en un procedimiento anterior y hacer efectivo su derecho de crédito contra el demandado en dicho procedimiento don Eulalio . En efecto, en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 174/02, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña entre don Teodosio y don Eulalio , fue trabado embargo sobre el inmueble correspondiente al piso NUM001 - NUM002 del edificio sito en la RUA001 nº NUM000 de la villa de Ordes,, piso perteneciente a la sociedad legal de gananciales formada por el matrimonio entre don Eulalio , demandado en dicho procedimiento, y su esposa doña María Teresa . De hecho, en dicho procedimiento de ejecución, y por la Sra. Registradora de la Propiedad de Ordes, fue devuelto un primer mandamiento de anotación del embargo sobre dicho inmueble, al haberse acordado la suspensión de la misma por estar la finca inscrita con carácter ganancial y no constar haber sido notificado dicho embargo al otro cónyuge titular. Una vez subsanado dicho defecto, y notificado la existencia del embargo a la esposa del demandado doña María Teresa , fue diligenciado nuevo mandamiento y anotado el embargo sin problema alguna.

La parte demandada desconocía todo lo relativo al supuesto documento privado de fecha 17 de octubre de 1997, suscrito entre don Eulalio y don Luis Francisco , así como si algunos de los bienes que se reflejan en el mismo tienen algo que ver con el piso embargado a instancia de don Teodosio , pues tal y como se dijo en el escrito de contestación, en lo que tuviera que ver con dicho inmueble, se impugnaba expresamente el citado documento privado, 'lo desconocíamos por completo, no reconocimos su validez, y en lo que afectase a bienes de carácter ganancial del ejecutado don Eulalio , cualquier transmisión o negocio jurídico sobre los mismos en que no haya intervenido su esposa doña María Teresa sería nula de pleno derecho y en nada afectaría a la validez del embargo procedentemente trabado que, sin duda, ha de subsistir hasta su completa realización'.

-2º) Asimismo se alegaba en la contestación a la demanda, que no se reconoció validez alguna al resto de la documentación acompañada con la demanda de tercería y referente a dicho piso (certificado de empadronamiento, recibos de la comunidad de propietarios, contratos de suministro de gas, energía eléctrica, etc), puesto que dicha documental podría probar que el tercerista residía en dicho piso (de ser el mismo que el embargado, cosa que no se sabe) pero no que fuera el verdadero y legítimo titular del mismo, pudiendo ser su posesión de dicha vivienda en concepto de arrendatario, precarista o cualquier otro título, pero nunca como propietario de la misma.

-3º) El tercerista Sr. Luis Francisco ha construido toda su argumentación en el presente procedimiento, no en base a que el citado piso le perteneciese a su transmitente Sr. Eulalio con carácter privativo (no ganancial de su matrimonio) en cuyo caso sí podría tener validez el documento privado, sino que la tesis del Sr. Luis Francisco ha sido, sin dejar de reconocer el carácter ganancial de dicho inmueble, que el otro cónyuge titular de dicha vivienda, es decir, la esposa de don Eulalio , doña María Teresa , había prestado su consentimiento tácito o presunto sobre tal transmisión de un bien ganancial, únicamente llevada a cabo por su esposo.

Y tal teoría, que no tiene el más mínimo sustento probatorio, y ni siquiera puede considerarse ratificada por las declaraciones de la Sra. María Teresa , es sorprendentemente acogida por la Juez de instancia en base al original argumento de que la doctrina jurisprudencial establece que el documento privado constituye un instrumento válido y eficaz en orden a acreditar la titularidad sobre bienes, citando a continuación, en apoyo de dicha tesis el art. 1255 del CC, inaplicable al caso, al referirse a la validez del documento privado entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. Por el contrario, aún en el imposible caso de reconocerle alguna validez a dicho documento privado, de conformidad con lo establecido en el art. 1227 del CC, la fecha del mismo respecto de terceros (es decir del aquí demandado, y a los efectos de la presente tercería) no se contará sino desde el día en que hubiera sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron o desde el día en que se entregara a un funcionario público por razón de u oficio; por lo que, la fecha del documento privado objeto del presente procedimiento, sólo se contará frente a terceros, desde que se aportó al órgano judicial con la demanda de tercería, es decir, con mucha posterioridad al embargo trabado en el anterior procedimiento judicial a instancia de don Teodosio frente al supuesto transmitente don Eulalio .

-4º) Doña María Teresa podría haber alegado que tenía perfecto conocimiento de la venta, que ella misma la había autorizado (aunque no hubiera firmado el documento privado por residir en Argentina), que le había dado poder a su esposo para dicha venta, etc. Pero la contestación que da a las preguntas realizadas en el Consulado es del tenor literal siguiente. 'que desconoce absolutamente los actos comerciales de su esposo, ya que él se ocupaba de todo. La declarante ha firmado muchos documentos pero su esposo no le participaba los asuntos de índole comercial en los que intervenía. Es posible que haya firmado poderes, pero no puede aseverarlo. Que desconoce cuál era el régimen económico del matrimonio en la fecha citada'.

La doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento presunto de un cónyuge para la venta de un bien ganancial exige inexcusablemente que dicho consentimiento tácito resulte de actos inequívocos que demuestren de manera segura la plena conformidad del otro cónyuge, sin que baste el mero conocimiento.

Por ello no se entiende como puede decir la Juez de instancia que cabe presumir otorgado consentimiento de la esposa al no constar oposición expresa a la adjudicación de la vivienda efectuada a favor de don Luis Francisco .

-5º) Ni siquiera el ejecutado y presunto vendedor del piso, don Eulalio , se ha personado en la presente tercería para defender la realidad y legalidad de la venta por él efectuada a don Luis Francisco , sin que tampoco se haya propuesto por este último prueba alguna dirigida a comprobar la autenticidad del documento en que supuestamente se instrumentó dicha venta, pese a tratarse de un documento privado que fue expresa y terminantemente impugnado por la parte demandada; debiendo recordarse que los dos testigos que declararon, sólo dijeron que asistieron a la subasta en el Juzgado y que ya vieron el documento redactado sin saber si había alguna firma o de quien era.

-6º) En definitiva, si bien es cierto que, en cuanto a los fines de la tercería de dominio, la parte ejecutante no puede pretender más que el mantenimiento del embargo, sin que, en ningún caso, la resolución que se dicte produzca efecto de cosa juzgada sobre la titularidad definitiva del bien embargado ( art. 601 y 603 del CC), en el presente caso no ofrece duda alguna que, a tales efectos, la presunta venta del bien embargado al tercerista don Luis Francisco es nula de pleno derecho, que no legitima a ésta para interponer la presente tercería de dominio y que, en consecuencia, el embargo sobre el piso litigioso debe de ser mantenido, y dicho bien sujeto a la ejecución de que dimana, sin perjuicio de que, en procedimiento aparte, sea el tercerista Sr.

Luis Francisco , o su supuesto vendedor Sr. Eulalio y la esposa de éste, Sra. María Teresa , los que ejerzan las acciones legales pertinentes en reclamación de la definitiva titularidad de dicho bien.



SEGUNDO.- I.- La Tercería de Dominio es un proceso incidental del de ejecución que se funda en el dominio de los bienes embargados, que tiene como finalidad el alzamiento del embargo, sustrayendo a la ejecución determinados bienes indebidamente trabados por falta de uno de los requisitos fundamentales, cual es su pertinencia al ejecutado, y siendo su naturaleza la de una acción meramente declarativa del dominio; requiriéndose para la prosperabilidad de dicha acción de tercería que los demandantes prueben que adquirieron el bien con anterioridad a la práctica del embargo cuyo alzamiento se pretende, así como que exista identidad entre la finca embargada y aquella sobre la que recae el derecho de dominio que invoca el tercerista.

II.- Por la parte demandante, para acreditar su dominio sobre el bien embargado, acompañó a su escrito de demanda el documento privado de fecha 17 de octubre de 1997, en cuya cláusula IV se establece lo siguiente: 'Asimismo, se entrega la propiedad sin contraprestación económica alguna y en virtud de estos pactos a, don Luis Francisco del piso NUM001 NUM002 del nº NUM000 de la RUA000 , Edificio Artesano, sito en Órdenes, propiedad del Sr. Eulalio . Dicho piso se entrega con los muebles tal como están...' En el Auto recurrido se argumenta que dicho documento privado, al ser corroborada su fecha por otras pruebas, tiene eficacia frente a terceros; sin embargo en el recurso de apelación se alega que la fecha del documento privado objeto del presente procedimiento, sólo se contará frente a terceros, y en concreto, el demandado apelante, desde que se aportó al órgano judicial con la demanda de tercería, y, por lo tanto, con posterioridad al embargo trabado en procedimiento judicial a instancia de don Teodosio frente al supuesto transmitente don Eulalio .

III.- Si bien es cierto que, al no constar el documento privado en un archivo o protocolo público a través del cual pueda constatarse la certeza de su fecha, ésta no podría hacerse valer frente a terceros sino desde el día en que se haya producido alguno de los hechos que especifica el art. 1227 del CC, sin embargo, la doctrina jurisprudencial ( SS TS 20 de diciembre de 1956, 6 de julio de 1982, 12 de junio de 1986, 30 de mayo de 1989, entre otras) ha venido a declarar de forma reiterada que el principio legal que establece el art.

1277 del CC sólo es aplicable cuando el hecho a que se refiere solamente puede tener demostración por el propio documento, lo que no ocurre cuando existen otros medios de prueba que acrediten la realidad de la fecha que en él aparece.

En el presente caso, la prueba documental aportada con el escrito de demanda ha venido a demostrar cumplidamente la certeza de la fecha del documento privado de transmisión del inmueble en que el tercerista basa su derecho. Así figura en autos que los contratos de suministro de agua, electricidad, gas y teléfono de la vivienda están a nombre de don Luis Francisco desde el tercer trimestre de 1997, es decir, desde la fecha del documento privado; al mismo tiempo el Sr. Luis Francisco forma parte de la Comunidad de Propietarios del edificio en el que se encuentra la vivienda litigiosa desde su constitución en el año 1998; el Sr. Luis Francisco ha asumido desde el año 1996 el pago del IBI de la vivienda; y ha concertado una póliza de seguro sobre el inmueble desde el 8 de marzo de 1999.

Por lo tanto, ha quedado acreditada la realidad y certeza de la fecha del documento privado, en virtud del cual el demandante adquirió la vivienda litigiosa, habiendo quedado acreditado, igualmente, la entrega o 'traditio' de dicho bien, como requisito imprescindible para adquirir el dominio según el art. 609 del CC; entrega que se justificó con la documental antes referida, como es el certificado de empadronamiento, la pertenencia a la Comunidad de Propietarios del edificio, y los diferentes contratos de suministro de energía eléctrica, gas, agua y teléfono. En consecuencia, el hoy demandante adquirió la propiedad del inmueble el día 17 de octubre de 1997, por lo que, habiéndose practicado el embargo con posterioridad a dicha fecha, es cierto que concurren todos los requisitos para la prosperabilidad de la acción de tercería ejercitada.



TERCERO.- Por la representación del ejecutante don Teodosio , tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el escrito de recurso de apelación se alega que el inmueble litigioso pertenece a la sociedad legal de gananciales de don Eulalio y su esposa doña María Teresa , por lo que cualquier transmisión o negocio jurídico sobre el mismo, en el que no haya intervenido la Sra. María Teresa será nulo de pleno derecho y en nada afectaría a la validez del embargo.

Aún cuando prescindiéramos del argumento de la Sentencia apelada de que la Sra. María Teresa ha prestado su consentimiento a la transmisión del inmueble litigioso, con la que coincidimos pues ninguna otra interpretación puede darse a la declaración por ella prestada en las que en ningún momento cuestiona la referida transmisión, en todo caso dicha alegación de nulidad realizada por el demandado-apelante no puede ser atendida, por cuanto la falta de consentimiento de la esposa para la transmisión de un bien inmueble de carácter ganancial no origina la nulidad del contrato, sino la anulabilidad del mismo, conforme al último párrafo del art. 1301 del CC, sujeto a un plazo de caducidad del mismo por tiempo de cuatro años, a contar desde la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio; siendo la única legitimada para ejercitarla la Sra. María Teresa , careciendo de legitimación el demandado-apelante.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Teodosio , contra el Auto dictado en Juicio Ordinario nº 1381/06 sobre Tercería de Dominio, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña en fecha 22 de octubre de 2009, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.