Auto Civil 134/2022 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2778/2021 de 13 de junio del 2022

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por GETARIAKO ETXEGILEK SL EN LIQUIDACION contra D. Ovidio, padre, y D. Paulino postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos :

A.-) La nulidad de la escritura de compraventa de fecha 19 de Diciembre de 2006 suscrita entre GETARIAKO ETXEGILEK SL y D. Paulino y ello por dos motivos:

-Por ser un contrato simulado otorgado mediante persona interpuesta cuyo objetivo era disimular el negocio juridico realmente querido.

-Por carecer del consentimiento de GETARIAKO ETXEGILEAK SL toda vez que la persdona que actuó en su representacion en el citado megocio jurídico lo hizo con un poder previamente revocado .

B.-)La nulidad de la escritura de compraventa de 16 de Enero de 2007 suscrita entre D. Paulino y D. Ovidio ( padre ) por ser ilícita la causa al producirse a través de ese contrato un vaciamiento patrimonial de GETARIAKO ETXEGILEK SL en favor de uno de los socios y en perjuicio del otro.

C.-)La restitución por los demandados de las acciones fraudulentamente enajenadas a GETARIAKO ETXEGILEK SL.

No obstante como la demandante no es titular de ninguna de las 30.596 acciones de MESILL PRODUCTOS SA al no existir las mismas y es imposible una restitucion in natura se solicita la sustitución de la misma por una indemnización de 1.480.299,16 euros con el siguiente desglose:

-793.940 euros en concepto de indemnización correspondiente a las 14.000 acciones a razón de 56,71 euros cada una.

-941.159,16 a razón de 56,71 euros cada una de ellas por los perjuicios que ha sufrido la demnadante al ver desaparecer el resto de las acciones que tenía del capital social de Mesill, concretamente 16.596 acciones por la fraudulenta operacion acordada así como por las anteriores ampliaciones de capital llevadas a cabo.

-A estas cantidades habrá que deducir el importe que los demandados abonaron a GETARIAKO ETXEGILEK SL el mes de Enero de 2007 por la compraventa fraudulenta en la cantidad de 254.800 euros.

D.-)Condenar a los demandados de forma solidaria a pagar de forma conjunta y solidaria la anterior cantidad, así como los intereses moratorios y legales y las costas que se devenguen.

2.Destacamos del escrito de demanda :

2.1. GETARIAKO ETXEGILEAK SL,constituida el 26 de junio de 2001, con fecha 30 de Diciembre de 2003 procedió a cesar al Organo de Administracion existente - D. Carlos Jesús y D. Ovidio como administradores solidarios- procediendo al nombramiento de los citados como Administradores mancomunados e incrementando el capital social existente de 4.000 euros a 404.000 euros abonado íntegramente por JAZKU 2 SL cuyo capital estaba compuesto por :

D. Samuel : 8 participaciones.

D. Ovidio ( hijo ) : 8 participaciones.

ZUBIELKI SL : 2.072 participaciones .

SERVICIOS INMOBILIARIOS EKAIN SL, propiedad de D. Carlos Jesús y su esposa, 2.088 participaciones.

Por lo que la propiedad de GETARIAKO ETXEGILEAK SL pertenece a D. Carlos Jesús y su esposa, en un 50% y a D. Ovidio y sus hijos.

MESILL PRODUCTOS SA,dedicada a la fabricación y venta de articulos de baño, venía desarrollando su actividad en el Sector Salberdin de Zarautz y cuyo solar iba a ser objeto de recalificación para uso residencial,lo que motivó que GETARIAKO ETXEGILEAK SL pretendiera hacerse con el mismo para desarrollar una promoción urbanística.

Así el Sr. Carlos Jesús y el Sr. Ovidio (padre) deciden proceder a la adquisición del capital social de MESILL o la mayoría de este y empiezan a comprar acciones llegando en el año 2006 a ser titular de 30.596 acciones que suponen el 68,755 % del capital social.

Obtenida la mayoría dentro del capital social fue nombrado Administrador Unico D. Ovidio (padre) que estuvo en el cargo hasta el 15 de enero de 2007 momento en el que fue designado para sucederle su hijo.

Cuando la relación entre los administradores mancomunados de GETARIAKO ETXEGILEAK SL -D. Carlos Jesús y D. Ovidio ( hijo )- era cordial otorgaron poder a favor de D. Ovidio ( padre ) para poder realizar actos de comercio y enajenación respecto de las acciones que GETARIAKO ETXEGILEAK SL tenía en MESILL en su estrategia para hacerse con el control de MESILL pero nunca para venderlas ni mucho menos para vendérselas a si mismo es decir para la autocontratacion.

2.2.-A lo largo de las páginas 2 a 21 del escrito de demanda la representación procesal de GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION efectuó un recorrido cronológico en el que desglosó la estrategia seguida por la familia Abelardo al objeto de lograr la titularidad del 100% del capital social de MESILL PRODUCTOS SL y de esa forma proceder a la venta del solar en el que estaban asentadas sus instalaciones toda vez que a través de una futura modificacion del Planeamiento Urbanistico del Ayuntamiento de Zarautz se iba a recalificar la zona paar convertirla a uso residencial.

Dentro de la estrategia seguida por la familia Abelardo se destacan, entre otros hitos, en la demanda :

-La Escritura de compraventa de 19 de Diciembre de 2006 a cuya virtud D. Ovidio (padre) a virtud de los poderes conferidos en el día 28 de Enero de 2003 y actuando en nombre de GETARIAKO ETXEGILEAK SL vende a D. Paulino,socio trabajador de MESSILL PRODUCTOS SL,14.000 acciones que eran de titularidad de GETARIAKO no compareciendo en el otorgamiento de la escritura D. Paulino sino D. Ovidio (hijo) y ello a virtud a los poderes especiales conferidos por el Sr. Paulino al Sr. Ovidio ( hijo ) a instancia de D. Ovidio ( padre ) en la Escritura de fecha 1-12-2006.

-La Escritura de compraventa de 16 de Enero de 2007 a cuya virtud D. Paulino quien no compareció interviniendo su nombre y representacion D. Ovidio (hijo) vendió ta D. Ovidio ( padre ) las 14.000 acciones de MESSILL SL.

Justamente la Escritura de Compraventa de 19 de diciembre de 2006 y la Escritura de Compraventa de 16 de enero de 2007 son el objeto de sendos pedimentos de nulidad contenidos en los apartados I.-) y II.-) del SUPLICO del escrito de demanda siendo el pedimento resarcitorio contenido en el apartado III.-) una consecuencia derivada de la nulidad de las dos operaciones de compraventa y de la previsión del articulo 1303 del CC.

Ha de destacarse,por la importancia que tiene en la presente resolucion,que la representacion procesal de GETARIAKO ETXEGILEK SL EN LIQUIDACION a lo largo de las páginas 21 a 27 del escrito de demanda defendió la no concurencia de cosa juzgada en relacion al Procedimiento Ordinario número 442/2010 que se siguió en su día ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion de Azpeitia.

(2) En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Paulino ha contestado a la demanda mediante escrito de fecha 6 de Noviembre de 2020 postulando en el SUPLICO el dictado de Auto por el que estimando la excepcion de cosa juzgada se acordara el sobreseimiento del presente procedimiento con expresa condena en costas a la parte actora y, subsidiariamente,en defecto del acogimiento del primer pedimento se dictara sentencia por la que acogiendo las excepciones y motivos de oposición alegados en el presente escrito se desestimara íntegramente la demanda absolviendo a D. Paulino de todos los pedimentos contra él deducidos con expresa condena en costas.

En contra del criterio mantenido por la representacion procesal de GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION entiende que se dan todos las identidades objetivas y subjetivas exigidas para apreciar la existencia de cosa juzgada material entre el presente procedimiento y el incoado en su día que dió lugar al Procedimiento Ordinario número 442/2010 en el Juzado de Primera instancia e instruccion número 1 de Azpeitia.

(3) En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Ovidio ( padre ha contestado a la demanda mediante escrito de fecha 6 de Noviembre de 2020 postulando en el SUPLICO el dictado de Auto por el que estimando la excepción de cosa juzgada acordara el sobreseimiento del presente procedimiento con expresa condena en costas a la parte actora y, subsidiariamente,se dictara sentencia por la que acogiendo las excepciones y motivos de oposición alegados en el presente escrito se desestimara íntegramente la demanda absolviendo a D. Ovidio (padre) de todos los pedimentos contra él deducidos con expresa condena en costas.

En el HECHO CUARTO del escrito de contestación se esgrimió igualmente y al amparo del articulo 222 de la LEC la excepcion de cosa juzgada presentando en aoyo de tal posición como procedimientos de comparacion el citado Procedimiento Ordinario número 442/2010 seguido ante el juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Azpeitia y el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia-San Sebastian.

(4)Tras la celebracion de la Audiencia Previa se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Azpeitia Auto número 88/21 de fecha 22 de Abril de 2021 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente:

"1.- Se ESTIMA la excepción procesal de COSA JUZGADA material opuesta por Don Ovidio y Don Paulino, parte demandada en el juicio promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisabet Asoalde Oyarzabal.

2.- Se acuerda el SOBRESEIMIENTO del presente procedimiento.

3.- Se condena en costas a la parte actora o demandante".

(4) Frente a la citada resolucion GETARIOAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que acogiendo el recurso de apelacion se revocara el auto recurrido dictando nueva resolucion por la que se desestimara la excepcion de cosa juzgada y acordara la prosecución del procedimiento.

Se alegó en esencia como motivación :

-La no concurrencia de la excepcion de cosa juzgada material al no existir la triple identidad( subjetiva, objetiva y causa de pedir ) exigida entre el procedimiento actual y el procedimiento ordinario número 442/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e instruccion número 1 de Azpeitia.

-Lis limites temporales de la cosa juzgada y hechos nuevos y relevantes acaecidos entre los años 2015 y 2020 con especial referencia a las sentencias dictadas en el juicio ordinario número 187/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de Azpeitia y a la sentencia recaida en el procedimiento ordinario número 100/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e instruccion número 2 de Azpeitia .

-Indefension que genera el Auto recurrido privando a la parte demandante para hacer valer sus derechos en relacion a las nulidades interesadas de los contratos de compraventa de 19-12-2006 y 16-1-2007.

La representacion procesal de D. Paulino se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelacion interpuesto de contraio postulando el dictado de una resolución por la que se desestimara el recurso de apelación planteado confirmando el auto recurrido y ello con expresa imposición de costas.

La representación procesal de D. Ovidio se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelacion interpuesto de contraio postulando el dictado de una resolucion confirmando el Auto numeor 88/2021 que estima la excepcion de cosa juzgada material y acuerda el sobresimiento del procedimiento.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

1,-En su extenso escrito de demanda la representacion procesal de GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION ha sostenido que la ultima finalidad que persiguió desde el año 2006 la familia Abelardo no fue otra que acceder a la propiedad del 100% del capital social de MESILL PRODUCTOS SA , mercantil constituida el día 5 de mayo de 1988 y dedicada a la fabricacion y venta de productos de baño.

La familia Abelardo es titular del 50% del capital social de JAZKU 2 SL.Esta mercantil que suscribió el 30 de Diciembre de 2003 todo el capital social de GETARIAKO ETXEGILEAK SL ( 404.000 euros ) siendo el otro 50% de JAZKU 2 SL propiedad de la Sociedad Patrimonial SERVICIOS INMOBILIARIOS EKAIN SL propiedad del Sr. Carlos Jesús y de su cónyuge .

La razón de este interés por MESSILL PRODUCTOS SA , según explica la representacion procesal de GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION, no era otra que la próxima recalificación para su uso residencial por el Ayuntamiento de Zarautz de los terresnos en los que se ubicaba MESSILL PRODUCTOS SA en el Sector Salberdin de Zarautz , para ,una vez publicada la recalificacion en el BOG proceder a la venta del solar a alguna Empresa de Prtomocion Imobiliaria o de Construccion obteniendo con la transmisión un sustancioso beneficio.

Para el logro de tal finalidad la represntacion procesal de GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION relató cronológicamente una serie de actuaciones de la parte demandada de carácter contractual que critica por considerarlas no conformes a Derecho .

Destacando de todo el conjunto:

-El incorrecto uso por D. Ovidio ( padre ) al extralimitarse en las facultades del poder que le fue conferido el día 28-1-2003 por los Administradores Mancomunados de GATARIAKO EXTEGILEAK SL Carlos Jesús y D. Ovidio ( hijo ) a su favor.

-Resolucion unilateral por parte de D. Ovidio ( padre )en su calidad de Administrador Unico de MESILL SA del contrato de compraventa suscrito el día 23 de juio de 2005 entre MESILL PRODUCTOS SA y GETARIAKO ETXEGILEAK SL representada ésta última mercantil en el contrato por los Administradores mancomunados D. Carlos Jesús e Ovidio ( hijo ).Además de la resolucion unilateral del referido contrato D. Ovidio ( padre ) hizo suya la suma de 183.303, 63 euros entregada a la firma del citado contrato de compraventa.

-D. Ovidio ( padre ) convenció a D. Paulino , socio -trabajador de MESSILL PRODUCTOS SL para el otorgamiento el día 1-12-2006 de poderes especiales a D. Ovidio ( hijo ) para que D. Ovidio ( hijo ) adquiriera en nombre de D. Paulino 14.000 acciones de MESSILL SL y , asímismo, para poder vender las acciones de MESSILL PRODUCTOS SA que se hubieran adquiridio a consecuencia del ejercicio de las facultades de compra derivadas del poder.

-Operacion de venta escriturada el 19 de diciembre de 2006 a cuya virtud D. Ovidio ( padre) en nombre de GETARIAKO ETXEGILEAK SL en base al poder que se le confirió en su día 28 de Enero de 2003 vende a Paulino ,representado por D. Ovidio ( hijo)14.000 participaciones de MESSILL SL que eran de titularidad de GETARIAKO ETXEGILEAK SL no compareciendo en la operacion D. Paulino y si, en base al poder conferido, D. Ovidio ( hijo ).

Esta operación de venta es considerada como propia de una simulacion contractual y es objeto del pedimentoI.-) del SUPLICO de la presente demanda.

-Escritura de compraventa de 16-1-2007 en la que comparecieron D. Ovidio ( hijo ) en representacion de D. Paulino y D. Ovidio (padre) y en la que el Sr. Paulino representado por D. Ovidio ( hijo) vendía las 14.000 acciones de MESILL SL PRODUCTOS SA a D. Ovidio ( padre ) por un importe de 18,30 euros por acción precio ligeramente superior al de la venta de 18-12-2006 que fue a razón de 18,20 euros por acción.

Esta operacion de venta es objeto del pedimento II.-) del SUPLICO de la demanda.

-Finalmente se indica que el plan ideado, tras conseguir D. Ovidio ( padre ) en el año 2010 el 100% de las acciones de MESSILL SL,se culminó con la venta del solar mediante contrato de 15-2-2018 a PROMOCIONES SALBIDE SL y a AMENABAR ETXEGINTZA BERRIA SL por un precio de 2.492.000 íntegramente percibido por la familia Abelardo sin que recibiera suma alguna D. Carlos Jesús y su mujer, titulares de la Sociedad patrimonial SERVICIOS INMOBILIARIOS EKAIN SL, los cuales ostentaban el 50% del capital social de GETARIAKO ETXEGILEAK SL.

La actuacion de D. Ovidio es objeto de crítica igualmente en el plano societario referido a GETARIAKO ETXEGILEAK SL y MESSILL PRODUCTOS SA destacando como hitos fundamentales del reproche :

-D. Carlos Jesús requirió a D. Ovidio para celebrar una Junta General Extraordinaria en Diciembre de 2006 al objeto de revocar los poderes otorgados a D. Ovidio ( padre) y D. Ovidio (hijo ); modificar el Organo de Administracion transformándolo en Administrador Unico y solicitar judicialmente la disolucion de GETARIAKO ETXEGILEAK SL lo que fue rechazado por el otro Administrador.

Ante la reacción del Sr. Carlos Jesús indicándole al Sr . Ovidio en un burofax de 16-12-2006 que le revocaba los poderes conferidos el 28-1-2003 fue cuando el Sr. Ovidio (padre ) vende a D. Paulino 14.000 acciones de las 30.596 que tenía MESSILL .

-En la Junta Extraordinaria de MESSILL PRODUCTOS SA de 25-1-2007 no concurriendo D. Paulino y si en su nombre D. Ovidio ( hijo ) en base al poder conferido y haciendo uso de los derechos políticos del primero ( 15.931 participaciones ) se modificó el articulo 6º de los Estatutos permitiendo a partir de ese momento la transmisión inter vivos de las participaciones de MESSILL PRODUCTOS SA a terceros con la consecuencia de que el Sr. Ovidio ( padre ) podía adquirir partcipaciones de MESSILL sin límite.

-En las posteriores juntas y hasta el año 2010 se bloqueó su celebracion porque aún cuando el Sr. Carlos Jesús requería al otro Administrador mancomunado el Sr. Ovidio ( hijo ) para asistir éste , siguiendo las indicaciones de su padre, no lo hacía , lo que permitía acudir a las Juntas al Sr. Ovidio ( padre ) adoptado las decisiones que quería en base a su mayoría perjudicando a GETARIAKO ETXEGILEAK SL.

-Otras operaciones societarias para adquirir el control de MESSILL PRODUCTOS SA protagonizadas por el Sr. Ovidio ( padre ) consistieron en ampliaciones de capital solo suscritas por el Sr. Ovidio ( padre) ante la no intervencion del Administrador mancomunado Sr. Ovidio( hijo) siguiendo las instrucciones de su padre Sr. Ovidio ( padre ) y a consecuencia de ello la no intervencion del otro Administrador Mancomunado Sr. Carlos Jesús.De esa forma las ampliaciones solo las hacía el Sr. Ovidio ( padre ) y no GETARIAKO EXTEGILEAK SL con lo que de esta forma proseguióel Sr. Ovidio ( padre ) con su estrategia de adquirir el 100% de la sacciones de MESSILL SL.

Igualmente y dentro del ámbito societario se destacaron en el escrito de demanda las operaciones de reducción y ampliación de capital simultaneas ( operacion acordeón ) estando interesada la familia Abelardo en la obtencion de pérdidas significativas en MESSILL PRODUCTOS SA ( años 2006 a 2010 ) lo que provocaba como efecto que el resto de los accionistas no quisieran ante tal perspectiva continuar en la Mercantil vendiendo sus acciones a un precio irrisorio.

2.-En relación al cuadro de pedimentos del presente procedimiento ( FJ PRIMERO apartado 1) de la presente resolucion interesa destacar que la decisión que se adopte en relacion al 1º relativo a la nulidad de la escritura de Compraventa de 19-12-2006 condiciona y es determinante para el examen de los pedimentos siguientes 2º y 3º :la nulidad de la Escritura de Compraventa de 16-1-2007 y la pretesnion indemnizatoria articulada en torno al artículo 1303 del CC.

La razón de tal efecto en cascada estriba en que la nulidad solcitada de la Escritura de 16-1-2007 ( pedimento 2º del SUPLICO ) se fundamenta en la petición de nulidad de la escritura de 19-12-2006 y en el éxito de tal petición toda la escritura de 16-1-2007 trae su causa en la escritura de 19-12-2006.

Y resulta obvio que la pretension indemnizatoria se encuentra estrechamente vinculada al éxito de las dos primerras pretensioned de nulidad.

Si el éxito del pedimento 1º del SUPLICO condiciona a su vez el éxito del pedimento 2º del SUPLICO y , a su vez, el éxito de los pedimentos 1º y 2º detrminan el éxito total o parcial de la pretensión indemnizatoria .Ello implica que el eventual acogimiento del instituto de la cosa juzgada material , cuestión sobre la que gravita el presente recurso, en relacion a la peticón contenida en el apartado 1º del SUPLICO supondría de forma inexorable ,una vez acogida la cosa juzgada material,, la desestimacion del 2º y del pedimento 3º del SUPLICO de la demanda.

3.-Constituyendo el debate en este recurso la procedencia de aplicar el instituto de cosa juzgada en el presente procedimiento se efectua un esquema del procedimiento actual y de los procedimientos anteriores más relevantes como términos de comparación para el estudio de la concurrencia de la cosa juzgada.

A.-)Procedimiento Ordinario número 302/2020 en el que ha recaido el Auto ahora recurrido y en el que se invoca la excepcion de cosa juzgada.

Demandante : GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION.

Demandados: D. Ovidio y D. Paulino.

SUPLICO :

1ºNulidad de la escritura de Compreventa de 19-12-2006 suscrita entre GETARIAKO ETXEGILEAK SL y D. Paulino y ello :

-Por tratarse de un negocio simulado.

-Al no concurrir el requisito del consentimiento de GETARIAKO ETXEGILEAK SL al haber actuado D. Ovidio (padre ) en representación de la mercantil GETARIAKO ETXEGILEAK SL con un Poder que previamente había sido revocado.

2ºNulidad de la escritura de Compraventa de 16-1-2007 suscrita entre D. Paulino y D. Ovidio ( padre ) por ilicitud de causa.

3º Por aplicación del articulo 1303 del CC la restitucion a favor de la Mercantil demandante sustituyendo el reintegro " in natura " de las acciones de MESILL PRODUCTOS SA por una indemnizacion total de 1.480.299,16 euros.

B.-) Procedimiento Ordinario número 442/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de azpeitia.

Demandante : D. Carlos Jesús ; Dña. Justa y SERVICIOS INMOBILIARIOS EKAIN SL.

Demandados : GETARIAKO ETXEGILEAK SL ; D. Ovidio (padre) ; D. Paulino.

En el apartado LEGITIMACION de la demanda se indica :

-La legitimación activa de los actores deviene porque son titulares del 50% de GETARIAKO ETXEGILEAK SL así como por ser el Sr. Carlos Jesús Administrador Mancomunado de GETARIAKO ETXEGILEAK SL y de JAKUZ 2 SL , mercantil ésta que suscribió todo el capital social de GETARIAKO ETXEGILEAK SL.

-La legitimación pasiva de los demandados deviene por su participacion en los contratos simulados de GETARIAKO ETXEGILEAK SL a través de D. Ovidio ( padre ) y de D. Paulino.

SUPLICO :

1ºInexistencia por nulidad absoluta o en su defecto la nulidad absoluta por ilicitud de la causa de la venta de 14.000 acciones de MESSILL PRODUCTOS SL llevada a cabo mediante Escritura de Compraventa de 10 de Diciembre de 2006 y, en consecuencia, la declaración de nulidad de la " subsiguiente venta de las mismas acciones por D. Paulino a D. Ovidio ( padre ) llevada a cabo en fecha y mediante documento que esta parte desconoce ".

2º Declarar en consecuencia la privación total de la validez de ambas transmisiones ordenando la cancelación de las inscripciones realizadas en el Registro Mercantil.

3ºCondenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al otorgamiento de cuantos documentos públicos y privaods hagan posible el cumplimiento de lo solicitado de modo que se reintegre al patrimonio de GETARIAKO ETXEGILEAK SL las acciones transmitidas primero a D. Paulino y posteriormente a D. Ovidio ( padre ).

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Azpeitia número 85/2013 de fecha 28 de Junio de 2013 y que obra como documento número 29 de la demanda desestimó integramente la demanda interpuesta.

C.-) Procedimiento Ordinario número 303/08 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Donostia-San Sebastian.

Demandante :D. Carlos Jesús , Dña. Justa y SERVICIOS INMOBILIARIOS EKAIN SL

Demandada : GETARIAKO ETXEGILEAK SL; D. Ovidio ( padre ) ; D. Paulino y MESSILL PRODUCTOS .

SUPLICO :

1ºDeclaración de inexistencia por nulidad absoluta o en su defecto nulidad absoluta por ilicitud de la causa de la venta de 14.000 acciones de MESSILL PRODUCTOS SA llevada a cabo el 19 de Diciembre de 2006 a favor de D. Paulino y , en consecuencia, se declare la nulidad de la subsiguiente venta de las mismas acciones por D. Paulino a D. Ovidio ( padre ) llevada a cabo en fecha y mediante documento que desconoce la parte demandante.

2º Declaración de la privacion total de la validez de ambas transmisiones de acciones ordenando la cancelación de las inscripcione srealizadas en el registro Mercantiul.

3ºCondenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y y al otorgamiento de cuantos documentos públicos y privados hagan posible el cumplimiento de lo solicitado de modo que se reintegre al patrimonio de GETARIAKO ETXEGILEAK SL las acciones transmitidas de MESSILL PRODUCTOS SA primero a D. Paulino y posteriormente a D. Ovidio en virtud de los negocios juridcos absolutamente fraudulentos .

4ºse declaren nulas y sin efecto alguno las Juntas Generales de Accionistas celebradas por MESSILL PRODUCTOS SA los días 13 de septiembre de 2007 y 18 de junio de 2008 y en consecuencia todos y cada uno de los Acuerdos adoptados en las citadas Juntas con cancelación de las inscripciones en el Registro Mercantil que pudieran ser contradictorias con lo dispuetso en la sentencia que se dicte.

La sentencia número 229/2014 de 23 de Junio de 2014 desestimó la demanda de impugnacion de las Juntas generale sde 13 de Noviembre de 2007 y de 18 de Junio de 2008.

D.-) Procedimiento Ordinario número 402/10 seguido ante el juzgado de lo Mercantil número 1 de Donostia-San Sebastian.

Demandante :D. Carlos Jesús , Dña. Justa y SERVICIOS INMOBILIARIOS EKAIN SL

Demandada : GETARIAKO ETXEGILEAK SL; D. Ovidio ( padre ) ; D. Paulino y MESSILL PRODUCTOS .

SUPLICO :

1ºDeclaración de inexistencia por nulidad absoluta o en su defecto nulidad absoluta por ilicitud de la causa de la venta de 14.000 acciones de MESSILL PRODUCTOS SA llevada a cabo el 19 de Diciembre de 2006 a favor de D. Paulino y , en consecuencia, se declare la nulidad de la subsiguiente venta de las mismas acciones por D. Paulino a D. Ovidio ( padre ) llevada a cabo en fecha y mediante documento que desconoce la parte demandante.

2º Declaración de la privación total de la validez de ambas transmisiones de acciones ordenando la cancelación de las inscripciones realizadas en el Registro Mercantiul.

3ºCondenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al otorgamiento de cuantos documentos públicos y privados hagan posible el cumplimiento de lo solicitado de modo que se reintegre al patrimonio de GETARIAKO ETXEGILEAK SL las acciones de MESSILL PRODUCTOS SA transmitidas primero a D. Paulino y posteriormente a D. Ovidio en virtud de los negocios juridcos absolutamente fraudulentos .

4ºSe declaren nulas y sin efectos alguno las Juntas Generales de Accionistas celebradas por MESSILL PRODUCTOS SA los días 13 de septiembre de 2007 y 18 de junio de 2008 y en consecuencia todos y cada uno de los Acuerdos adoptados en las citadas Juntas con cancelación de las inscripciones en el registro Mercantil que pudieran ser contradictorias con lo dispuetso en la sentencia que se dicte.

La sentencia dictada acordó la desestimación de la demanda de impugnacion de las Juntas generale sde 13 de Noviembre de 2007 y de 18 de Junio de 2008.

E.-) Procedimiento Penal Abreviado número 84/11 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia-San Sebastian a consecuencia de la denuncia formulada por D. Carlos Jesús,Dña. Justa y SERVICIOS INMOBILAIRIOS EKAIN SL contra D. Ovidio (padre ); D. Ovidio (hijo ) , D. Samuel y D. Paulino por un presunto delito de estafa societario.

En el escrito de acusacion de fecha 9 de febrero de 2007 el apartado "Septimo. Responsabilidad civil por daños y perjuicios " se solicitó :

-En el apartado C) la nulidad del contrato de compraventa de 14.000 acciones de la Mercantil MESSILL otorgado el 14 de Diciembre de 2007 siendo la parte vendedora GETARIAKO ETXEGILEAK SL y la compradora D. Paulino .

-En el apartado I) se solicitaba se declarar la obligacion de pagar a GETARIAKO ETXEGILEAK SL la suma de 894.511,80 euros por la diferencia entre el precio pagado en la compraventa de las 14.000 acciones correspondientes al capital de MESSILL PRODUCTOS SA y el precio que se debería realmente haber pagado de conformidad al Dictamen Pericial del Sr. Juan Antonio obligación de pago que recaería solidariamente sobre D. Paulino y D. Ovidio ( padre e hijo ).

La sentencia dictada el día 27 de Abril de 2012 por la Seccion Primera de la AP de Gipuzkoa desestimó el recurso de apelacion interpuesto por la representacion procesal de Dña. Justa confirmando la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia-San Sebastian de 28 de Junio de 2011 absolviendo a D. Ovidio ,( padre ), D. Ovidio (hijo ) y D. Paulino de los delitos de estafa y sociatarios por los que venían siendo imputados.

F.-) Procedimiento Ordinario número 187/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de Azpeitia a consecuencia de la demanda interpuesta por MESSILL PRODUCTOS SA contra GETARIAKO ETXEGILEAK SL solicitando en el SUPLICO :

-Se declarara el incumplimiento por parte de GETARIAKO ETXEGILEAK SL del contrato de compraventa de fecha 23 de Junio de 2005.

-Su resolucion judicial.

-Y de conformidad a la CLAUSULA NOVENA del contrato se condenara a la demandada al abono de 180.300 euros contemplada como penalizacion en la citada CLAUSULA.

La sentencia número 94/2016 de fecha 25 de septiembre de 2016 desestimó íntegramente la demanda.

Interpuesto recurso de apelación por parte de MESSILL PRODUSTOS SA recayó sentencia de la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa número 24/2017 de fecha 2 de febrero de 2017 desestimando el recurso y confirmando en su inetgridada la sentencia de instancia.

G.-) Procedimiento Ordinario 100/ 2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 2 de Azpeitia a instancia de GETARIAKO ETXEGILEAK SL contra MESSILL PRODUCTOS SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos principales. :

-Se declare resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 23 de junio de 2005 por incumplimiento contractual de la Mercantil demandada.

-Condenar a la Mercantil demandada a entregar a la Mercantil demandante la suma de 180.303,63 euros entregada como anticipo a cuenta del importe convenido en la compraventa.

-Condenar a la Mercantil demandada de conformidad a la CLAUSULA NOVENA del contrato a pagar a la demandante la suma de 180.300 euros.

La sentencia número 88/2018 de fecha 11 de Julio de 2018 estimó íntegramente la demanda acogiendo todos los pedimentos.

4.-Cosa juzgada material ( articulo 222 de la LEC) en relacion al principio de preclusión de alegaciones ( articulo 400 de la LEC).

En este capítulo que consideramos fundamental para abordar la cuestion de la concurrencia de la cosa juzgada material con efecto negativo procede la transcripcion del FJ TERCERO epígrafes 3 , 4 y 5 de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 08-01-2020, nº 5/2020, rec. 1011/2017 :

"TERCERO.-

(....)

3. Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusión de alegaciones . Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ).

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC. De tal forma que el art. 222 LEC ( se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

Como declaramos en la sentencia 531/2015, de 14 de octubre, con esta norma, "se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi . Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".

En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones " respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre).

En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre, "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo)".

4. Para que se cumpla la exigencia de que exista una identidad subjetiva lo relevante es que los tres administradores demandados en este segundo pleito, también lo hubieran sido en el pleito anterior, sin perjuicio de que en aquel primero hubiera además otro demandado que no lo fue en el segundo. Esta última circunstancia resulta irrelevante, como también lo es que los demandados hubieran pedido en su contestación que fuera demandada la sociedad Hicsa, pues, además de que no lo ha sido, la acción ejercitada de responsabilidad de administradores no le concierne, como tampoco le concernía la acción ex art. 367 LSC .

5. La identidad objetiva se produce en este caso como consecuencia del reseñado efecto preclusivo del art. 400 LEC.

En el primer pleito se ejercitó una acción de responsabilidad contra los administradores de Hicsa basada en el incumplimiento de los deberes de promover la disolución, estando la sociedad incursa en causa de disolución. Esta acción se halla regulada en el art. 367 LSC (EDL 2010/112805). Presupone como hechos relevantes la concurrencia de una causa de disolución legal y el incumplimiento del deber legal que tienen los administradores de convocar la junta de socios para que acuerde la disolución o remueva la causa de disolución, o en su caso se inste el concurso de acreedores.

En el segundo pleito se ejercita una acción individual de responsabilidad frente a los administradores para ser resarcida de la parte de la deuda social (de Hicsa frente a Luma) pendiente de pago. Aunque la demanda pedía, de forma subsidiaria, la reintegración del patrimonio de Hicsa en ese mismo importe que se le adeudaba a Luma, para a continuación hacer pago a esta última de esa cantidad.

En cualquier caso, esta acción ejercitada en este segundo pleito es una acción de responsabilidad civil propia de los administradores, basada en un comportamiento antijurídico (ilícito orgánico), la culpa, el daño y la relación de causalidad. Es distinta de la acción ejercitada en el primer pleito, basada como hemos visto en el incumplimiento de los deberes de instar la disolución, estando la sociedad incursa en una causa legal, y que atribuye a los administradores la responsabilidad solidaria respecto del pago de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución. Los hechos pueden ser distintos y, sobre todo, la causa de pedir varía.

(....)".

Como se declara en el FJ SEGUNDO último párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de fecha 21-06-2021, nº 411/2021, rec. 4286/2018:

"(....)En definitiva, como señalamos en las sentencias 5/2020, de 8 de enero y 313/2020, de 17 de junio: "Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC". Esto es, la cosa juzgada abarca lo deducido y lo deducible ( sentencias 588/2010, de 29 de septiembre y 313/2020, de 17 de junio, entre otras)".

Este Tribunal en la sentencia número 1345/21 de fecha 8 de Octubre de 2021 recaida en el Rollo de Apelacion número 2370/2020 ya estudió apreció el efecto negativo de la cosa juzgada en relacion a la preclusion de alegaciones referida a una sentencia anterior dictada por el Juzgado de primera Instancia numeoro 1 de Mostoles en el procedimiento ordinario número 1862/2010

5.-Apreciamos la vinculacion negativa en este procedimiento del efecto de cosa juzgada material.

Para ello utilizaremos como procedimiento de contraste respecto del actual el procedimiento ordinario número 442/2010 seguido ante el Juzgado de primera Instancia e instruccion número 1 de Azpeitia finalizado mediante sentencia desestimatoria de 28 de Junio de 2013.

A)Identidad subjetiva.-

Se aprecia la misma.

En el presente procedimiento el demandante es GETARIAKO ETXEGILAK SL .

En el procedimiento ordinario 442/2010 lo fueron D. Carlos Jesús, su mujer Dña. Justa y la Sociedad patrimonial de ambos INMOBILIAIRIA EKAIN SL.

Pero ocurre que los demandantes en aquel procedimiento lo fueron en su condición de propietarios del 50% de las participaciones de GETARIAKO ETXEGILEAK SL ( 2.088 participaciones) y , asímismo, el Sr. Carlos Jesús en su condición de Administrador Mancomunado con el Sr. Ovidio de GETARIAKO ETXEGILEAK SL.En consecuencia los demandantes Sr. Carlos Jesús , Sra. Justa y su Sociedad patrimonial , se encuentran íntimamente vinculados orgánica , funcionalmente y económicamente con GETARIAKO ETXEGILEAK SL

Por ello se puede afirmar que los demandantes intervenían en el procedimiento 442/2010 en beneficio de GETARIAKO ETXEGILEAK y defendiendo los intereses de la misma .

La mera divergencia gramatical actuando en el procedimiento 442/2010 como demandantes D. Carlos Jesús, su mujer Dña. Justa e INMOBILIARIA EKAIN SLy , en el procedimiento actual , actuando como demanadnte GETARIAKO ETXEGILEAK SL no puede ocultar que en ambos procedimientos se ha accionado en beneficio y en interés exclusivo de GETARIAKO ETXEGILAK SL.

En el lado pasivo en el procedimiento ordinario número 442/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion de Azpeitia los demandados eran GETARIAKO ETXEGILEK SL , D. Ovidio ( padre ) y D. Paulino .

En el presente procedimiento los demandados son D. Ovidio ( padre ) y D. Paulino , no estando demandada GETARIAKO ETXEGILEAK SL la cual sí lo estaba en el procedimiento ordinario 442/2010.

Sin embargo esta divergencia - en el presente procedimiento hay dos demandados y en el 442/2020 tres demandados- no es relevante para la apreciacion del efecto negativo de la cosa juzgada.

El TS en la sentencia que hemos transcrito en el apartado 4.- precdenet así lo considera en el FJ TERCERO epígrafe 4.Lo relevante es que los mismos demandados en este procedimiento ( Sr. Ovidio y el Sr. Paulino ) hubieran sido demandados en el anterior como así ha sucedido.

Identidad objetiva .-

La identidad objetiva se produce como consecuencia del efecto preclusivo del articulo 400.2 de la LEC.

Tanto el primer pedimento del SUPLICO del presente procedimiento como el primer pedimento del SUPLICO del procedimiento ordinario número 442/2020 tienen el mismo objeto : la escritura de compraventa otorgada el día 19 de Diciembre de 2006 suscrita entre GETARIAKO ETXEGILEAK SL y , en su nombre , D. Ovidio en virtud del poder otorgado el día 28 de Enero de 2003, y D. Paulino, correspondiente a 14.000 acciones de MESILL PRODUCTOS SA.

En relacion a la accion ejercitada en relacion a la Escritura de Compraventa citada de 19 de Diciembre de 2006 en ambos procedimientos, el Ordinario número 442/2010 y el actual, lo que se pretende la nulidad de la compraventa.

Siendo cierto que en el procedimiento ordinario número 442/2010 se pretendía la la nulidad absoluta por ilicitud de la causa del contrato de 19 de Diciembre de 2006 y en el presente procedimiento lo que se pretende la nulidad relativa del mismo contrato por tratarse o de un negocio simulado o por perfeccionarse sin consentimiento a consecuencia de la revocacion previa del poder con el que actuó el Sr. Ovidio ( padre ) entendemos de aplicacion el efecto preclusivo del articulo 400.2 de la LEC al instituto de la cosa juzgada negativa.

Y es que la parte demandante en el procedimiento ordinario número 442/ 2010 pudo haber ejercitado de forma acumulada , ya que no había obstáculo que lo impidiera ,la acción de nulidad absoluta y, además, la acción que ejercita en el presente procedimiento, la accion de nulidad relativa, de conformidad al articulo 71.4 de la LEC expresando la acción principal y la acción subsidiria acumulada.

Y es que el objeto al que se refiere la accion actual de anulabilidad es el mismo que el que era objeto de la accion de nulidad absoluta : la Escritura Pública de compraventa de 14.000 acciones de MESSILL PRODUCTOS SA actuando como vendedor D. Ovidio en nombre de TERAIAKO ETXEGILEAKSL en virtud de Poder conferido y como comprador D. Paulino trabajador-socio de MESSILL PRODUCTOS SA .No ha habido cambio alguno que justifique el no ejercicio de la accion de nulidad relativa entonces y , en cambio, el ejercicio de la accion en el momento actual pasados 10 años desde la presentacion de la demanda que dió origen al procedimiento ordinaro número 442/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion número 1 de Azpeitia. Como razonaremos en el epígrafe 6 siguiente las sentencias posteriores dictadas en los procedimientos ordinarios número 187/2015 y número 100/2017 ante el Juzgado de Primera instancia e Instruccion número 2 de Azpeitia no neutralizan el efecto preclusiovo de la cosa juzgada habilitando para la presentación de la presente demanda.

Como tambien se recoge en la sentencia transcrita parcialmente en el epígrafe 4 el motivo de ello es que "(....)la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo)".Y esto es lo que se produciría de acogerse la tesis de la parte demandante.

6.-En relación a los límites temporales de la cosa juzgada y la existencia de posteriores sentencias recaidas en el Procedimiento Ordinario 187/2015 ante el Juzgado de Primera instancia e Instruccion número 2 de Azpeitia y la sentencia recaida en el procedimiento número 100/2017 ya hemos señalado de forma sintética el objeto de ambos procedimientos y las pretensiones contenidas en cada demanda así como el sentido de las sentencias dictadas ( FJ SEGUNDO epígrafe 3 apartados F.-) y G.-) .Entendemos a la vista del objeto de los procedimientos citados que carecen de relevancia en el actual los hechos y cuestiones discutidas así como sus resoluciones debiendo reiterar la argumentación que en torno al efecto preclusivo respecto a la cosa juzgada negativa hemos expuesto en el apartado 5.

El objeto del presente procedimiento se ciñe, como principal pronuncimiento, a la nulidad de la escritura de compraventa de 19 de diciembre de 2006 de 14.000 acciones de MESSILL PRODUCTOS SA.

Por contra los dos procedimientos que invoca la parte recurrente como hechos nuevos que afectarían a la aplicacion de la cosa juzgada ( ordinario número 187/2015 y ordinario número 100/2017) se refieren a un contrato de compraventa distinto ,que lo fue en sustitucion de uno previo de fecha 17 de julio de 2003 .

Este contrato fue suscrito el día 23 de Junio de 2005 entre D. Ovidio ( padre ) como Administrador Unico de MESSILL PRODUCTOS SA y D. Carlos Jesús y D. Ovidio ( hijo ) como Administradores mancomunados de GETARIAKO ETXEGILEAK SL.

El objeto de la compraventa fue el pabellón y los terrenos en los que se ubicaba MESSILL PRODUCTOS SA y ello por un precio de venta de 3.660.163,72 euros contemplándose una entrega anticipada de 180.303,76 euros a la firma del contrato y con la obligacion de GETARIAKO ETXEGILEAK SL de construir un nuevo pabellón , previa elección de MESSILL PRODUCTOS SA de la localizacion en el plazo de dos meses desde la aprobacion de la modificacion o revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico de zarautz en lo que respecta al Area 21 " Salberdin "( CLAUSULA TERCERA ), correspondiendo a GETARIAKO ETXEGILEAK SL el pago del suelo seleccionado y de todos los gastos derivados de la construccion de la nave.

Los hechos que sirvieron de base a la sentencia recaida en el procedimiento ordinario número 442/2010 no han mutado por las sentencias citadas de adverso corespondientes a los proecsimientos ordinarios 100/2017 y 187/2015.Los datos y reflexiones contenidas en las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios 100/2017 y 187/2015 no son extrapolables para abordar las cuestiones objeto del presente proecdimiento ni por lo tanto para desvirtuar la apreciación de la cosa juzgada material en su efecto negativo y permitir apreciar una cosa juzgada temporal no vinculante en este procedimiento.

Efectivamente en el procedimiento número 187/2015 lo que se discutía era el eventual incumplimiento por parte de GETARIAKO ETXEGILEAK SL del plazo previsto de un mes en la CLAUSULA QUINTA del contrato privado de 23 de Junio de 2005 para elevar el mismo a documento publico recayendo sentencia desestimatoria de 25 de septiembre de 2016 que fue confirmada por la Seccion Segunda de la AP de Gipuzkoa en la sentencia número 24/2017 de fecha 2 de febrero de 2017.

Y en el procedimiento número 100/2017 se valoró , nuevamente, la determinación de la responsabilidad del incumplimiento del mismo contrato privado de 23 de Junio de 2005 concluyendo la sentencia de instancia recaida el día 11 de Julio de 2018 de que el incumplimiento del contrato privado había de imputarse a MESSILL PRODUCTOS SA.

Ciertamente las sentencias recaidas son de fecha posterior al contrato de 19 de Diciembre de 2006 cuya nulidad se insta en el presente procedimiento.

Pero las cuestiones suscitadas en los procedimientos ordinarios 187/2015 y 100/2017 son ajenas al contrato de 19 de Diciembre de 2006 y no le afectan por lo que no puede sostenerse una proyeccion temporal limitada de la cosa juzgada material de la sentencia recaida en el procedimiento ordinario 442/2010.No se entiende en estos dos procedimientos cuáles han sido las circunstancias o hechos sobrevenidas e innovadoras que trasforman radicalmente las existentes en el anterior litigio, 442/2010., permitiendo el ejercicio de la accion de nulidad del contrato privado de 19 de diciembre de 2006 articulada en el presente procedimiento

La sentencia del TS ( Civil ) sec. 1ª, S 17-01-2022, nº 21/2022, rec. 1740/2019 en el FJ SEGUNDO 2.2 aborda la cuestion de los limites temporales de la cosa juzgada y a nuestro entender avala la conclusion precedente :

"(....)

En definitiva, como expresa gráficamente la sentencia 271/2014, de 5 de junio, "[...] es cierto que la "res iudicata" no opera "sub specie aeternitatis", sino que está sometida a límites temporales , determinados por los cambios de la "res de qua agitur" o materia sobre la que se acciona".

En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que:

"[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar".

En la sentencia 1068/2007, de 5 de octubre, nos referimos igualmente a los precitados límites temporales , descartando la concurrencia de la cosa juzgada , en los términos siguientes:

"En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal , ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), "la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada ".

Igualmente la Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 21-06-2021, nº 411/2021, rec. 4286/2018 FJ TERCERO apartado 3 :

"(....)

3.- Los límites temporales de la cosa juzgada

La parte demandante recurre mediante la invocación de los límites temporales de la cosa juzgada , que no significa, por supuesto, que la misma tenga una duración limitada, sino que son denominados de tal forma puesto que nacen con el transcurso del tiempo, siempre y cuando constituyan además elementos hábiles sobrevenidos para fundamentar nuevas pretensiones determinantes de una situación diferente a la enjuiciada en el primer proceso, y, por lo tanto, conformadores de un objeto procesal distinto, que impide de esta manera la aplicación del instituto de la cosa juzgada.

En efecto, es cierto que las sentencias firmes dictadas por los tribunales se proyectan, en ocasiones, sobre relaciones jurídicas que no son estáticas, sino dinámicas, las cuales, por su propia naturaleza, no pueden permanecer sub specie aeternitatis (para siempre) como, por ejemplo, las medidas definitivas fijadas en los procedimientos matrimoniales, con respecto a las cuales la ley prevé su revisión en los casos de alteración sustancial de circunstancias o de fortuna ( arts. 91 y 100 del CC). Constituye otra manifestación normativa de lo expuesto, el caso de las acciones concernientes a la modificación y reintegración de la capacidad jurídica previstas en el art. 761 LEC , en su redacción todavía vigente, para los supuestos en los que sobrevengan nuevas circunstancias afectantes a la capacidad previamente establecida. De la misma manera, ha proclamado la jurisprudencia de esta sala, que la aparición de nuevas lesiones, distintas y no previsibles a las contempladas en un previo proceso, permiten su ulterior reclamación. Se admite, en tales casos, la indemnización de resultados no previstos cuando, tras la sentencia condenatoria, son descubiertas consecuencias dañosas acaecidas en tiempo posterior, o incluso se produce la muerte (ver, por ejemplo, las sentencias 878/2002, de 24 de septiembre; 858/2006, de 11 de septiembre y 802/2011, de 7 de noviembre, entre otras).

En definitiva, las circunstancias ulteriores, que no pudieron ser alegadas en el anterior proceso, permiten válidamente fundar en ellas una nueva acción judicial, cuando constituyan un objeto procesal distinto, sin que le alcancen los efectos de la cosa juzgada , ni la preclusión de alegaciones del art. 400.2 de la LEC.Tales situaciones se contemplan expresamente en el párrafo segundo del número segundo del art. 222 LEC ,en el que, tras referirse a los límites objetivos de la cosa juzgada , proclama que "[...] se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen". En definitiva, como expresa gráficamente la sentencia 271/2014, de 5 de junio, "[...] es cierto que la "res iudicata" no opera "sub specie aeternitatis" , sino que está sometida a límites temporales , determinados por los cambios de la "res de qua agitur" o materia sobre la que se acciona".

En el sentido expuesto, en la sentencia de 22 de abril de 2004, recurso 1386/1998, hemos señalado que: "[...] cuando los hechos que sirvieron de fundamento a la primera decisión cambien o se alteren ex post, desaparece la vinculación del Tribunal que ha de dictar la segunda en tanto que la mutación sea suficiente para entender que lo ya juzgado no constituye antecedente necesario de lo que se debe juzgar".

(....)".

7.-El Auto recurrido no ha generado indefensión sino que ha aplicado, entendemos que correctamente, el efecto preclusivo previsto en el articulo 400.2 de la LEC al instituto de la cosa juzgada material negativa / excluyente con una argumentación que no puede calificarse como arbitraria, ilógica o absurda sino correctamente desarrollada y avalada por la abundante Jurisprudencia que cita.

Por razón de lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por GETARIAKO ETXEGILEAK SL EN LIQUIDACION.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso de apelación procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada ( articulo 398.1 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicación