Auto Civil 11/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 633/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente al auto que deniega la medida cautelar solicitada por la representación porDª María Milagros contra RIERA DE CABANYES COMPANYIA D'AIGÜES, S.A., y CORPORACIÓ RIERA DE CABANYES, S.L., con imposición de costas a la actora, se interpone recurso de apelación por la Dª María Milagros.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente:

PRIMERO.- Infracción del art.24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española, por impedir a esta parte poder ejercitar su derecho de defensa, al no habérsele permitido formular alegaciones en el acto de la vista celebrada el 13 de mayo del 2022, a pesar de ser reiterativo en ejercer dicha defensa según se desprende de lo manifestado, frente a las excepciones procesales formuladas por la parte demandada, respecto a la litispendencia ( art. 421 Ley de Enjuiciamiento Civil) y cosa juzgada ( 222.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) y falta de legitimación activa ( arts.10, 11 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tal como consta en la grabación audiovisual del citado acto judicial, habiendo hecho constar esta parte la protesta que fue acepta por el Sr. Juez a los efectos de su reproducción en segunda instancia, cuyo efecto es la nulidad del auto de fecha 16 de mayo del 2022 y de todas las actuaciones judiciales practicadas, las cuales deben de retrotraerse al momento inmediato anterior a la infracción procesal causante de la indefensión, cual es la celebración de una nueva vista al objeto de que esta parte pueda ser oída respecto de las excepciones procesales planteadas por la parte contraria, al amparo de lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art.6.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española.

Nulidad de actuaciones que también se da por infracción del citado precepto del art.24.1 y 2 de la Constitución Española, al impedir obtener la tutela judicial efectiva de esta parte y causarle indefensión, al no permitir esta parte proponer más prueba en el acto de la vista del 13 de mayo del 2022 que la que fue propuesta como prueba documental en el escrito de solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, con infracción del arts. 734.2 en relación con la infracción de los arts. 217, 281, 282, en sentido contrario al 283, 299.1.1º, 2º, 3º, 5º y 6º y 301 y ss y concordantes, 317 y siguientes y concordantes, 324 y siguientes y concordantes, 360 y siguientes y concordantes, 300.4º, 353,354 y siguientes y concordantes, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuando esta parte tiene derecho a proponer en el acto de la vista cuantos medios de prueba sean útiles y pertinentes para poder defenderse de las alegaciones efectuadas por la parte contraria en dicha vista, y al no haberlo entendió así, el órgano judicial ha vulnerado los derechos de defensa de esta parte y los preceptos citados como infringidos en el presente motivo de impugnación, causando una manifiesta indefensión a esta parte. Los medios de prueba que esta parte pretendía hacer valer para defenderse de las alegaciones efectuadas por la parte contraria en el trámite de la vista son el interrogatorio de las empresas demandada a través de su representante legal que había comparecido a dicho acto, la testifical de la Sr. Claudia Dobre, junto con la documental que pretendía presentar en dicha vista y el reconocimiento judicial de la vivienda destinados todos ellos a desvirtuar las alegaciones efectuada por la parte contraria. Esta parte hizo constar en el acto de la vista la correspondiente protesta a los efectos de hacer valer la reproducción de los medios de prueba indebidamente denegados en la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Infracción del art.24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española, por impedir a esta parte poder ejercitar su derecho de defensa, al no habérsele dado el trámite de alegaciones previa a la falta de jurisdicción civil que ha sido apreciada de oficio por el órgano judicial en el fundamento de derecho segundo del auto de 16 de mayo del 2022 objeto de impugnación, con infracción de lo establecido en los arts. 725 en concordancia con los arts. 27 y 38 y siguientes y concordantes todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil e infracción del art. 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que se desprende del razonamiento que reza lo siguiente: " Por el contrario, habiéndose presentado en la jurisdicción contenciosa demanda contra RIERA DE CABANYES DŽAIGÜES S.A. y CORPORACIÓ RIERA DE CABANYES S.L., así como contra el AYUNTAMIENTO DE VIDRERES, con petición de medida cautelar, y habida cuenta el carácter accesorio de las medidas cautelares a la petición principal, resulta que la medida interesada en este Juzgado de primera instancia quedaría ineficaz al no haberse presentado todavía demanda judicial y tener preferencia la primera ante la Jurisdicción contenciosa."

El órgano judicial antes de acordar de oficio su falta de jurisdicción civil por considerar que corresponde el conocimiento del asunto a la jurisdicción contenciosa administrativa, debe de dar audiencia a las partes y al Ministerio fiscal, tal como establece el art. 38 Ley de Enjuiciamiento Civil, y al no haberlo hecho, tal como se desprende de las actuaciones judiciales y de la grabación audiovisual de la vista del 13 de mayo del 2022, en que ni tan siguiera fue convocado el Ministerio Fiscal, ni fue suspendida la citada vista ante las alegaciones formuladas por la parte demandada respecto de las excepciones procesales pues la litispendencia y cosa juzgada que planteaba la parte contraria se estaba refiriendo a un asunto tramitado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el efecto es la nulidad del auto de fecha 16 de mayo del 2022 y de todas las actuaciones judiciales practicadas, las cuales deben de retrotraerse al momento inmediato anterior a la infracción procesal causante de la indefensión, cual es el trámite audiencia previa de las partes procesales y del Ministerio Fiscal ante una posible falta de la jurisdicción civil del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona, para conocer de la solicitud de las medidas cautelares previas a la demanda ( art.727 LEC) que han sido solicitadas por esta parte y ha originado los autos número 646/2022, en los términos establecidos en el art. 38 Ley de Enjuiciamiento Civil, al objeto de que esta parte pueda ser oída respecto de la falta de jurisdicción civil apreciada de oficio por el órgano judicial de lo civil que ha reconocido de forma implícita en su auto de 16 de mayo del 2022 impugnado en el presente recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art.6.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española.

Esta parte, al no haber sido oía respecto a dicho extremo, por no habérsele dado el trámite de audiencia por el órgano judicial, lo que le ha causado indefensión, con infracción del art. 24. 1 y 2 de la Constitución Española, deberá de defenderse ahora, mediante las alegaciones de deberá de efectuar en el presente recurso de apelación, en el sentido de que el órgano judicial del primera instancia incurre en error al decir que se ha presentado "demanda" en la jurisdicción contenciosa administrativa, primero porque no es cierto que se haya presentado demanda alguna, ni consta en los autos prueba alguna de dicho hecho, solo consta las alegaciones de la parte contraria sin prueba alguna, pero es más, esta parte mediante otrosí digo y suplico, solicita el recibimiento a prueba del presente recurso de apelación respecto de la prueba indebidamente inadmitida por el órgano judicial de primera instancia y respecto de los documentos de fecha posterior y obtenidos en fecha posterior al 13 de mayo del 2022 de la vista, e incluso posteriores al 16 de mayo del 2022 en que fue dictado el auto que se impugna ahora, que son relevantes para resolver el presente recurso de apelación y aportan hechos nuevos o de nueva noticia, al menos en lo que respecta a las cuestiones formales planteadas por la parte contraria y/o de oficio por el órgano por el órgano judicial en el auto que se combate en el presente recurso de apelación. Así las cosas, nos encontramos ante un conflicto negativo de jurisdicciones en los términos establecidos en el 42 y siguientes y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuando el órgano judicial civil en su auto de 16 de mayo del 2022 objeto de presente recurso considera que la competencia para conocer de la medida cautelar interesada por esta parte es de la jurisdicción contenciosa administrativa y por otro lado el órgano judicial de lo contencioso administrativo considera que la competencia para conocer de la medida cautelar interesada por esta parte no es la jurisdicción contencioso administrativa, a lo que se le ha de sumar, el hecho que la jurisdicción contenciosa administrativa de la cual depende la medida cautelar, NO se ha iniciado por DEMANDA sino por RECURSO CONTENCIOSO por los trámites especiales de derechos fundamentales que ha sido INADMITIDO por auto de fecha 9 de junio del 2022 por inadecuación de procedimiento. Habiendo sido inadmitido el recurso contencioso administrativo ya no tiene sentido la medida cautelar interesada en la vía contenciosa administrativa al ser esta accesoria y depender del procedimiento principal que ha terminado por el auto no firme de 9 de junio de 2022, contra el cual se puede interponer recurso de apelación en un solo efecto, devolutivo pero no suspensivo, tal como establece el art. 731.1 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto el auto de 26 de mayo del 2022 dictado por el citado órgano judicial contencioso administrativo, en la pieza separada de medidas cautelares número 118/2022, derivado del citado procedimiento de derechos fundamentales con el mismo número 118/2022, no se mantendrá al haber concluido el procedimiento judicial principal por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, que no es el caso, por lo que no se da los efectos de prejudicialidad, ni de litispendencia, ni los efectos de cosa juzgada, al haber quedado sin efecto la resolución adoptada en dicha pieza separada de medidas cautelares ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

La estimación de una falta de jurisdicción impide al órgano judicial entrar en el conocimiento del asunto debiendo de abstenerse de conocer del asunto y no denegar la medida cautelar que ha sido interesada tal como establece el art. 37.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4

Esta parte considera que la jurisdicción civil es competente para conocer de la medida cautelar previa a la demanda interesada por esta parte ante esta jurisdicción civil porque se pretende ejercer una acción civil de restablecer el suministro de agua contra las compañías mercantiles responsables de la suspensión del suministro de agua potable a la vivienda ocupada por mi representada y propiedad de mi representada, quien ha venido haciendo uso del agua y pagándola durante más de 30 años, situada en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres, más las acciones que se puedan acumular a dicha pretensión principal, incluida los daños y perjuicios que las empresas demandadas le han ocasionado y en su caso la declarativa de deuda indebida y prescripción de deuda , acciones judiciales que no necesariamente deben de derivar de una relación contractual, sino que puede derivar de una relación legal, porque el abastecimiento de agua potable por red es un servicio necesario de carácter público que está prestando de forma particular (no tiene concesión administrativa sino solo una autorización administrativa municipal que regula la actividad de abastecimiento de agua) en régimen de monopolio que las empresas demandadas en zona urbana delimitada del municipio de Vidreres, sometido a la ordenanza sectorial de fecha 5 de abril del 2015, publicada en el BOP de Girona número 68 de fecha 11 de abril del 2016 y de carácter temporal según su Disposición Adicional única que reza: " Aquesta ordenança tindrà caràcter provisional i serà vigent mentre l'Ajuntament de Vidreres no acordi l'establiment del servei municipal d'abastament d'aigua en els àmbits i iniciï la prestació del referit servei."( es decir hasta que el Ayuntamiento asuma la prestación directa o indirecta), que atribuye derecho tanto a los residentes de dicha zona como a los usuarios (concepto este de "usuario" que es mucho más amplio de el de "abonado o titular del suministro") a tener abastecimiento de agua por las compañías mercantiles demandas, y los arts. 8.a) y 11.a) de la citada ordenanza municipal de 5 de abril del 2015 que rezan respectivamente lo siguiente: art. 8.a) " Són deures, en tot cas, de les societats subministradores: a) Prestar al servei a tot usuari de les zones referides i ampliar-lo a aquelles persones residents en els àmbits que el demanin.", y art. 11 Seran drets de l'usuari: a) Disposar de l'aigua en les condicions higiènic sanitàries que legalment correspongui. Sol·licitar a les societats prestadores els aclariments, informacions i assessorament necessaris en relació al servei prestat .", y también pueden derivar de una acción de responsabilidad extracontractual, como es el hecho arbitrario y sin cobertura legal porque la ordenanza municipal del agua de 5 de abril del 2015 sectorial (norma específica) no autoriza la suspensión del suministro de agua por impago de recibos, ni impide la conexión por deudas, además que suspensión del suministro de agua llevada a cabo por las empresas demandadas se realizo sin previo aviso de clase alguno, pues de la documentación presentada por las empresas demandadas no aparece comunicado alguno, ni al titular, ni a los ocupantes de la vivienda, que se haya programado la suspensión del suministro de agua para el día 14 de febrero del 2022 y a una hora determinada, ni consta que se haya comunicado a los Servicios Sociales municipales de Vidreres la petición del preceptivo y previo informe de pobreza de los ocupantes de la vivienda, simplemente porque la solicitud enviada por email, no se sabe a dónde, al no constar registro oficial alguno, cuando las empresas demandadas en su condición de sociedades mercantiles deben de utilizar los registros electrónicos oficiales para comunicarse con la Administración Local, no iba dirigía a los ocupantes de la vivienda que es objeto de suspensión del suministro de agua, sino que la petición del informe iba dirigida a nombre del que figura erróneamente como titular del contrato de suministro en los archivos de la compañía de aguas, el Sr. Iván.

Además en las acciones civiles que esta parte pretende entablar ante la jurisdicción civil no van dirigidas contra el Ayuntamiento de Vidreres, y las acciones planteadas en la vía contenciosa que van contra dicha Administración Local ( art. 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), lo son por la inactividad administrativa en el cumplimiento de su obligación legal de abastecimiento de agua municipal y hacer cumplir sus ordenanzas municipales, generadora de una situación de hecho, que ha vulnerado los derechos fundamentales de los arts. 14, 15, 17, 24.1 y 2 y 25 de la Constitución Española de esta parte que ha denunciado en dicha jurisdicción contenciosa, cuyo pronunciamiento judicial hubiera sido, en caso de haberse admitido el recurso por el cauce procesal de los derechos fundamentales, la declaración de la vulneración de los derechos fundamentales de esta parte ha denunciado como consecuencia de la suspensión del suministro de agua, pretensión esta que tiene un objeto distinto del que se 5

pretende en la vía civil cual es la restitución del suministro de agua más las acciones que se puedan acumular como son las de reclamación de daños y perjuicios y en su caso declaración de deuda indebida y prescrita contra las empresas demandadas, derivado de las relaciones contractuales -por subrogación o cesión de contrato-, legales y extracontractuales.

TERCERO.- Infracción de los artículos 728.1 y 2 y 730.2 siguientes y concordantes en relación con la infracción de los arts. 10, 11 y siguientes y concordantes todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la infracción de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española , al impedir obtener la tutela judicial efectiva de esta pare y causarle indefensión porque no están motivados los autos impugnados en este recurso de apelación, por haber prejuzgado el fondo del asunto prohibido por ley en el trámite de medidas cautelares, cuyo efecto es la nulidad de los autos impugnados y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de los autos impugnados en este recurso de apelación, a los efectos de que el órgano judicial de primera instancia dicte un nuevo auto motivado en derecho sin prejuzgar el fondo del asunto prohibido por ley en el trámite de medidas cautelares, al amparo de lo dispuesto en los arts. 238.3 y 240 ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art.6.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española, en relación con la infracción de los arts. 6.1 y 2, 7.1 y 2, 1088, 1089, 1090, 1091, 1093, 1096, 1101, 1102, 1103, 1104, 1106, 1112, 1159, 1162, 1171, 1203.2º y 3º, 1209, 1210.2º y 3º, 1212, 1218, 1254, 1255, 1257, 1258, 1261, 1278. 1281, 1285, 1902, 1903, 1967.4º, todos ellos del Código Civil, en relación con la infracción del art. 121.21.a), b) y c) del Código Civil Catalán, e infracción de la doctrina jurisprudencial respecto de la cesión de contratos art. 1255 y ss y concordantes del Código Civil contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 19 de junio del 1992 de la Audiencia Provincial de Baleares, dictada en el recurso de apelación número 816/1991, Ponente el IIustre Sr. D. Guillermo Roselló Llaneras, entre otras, y de estipulaciones a favor de tercero del art. 1257 y ss y concordantes del Código Civil , en lo que respecta al usuario del consumo de los suministros de agua que se subroga en la posición del titular receptor del suministro de agua con la Compañía de Aguas, recogida en los fundamentos de derecho de segundo de la sentencia número 343/2012 de 19 de julio del 2012 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el recurso de apelación civil número 262/2012 , Ponente Ilustre Sr. don Luis Antonio Soler Pascual; la sentencia número 172/1998 de 10 de junio del 1998, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictada en el recurso de apelación número 127/1998 , Ponente el Ilustre Sr. Fernando López del Amo González; la sentencia número 913/2004 de 13 de diciembre del 2004 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el recurso de apelación número 520/2004 , Ponente el Ilustre SR. D. Manuel Torres Vela; la sentencia número 110/2009 de 5 de marzo del 2009 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el recurso de apelación 779/2008 , Ponente la Ilustre Sra. Inmaculada Melero Claudio, entre otras, en relación a la infracción de los arts. 251.1.1 que reza " Artículo 251 apartado 1.1 "Empresarios que prestan servicios 1. Los empresarios que prestan alguno tipo de servicio en el territorio de Cataluña están sujetos a lo dispuesto por el presente título, sin perjuicio de lo que establezca la normativa sectorial aplicable..." y 252 apartados 4 y 5 Ley 22/2010, de 20 de julio del Código de Consumo de Cataluña, en relación con la infracción de los arts. 8.a) y 11.a) y la Disposición Adicional única la ordenanza sectorial de fecha 5 de abril del 2015 del Ayuntamiento de Vidreres, publicada en el BOP de Girona número 68 de fecha 11 de abril del 2016, en relación al error de hecho y de derecho por el órgano judicial que ha dictado los autos de 16 de mayo del 2022 y 27 de mayo del 2022 impugnado en el presente recurso de apelación, en la fijación de los hechos y de los medios de prueba practicados que han de ser revisados en su integridad por la Superioridad competerte a la cual me dirijo, en base a las alegaciones, fundamentos de fecho y motivos de impugnación siguientes: 6

El órgano judicial ha vulnerado el art. 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque ha prejuzgado el fondo del asunto al aceptar la falta de legitimación activa de mí representada que ha sido alegada por la parte contraria, cuestión esta que excede de una legitimación procesal de los art.10 , 11 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,porque mi representada en su condición de reclamante perjudicada ha comparecido y actúa en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, que en el presente caso es la solicitud al órgano judicial que adopte la medida cautelar previa a la interposición de la demanda, consistente en el restablecimiento del abastecimiento de agua en la vivienda situada en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres , para lo que deberá de justificar el buen derecho, el peligro de mora procesal y la urgencia o necesidad de la medida que ha de adoptarse, ofreciendo garantía de los posibles daños y perjuicios que puedan darse, para entrar a resolver el fondo del asunto de una legitimación sustantiva que excede del procedimiento judicial en el que nos encontramos de medidas cautelares previas a la demanda, y que en toso caso será una cuestión de fondo a resolver en el procedimiento principal que aun no se ha iniciado, con las debidas garantías constitucionales y procesales respecto a las alegaciones y la prueba a practicar. Por lo tanto, procede revocar y anular el fundamento de derecho tercero, al implicar un exceso de la jurisdicción del órgano judicial, al resolver una cuestión de fondo, la legitimación sustantiva de la actora, que está prohibido por el art. 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el procedimiento judicial de solicitud de adopción de medida cautelar previa a la demanda, y que la parte contraria a utilizado en la vía contenciosa administrativa, y podría utilizarlo en el procedimiento judicial civil principal que se inicie, prejuzgando la decisión del órgano judicial competente para conocer del asunto principal antes de poder adoptar una decisión libre en base a las alegaciones y prueba que se practiquen con las debidas garantías constitucionales y procesales

Por lo tanto para acreditar el buen derecho de esta parte, el órgano judicial ha realizar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cual es el restablecimiento del suministro de agua a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de Vidreres, y esta parte ha justificado el peligro de la mora procesal que consiste en el presente caso, de no adoptarse la medida cautelar interesada, podría producirse durante la pendencia del proceso principal, la situación que impidiere o dificultare la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de condena a las empresas demandadas de suministrar el abastecimiento de agua potable, por estar tramitándose el procedimiento de municipalización del abastecimiento de agua, sin saber cuál será la fecha en la cuando concluirá el mismo, al igual que esta parte también ha alegado y acreditado la urgencia o necesidad de las medida cautelar interesada, al constituir el abastecimiento de agua potable por red un servicio necesario que mi representada no puede ser privada del mismo no, ni puede prescindir y que es necesario para su vida y su salud, su higiene y sanidad personal y la salubridad de la vivienda objeto de suministro, en los términos en que han sido alegados y acreditados en el extenso escrito de solicitud de la medida cautelar interesada por esta parte, con remisión y reproducción de su contenido y de la extensa prueba documental adjuntada a la petición inicial, respecto de los hechos, las alegaciones de las partes litigantes, medios de prueba practicados en el proceso judicial y fundamentos de derecho que el órgano judicial no ha tenido en cuenta en los autos de 16 de mayo del 2022 y 27 de mayo del 2022 objeto del presente recurso de apelación, los cuales han de ser revisados por la Superioridad competente en los términos siguientes:

1º.- El 29 de octubre de 1986, el Sr. Iván compro al Sr. Nicolas la parcela NUM001 de la URBANIZACION000 y efectuó declaración de obra nueva, ambas autorizadas por el Notario Don Jaime Manuel de Catro Fernández, notario de Sabadell, con fecha 29 de octubre de 1986, tal como se desprende de la escritura referencia al TITULO de compraventa de 13 de diciembre del 1990, aportada como documento nº 5 al escrito de solicitud de la medida cautelar por la actora.

2º.- El 20 de abril del 1988, el Sr. Iván, suscribió en su condición de abonado póliza de abonamiento del servicio de agua con la compañía mercantil denominada RIERA DE CABANYES COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. CIF: A17139668, mediante el cual la citada compañía de aguas se compromete a suministrarle el servicio domiciliario der agua potable a su casa/parcela de la urbanización o unidad residencia URBANIZACION000 del término municipal de Vidreres provincia de Girona parcela NUM001, siendo propietario del contador de agua. (Documento número 2 presentado por la parte contraria). 7

En dicha póliza se hicieron constar las demás clausulas contractuales siguientes:

a).- La duración del citado contrato será de un año y se considerará prorrogado en términos iguales si alguna de las partes no manifiesta por escrito su voluntad de no renovarlo con una antelación de un mes respecto a la fecha de su vencimiento.

b).- Ambas partes se someten muy especialmente al contrato de compraventa de la parcela objeto de este documento.

En dicha póliza no se ha pactado ninguna causa de suspensión del suministro de agua por impago de recibos de agua, ni se ha pactado la prohibición de la cesión de la condición de abonado del suministro de agua a un tercero.

3º.- El 13 de diciembre del 1990, el Sr. Iván vendió al Sr. Salvador que la adquiere para su sociedad de gananciales que mantiene con su esposa Sra. María Milagros, la vivienda unifamiliar junto con la parcela número NUM001 de la URBANIZACION000, en el estado actual de la finca transmitida, con cuanto a la misma le sea integrante y accesorio, corriente de arbitrios, contribuciones e impuestos, sin cargas de la urbanización, por el precio pactado, tal como reza el pacto PRIMERO de la escritura pública otorgada por los comparecientes el 13 de diciembre del 1990, ante el Notario de Lloret de Mar, Xavier Rocha Rocha, protocolo 2244y debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farnes el 21 de enero del 1991, al Tomo NUM002, libro NUM003, de Vidreres, folio NUM004 finca registral número NUM005, tal como consta en el documento numero 5 adjunto a la solicitud de medidas cautelares presentada por esta parte.

4º.- La Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A. acepta domiciliar los recibos de agua pendientes de girar en el año 1991 y gira los recibos de agua en la cuenta bancaria que se ha sido facilitada por el matrimonio Srs. Salvador y María Milagros desde enero de año 1991 hasta el 31 de enero del 2022 en que fue presentado al cobro el último recibo de agua. La domiciliación bancaria está vigente y no ha sido revocada.

5º.- La Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A, en vez girar los recibos de agua a nombre de los Srs. Salvador y María Milagros, pues es la cuenta bancaria que le había sido facilitada y aceptada por dicha compañía para cargar los recibos de agua desde el año 1991, los sigue girando a nombre del anterior titular del suministro, el Sr. Iván, año tras año, así durante más de 30 años, lo que es motivo más que suficiente para que la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A pudiera pensar que las personas que se están haciendo cargo del pago son las verdaderos interesados del suministro de agua y no el Sr. Iván que ha dejado de ser el interesado aunque su nombre aparezca en los archivos internos de la propia compañía de aguas quien pudiendo actualizar sus datos internos, no lo hace.

6º.- En el mes de agosto del 2012, aparece la denominada Corporació Riera de Cabanyes S.L. que se hace cargo del cobro de los recibos de agua mediante el mismo sistema Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigües S.A., mediante cargo en la cuenta bancaria de los Srs. Salvador y María Milagros desde agosto del 2012 hasta el 31 de enero del 2022. Recibos que gira en su propio nombre y derecho, y no en nombre de la sociedad Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A. No queda acreditado que Corporació Riera de Cabanyes S.L. reintegre los cobros que efectúa del agua a Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigües S.A. que figura como prestadora del servicio de abastecimiento de agua.

7º.- Al cabo de un cierto tiempo, aparece publicado en la Web de la Agencia Tributaria de Cataluña el listado de las personas deudoras del artículo 95 bis de la Ley General Tributaria, entre las que se encuentra las compañías de agua de la familia Alfonso, las empresas RIERA DE CABANYES COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. CIF: A17139668 con una deuda acumulada a 22 de junio del 2021 de 2.918.623,82€ y REC MADRAL COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. CIF A 17066457 con una deuda acumulada de de 2.689.020,99€ a 22 de junio del 2021. 8

8º.- La empresas demandadas presentan una serie de escritos librados unilateralmente por ellas mismas, en fechas 9 de agosto del 2018 (Documento 4), 20 de diciembre del 2018 (Documento 6), 21 de diciembre del 2018 (Documento 7), 12 de marzo del 2021 (Documento 8), 12 de marzo del 2021(Documento 9), 9 de abril del 2021 (Documento 5), y 13 de mayo del 2022 (Documento 3), todos ellos dirigidos al Sr. Iván, sin que conste justificante alguno de haberlos enviado por correo al citado Sr. Iván, al no constar los justificantes de envío de burofaxes con certificado del contenido del envío , ni consta haber sido enviados por correo certificado, ni por correo electrónico a sus destinatarios, ni mucho menos por correo ordinario, al no existir prueba alguna en los autos de haber enviado comunicado alguno reclamando deuda alguna, ni han comunicado la suspensión del suministro de agua al Sr. Iván, ni a los los Srs. Salvador y María Milagros (titulares de la cuenta corriente donde las empresas demandadas han venido cargando los recibos de agua durante más de 30 años, siendo el último recibo cargado de fecha 31 de enero del 2022 y propietarios del inmueble objeto de la suspensión del suministro de agua que esta registrado desde el año 1991 en el Registro Público de la Propiedad de Santa Coloma de Farners), ni a los ocupantes de la vivienda, llevando a cabo la suspensión del suministro de agua el día 14 de febrero del 2022 , sin hora determinada, tal como se deprende del documento número 10 presentado por la parte contraria, en el que reza "PARTE DE INCIDENCIAS DIAS 14-02-22 URBANIZACION000 PARCELA NUM001 ADREÇA FALGUERA NUM000 OBSERVACIONS: Retirada contador número NUM006 con lectura 2162 m3 FIRMA OPERI: Ramos DATA: 14-02-2022 y la fotografía del contador retirado de su conexión habitual.

Las empresas demandadas aportan parte de los precios públicos publicados en la ordenanza fiscal del año 2019 del Ayuntamiento de Vidreres, como documento nº 12 , que no son de aplicación a las empresas demandadas, por regirse por los precios aprobados por la Comisión de Precios de Cataluña que no le han aprobado precio alguno por los conceptos de "cambio de nombre" y "alta", sin que deba de realizarse obras en la vía pública por importe de 1039,40€ para pasar la conducción de acomedida de agua potable que suministre agua potable a la vivienda situada en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres porque tal acometida ya existe hasta la caja de contadores de agua ubicada en el inmueble propiedad de mi representada, tal como se desprende de las fotografías aportadas por esta parte, como documentos números 42 y 43, en que se observa que solo hay que instalar el contador de agua dentro de la caja de contadores propiedad del inmueble de mi representada que han sacado las empresas demandadas.

9º.- Los cinco recibos de agua presentados por las compañías demandadas como adeudados por importes y fechas 594,27€ a 30/08/2015, 93,06€ a 30/09/2016, 158,36€ a 30/09/2018, 65,06€ a 30/11/2018 y 150,42€ a 30/01/2019 lo que suman 1061,17€ (anexos al documento nº 3 de contrario), han sido expedidos por la empresa Corporación Riera de Cabanyes S.L., CIF B62312616, que no es la empresa suministradora del agua, ni la que figura como prestadora del servicio de agua según el contrato de 20 de abril del 1988, suscrito entre el Sr. Iván, en su condición de abonado póliza de abonamiento del servicio de agua con la compañía mercantil denominada RIERA DE CABANYES COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. CIF: A17139668.

Además, dichos cinco recibos no fueron presentados al cobro a la cuenta corriente desinada al efecto, tal como se deprende del propio contenido de los escritos expedidos unilateralmente por las empresas demandadas de fechas 20 de diciembre del 2018 y 12 de marzo 2021 (anexos a los documentos nº 6 y 8 de contrario), al rezar la expresión " no domiciliat" en cada uno de los citados recibos.

10º.- Mi representada solito a las empresas demandadas y a su administrador que le fuera restablecido el suministro de agua a la vivienda de su propiedad situada en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres, entre otras pretensiones, mediante escrito fechado por correos el 4 de marzo del 2022, enviado por correo certificado con prueba de entrega electrónica, que fue recibido por las empresas demandadas el 7 de marzo del 2022. (Documentos 1, 2 y 3 de la solicitud de medidas) 9

11º.- Las empresas demandadas respondieron a la solicitud de esta parte de 4 de marzo del 2022, mediante su escrito de 8 de marzo del 2022, en el cual se le dice que no les consta su nombre como titular de ningún contrato por lo que no pueden facilitarle información de otra persona, dando respuesta a la reclamación efectuada con la respuesta que le dieron en dicho escrito. (Documento 44 de la solicitud de medidas). En dicho comunicado, las empresas demandadas no efectuaron reclamación de deuda pendiente de pago alguna por el concepto del suministro de agua potable a la vivienda situada en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres.

12º.- Respecto de las alegaciones que ha efectuado la defensa de las empresas demandadas en la vista del 13 de mayo del 2022 ha de destacarse lo siguiente:

1.- " Se ha hecho el cambio de domiciliación bancaria ".

2.- " La Sra. María Milagros y su esposo son propietarios del inmueble ".

3.- "Hay dirigidas las reclamaciones al titular del contrato Sr. Iván".

4.- " Hay una deuda de unos recibos de la Sra. María Milagros y su marido mantienen junio y julio por importe 594,27€, agosto y septiembre 2016 de 93,03€, agosto y septiembre 2018 158,36€, octubre y noviembre 2018 65,06€, diciembre y enero 2019 150,42€ en total 1061,17€ ."

5.- " El resto de recibos sí que se están pagando a un número de cuenta tal y como se aporta se le están girando recibos pero no se pagan según cuales, se ha decido no pagarlos, hecho por el cual evidentemente mis representadas que han hecho: cortar el suministro con todos los avisos y todas las obligaciones que supone una empresa de suministro de agua de un bien de primera necesidad ".

6.-" Nosotros retiramos un contador tal y como se aporta el 14/02/2022 ".

7.-" Hemos retirado el contador de su parcela pero no de su titularidad el 14/02/20 22".

8.- " La Sra. María Milagros se persono en las oficinas y se le explico la situación y se le ofreció la contratación a su nombre ."

10.-" La caución debería ser el importe de 1061,17€ porque es la deuda que se mantiene motivo por el cual se ha retirado el contador ".

11.-" No es por un impago de recibos periódicos, es un recibo indicado, especificado ."

12.- " Ordenanza fiscal 2019 instalación acometida en obra 1039,40€ más IVA "

13º.- Respecto de las alegaciones que ha efectuado la defensa de las empresas demandadas en su escrito de 23 de mayo del 2022 presentado el 24 de mayo del 2022 de OPOSICION a la inexistente demanda contenciosa administrativa ha de destacarse lo siguiente:

13.-" LŽany 1991, els nous propietais de la parcel-la (Sr. Salvador i la Sra. María Milagros) van sol-licitar el canvi de domiciliació bancària, per tal que els rebuts que sŽanessin generant seŽls hi giressin bancàriament en ells ."

14.-"En data 14 de febrero de 2022, donat que el titular no havia fet efectiu el pagament del deute, ni havia sol-licitat información per fraccionar el deute, lŽoperai de la empresa va procedir a retirar el compador dŽaigua titularitat del Sr. Iván en la parcel-la NUM001."

15.- " LŽesmentat procediment de municipalització encara no ha finalitzat, ja que en data 31 de març de 2022 lŽAjuntament de Vidreres a través de Rersolució dŽAlcaldía núm. NUM007, va notificar a les meves representades lŽinici del procediment dŽexpropiació de béns i drets de la muncipalització del servei dŽabastreciment dŽaihua a les urbanitzacions de la goba, Terrafortuna, Puigventós, aiguaiva Park i el poligon industrial de Vidreres (sŽadjunta com a DOC 15) i cionseqüentment, fins que no finalitzi tot el procediment expropiatori, les meves representades segueixen i seguirán prestant el servei de suministrament dŽaigua domiciliària a la urbanització dŽAiguaiva Parc com a consecuencia de facto que són ." 10

14º.- El 3 de junio del 2022, el Ayuntamiento de Vidreres notifica a mi representada el Decreto de 4 de mayo del 2022 dando respuesta a las solicitudes que ella presento en fechas 14 de marzo del 2022, 17 de marzo del 2022 y 23 de marzo del 2022, por el que acuerda dar audiencia a la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A a los efectos de que aporte la documentación que acredite el motivo por el cual no se da servicio de abastecimiento de agua potable a la vivienda situada en la CALLE000 NUM000 de Vidreres propiedad de la Sra. María Milagros con DNI NUM008 y en el caso que no haya motivo, ni justificación para denegar el abastecimiento de agua potable a la Sra. María Milagros con DNI NUM008 desde el Ayuntamiento de Vidreres se solicita a la empresa Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A con CIF A17139668 representado por Alfonso con DNI NUM009 para que le haga llegar el abastecimiento de agua a su domicilio de la CALLE000, NUM000 del muncipio de Vidreres (17411), en aplicación de la ordenanza sectorial de fecha 5 de abril del 2015, publicada en el BOP de Girona número 68 de fecha 11 de abril del 2016 y de carácter temporal según su Disposición Adicional única.

15º.- En fecha de hoy, 20 de junio del 2022, mi representada sigue sin tener abastecimiento de agua, lo que implica que la solicitud municipal efectuada a Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A con CIF A17139668 para que se restablezca el suministro de agua a la vivienda sita en la CALLE000, NUM000 de Vidreres propiedad de mi representada no ha surgido efecto alguno, máximo si las propias empresas demandadas en su escrito de 23 de mayo del 2022, presentado el 24 de mayo del 2022, ante el Juez de lo Contencioso nº 3 de Girona, están diciendo que ellas ( ambas compañías mercantiles demandadas) seguirán prestando de facto (como una empresa privada que presta una servicio particular de suministro de agua) el suministro de agua en el sector Aiguaviva Park porque aun no ha finalizado el procedimiento de municipalización del agua al estar en trámite la expropiación de los bienes y derecho y posterior ocupación de los mismos que no se sabe cuándo concluirá.

16º.- Mi representada es residente habitual en el vivienda de su propiedad situada en la CALLE000 NUM000 de Vidreres, que se acredita con el consumo regular de agua que se desprende de los recibos de pago del agua de los últimos tres años consecutivos cargados a la cuenta bancaria suya y de su esposo, adjuntos al escrito de solicitud de las medidas como documentos del 7 al 41 inclusive ambos, lo que le ha llevado a que finalmente se empadrone en su vivienda el 24 de febrero del 2022, consolidando formalmente su condición de residente habitual que ya tenía de facto durante años de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres, y a través de los citados recibos bancarios acredita que es usuaria del agua potable de forma regular y que se ha hecho cargo del pago de los mismos por lo que demuestra tener interés legitimo a que le sea restablecido el suministro de agua a la vivienda de su propiedad situada en la CALLE000, nº NUM000 de Vidreres, siendo suficiente dicho interés legitimo para pedir y obtener la medida cautelar previa a la demanda interesada por esta parte en el presente procedimiento judicial, sin perjuicio de las cuestiones que se puedan plantear en el procedimiento principal.

17º.- Además, mi representada, de 85 años de edad y con patologías de enfermedades diagnosticadas, está encuadrada como persona vulnerable al percibir una pensión mensual que oscila sobre los 600€ derivado de su condición de pensionista a la que no se le `puede privar de suministro de agua.

18º.- Existe peligro de mora porque tal como se ha puesto de manifiesto por esta parte en su escrito inicial, al igual que de la documentación aportada al escrito inicial por esta parte y de las alegaciones efectuadas por la defensa de las empresas demandadas, tanto en la vista del 13 de mayo del 2022 como en las alegaciones del 23 de mayo del 2022, ante la jurisdicción contenciosa administrativa se evidencia que el procedimiento de municipalización del agua se ha iniciado pero no se sabe cuando concluirá, lo que implica que interpuesta la demanda civil por esta parte en la que entre la diversas pretensiones acumuladas que pueda plantear, se pretende como la principal el restablecimiento del suministro de agua a la vivienda sita en la CALLE000, NUM000 de Vidreres, puede darse en caso, que la sentencia favorable a la pretensión de esta parte que se dicte en su día, no pueda se cumplida porque las empresas demandadas ya no estén prestando el servicio de abastecimiento de agua potable, al haber pasado dicho servicio al Ayuntamiento de Vidreres, lo que implica que durante un plazo temporal e indeterminado que va desde ahora se las empresas demandadas se están haciendo cargo del abastecimiento de agua potable de facto, dejen de hacerlo, frustrando de esta manera la eventual sentencia estimatoria de la pretensión formulada por esta parte en la demanda del procedimiento principal.

19º.- La medida cautelar interesada por esta parte es urgente o necesaria porque se trata de restablecer un servicio de abastecimiento de agua que tiene la consideración de básico para la vida y la salud de la persona, y la higiene personal y salubridad de la vivienda habitada, sin el cual no se puede vivir, y la demora en la obtención de dicha medida está generando a mi representada daños y perjuicios irreparables.

20º.- Esta parte considera que tiene la condición de parte procesal legitima y perjudicada para reclamar la medida cautelar previa a la demanda que ha solicitado en las presentes actuaciones judiciales, de conformidad con lo establecido en los arts. 10, 11 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reservándose la legitimación sustantiva para el procedimiento principal que aun no se ha iniciado por demanda, no obstante, esta parte, a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte contraria y lo resuelto por el órgano judicial en los autos impugnados en el presente recurso de apelación, se ve obligado a entrar en la discusión de la legitimación sustantiva respecto del restablecimiento del suministro de agua que ha sido interesado como medida cautelar previa a la demanda, en los términos ya expuestos, que tal legitimación le viene en su condición de cesionario del contrato de suministro de agua, o en su defecto, subrogado en la posición del titular receptor del abastecimiento de agua, como consecuencia de la transmisión de la vivienda llevada a cabo en el año 1990, entre el vendedor del inmueble y cedente del contrato de suministro de agua, el Srs. Iván, quien suscribió la póliza de suministro de agua con la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigues S.A. en el año 1988 quien abastecía de agua a la vivienda transmitida, y los compradores del inmueble y cesionarios del contrato de suministro de agua, o en su defecto, subrogados en la posición del titular receptor del suministro de agua, los Srs. Salvador y María Milagros, para su sociedad de gananciales de la vivienda que ya estaba provista del suministro de agua potable con la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigües S.A, existiendo el consentimiento a la cesión de contrato, o en su defecto, a la subrogación del titular receptor del suministro de agua, de las empresas demandadas al cargar los recibos de agua por el consumo de agua periódico en la cuenta bancaria de mi representa y su esposo desde el año 1991 hasta el 31 de enero del 2022, más de 30 años, sin reparo, ni objeción alguna porque mientras las empresas demandadas iban cobrando el abastecimiento de agua, ninguna objeción ponían a que los Salvador y María Milagros recibieran de forma regular el abastecimiento de agua a la vivienda de su propiedad situada en la CALLE000, NUM000 de Vidreras, año tras año, hasta superar los 30 años de duración de la relación de prestación del servicio de abastecimiento de agua a la citada vivienda y cobro de los recibos que se le iban girando a la cuenta bancaria de ellos, hechos estos que era conocidos por las empresas demandadas, sin preocuparse de saber si los interesados en recibir el abastecimiento de agua y pagar los recibos durante un tiempo tan extendido, eran los mismos que figuraban como los titulares receptores del suministro de abastecimiento del agua que tenían en su base de datos, ni rectificar los datos erróneos que disponían en sus archivos para adecuarlos la realidad, además, de las alegaciones efectuadas por la defensa de las empresas demandadas se desprende que la deuda pendiente de pago por recibos de agua, que en fecha del 13 de mayo del 2022, cuando fuera aflorada por primera vez a esta parte, es indebida al no quedar acreditado tal consumo y está prescrita, se la está imputando a mi representada en su condición de usuaria del abastecimiento de agua, propietaria del la vivienda objeto del suministro de agua y pagadora de los recibos de agua durante más de 30 años, tres factores reconocidos por la defensa de las empresas demandadas que acreditan el consentimiento de las mismas a la cesión del contrato de suministro de agua, o en su defecto, subrogación de mi representada en la posición del titular receptor del abastecimiento de agua, llevada a cabo hace más de 30 años, cuando aceptaron sin reparo, ni objeción alguna cargar los recibos del agua que se iban generando por periodos bimensuales, periodos tras periodos, en la cuenta bancaria de mi representada y su esposo, lo que implica que han aceptado la cesión del contrato de suministro de agua, o en su defecto, la subrogación de mi representada en la posición del titular receptos del suministro de agua, Sr. Iván, sin que mi representada deba de procederse a efectuar un cambio de titular del suministro de agua, ni a realizar una nueva alta, máximo cuando las empresas demandadas imponen a mi representada las condiciones abusivas y leoninas contractuales previas para poder prestarle el suministro de agua siguientes:

a).- Que mi representada les abone el importe de 1061,17€ que corresponde a la suma de los 5 recibos de agua comprendidos del año 2015 a 31 de enero el 2019, que son recibos de agua indebidos, al no acreditar dicho consumo de agua y estar prescritos por haber transcurrido más de 3 años desde las fechas de vencimiento de cada uno de los mismos, al no haber sido reclamados a esta parte hasta el 13 de mayo del 2022 en que las empresas demandadas afloran dicha deuda en el acto de la vista resultado de la reclamación efectuada por esta parte del restablecimiento del suministro de agua suspendido el 14 de febrero del 2022, sin previo aviso de clase alguna, ni poder defenderse frente a reclamación de las empresas demandadas.

y b).- que también que les abone otro importe injustificado de 1039,40€ más IVA en un nuevo concepto que las empresas demandadas se inventan de realización de obras de acometida de agua a la vivienda, cuando tal acometida de agua ya es existente, y lo que procede es reinstalar el contador de agua que han sacado de la caja de contadores de agua del inmueble propiedad de mi representada y su esposo.

Condiciones abusivas y leoninas contractuales previas las empresas demandadas imponen a mi representada para que esta pueda tener acceso al abastecimiento de agua potable por red a su vivienda y que serán objeto de discusión en el procedimiento principal que se inicie por demanda, pero mientras se esté discutiendo todas las cuestiones que las partes litigantes tengan que discutirse en la jurisdicción civil, no puede estar sin abastecimiento de agua la vivienda propiedad y habitada por mi representada, siendo la medida cautelar interesada por esta parte en el presente procedimiento judicial de carácter urgente y/o necesario.

21º.- Las empresas demandadas pretende reconocer legitimación pasiva sustantiva a esta parte para que pague la deuda indebida y prescrita de los 1061,17€ por recibos de agua pero no le reconoce legitimación activa sustantiva para reclamar el abastecimiento de agua, o mejor dicho, las empresas demandadas solo le reconoce legitimación activa sustantiva a esta parte para reclamar el abastecimiento de agua si les abona la deuda deuda indebida y prescrita de los 1061,17€ por recibos de agua más otros 1039,40€ más IVA por un nuevo concepto que las empresas demandadas se inventan de realización de obras de acometida de agua a la vivienda, llegando a la conclusión que los argumentos formulados por de la parte contraria son arbitrarios y contradictorios entre sí, así las cosas, se desprende de los propios actos consentidos de las empresas demandadas por el solo el hecho de imputar a mi representada la deuda de los recibos de agua reclamados que esta parte los impugna por ser indebidos y estar prescritos, por lo ya dicho, imputación esta por la que las empresas demandadas están reconociendo a mi representada una obligación contractual derivado de la póliza de suministro de agua suscrita en su día entre el Sr. Iván y la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigües S.A, que correlativamente implica atribuir a mi representada el derecho contractual de reclamarle el abastecimiento de agua potable a la vivienda objeto de suministro, pues no se tiene obligación, sin derecho y a la inversa, así que, sí las empresas demandadas atribuyen legitimación pasiva sustantiva a mi representada para reclamarle la deuda que figura a nombre del Sr. Iván como deudor y titular receptor del suministro de agua, también le están reconociendo implícitamente que tiene legitimación activa sustantiva para poder tener derecho al suministro de abastecimiento de agua potable a cargo de las empresas demandadas. 13

La naturaleza jurídica de la transmisión de la vivienda provista del suministro de agua desde el año 1988 que efectuada el año 1990 a fin de encuadrarla bien dentro del marco jurídico de la cesión de contrato o cesión de la relación contractual, o de la mera novación subjetiva o subrogación del contrato de suministro de agua potable entre el titular del suministro de agua de la vivienda que trasmitió por compraventa que lleva aparejado todo cuanto era accesorio e inherente al derecho de propiedad del inmueble transmitido, lo que incluye la existencia del suministro de agua a dicha vivienda y su contador de agua, para, en segundo lugar, analizar la necesidad o innecesariedad del consentimiento de la empresa que presta el servicio de abastecimiento de agua a dicha vivienda, o si dicho consentimiento fue dado por los actos implícitos llevados a cabo por ella durante un largo plazo de tiempo.

22º.- La cesión de contrato es una de las figuras jurídicas más complejas y discutidas dentro de la estricta área del derecho patrimonial, hasta el extremo que tanto la doctrina científica como la jurisprudencial se muestran indecisas a la hora de perfilar y delimitar su contenido y efectos, contribuyendo a su indeterminación la ausencia de su específica regulación legal, contrariamente a la que recibe en otros ordenamientos extranjeros (arts. 1406 a 1410 del Código Civil Italiano; 424 a 427 del Código Civil Portugués; 6.2.4.14 Holandés, etc.). Sin embargo, la Compilación del Derecho Privado Foral de Navarra recoge dicha institución en la Ley 513, según la cual todo contratante puede ceder el contrato a un tercero, para quedar sustituido por éste en las relaciones pendientes que no tengan carácter personalísimo, siempre que medie la anuencia previa o posterior del otro sujeto de negocio; su admisibilidad general ha sido proclamada por la jurisprudencia a la luz del principio de la libertad de pactos proclamado en el art. 1255 Código Civil, declarando que una de las partes contratantes puede hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión ( SSTS 26-11-1984, que cita las de 28-4-1966, 6-3-1973 y 25-4-1975).

De lo que puede inferirse que la cesión de contrato propia nace de la existencia de un pacto entre cedente y cesionario, con causa variable pero que normalmente será la transmisión de la posición contractual del cedente al cesionario, y que tiene por objeto el contrato cedido; frente a ella se encuentra la cesión impropia, en la que la sustitución de una parte en un contrato por un tercero tiene su origen en fenómenos distintos al pacto entre cedente y cesionario tendente a producir esta sustitución, de la que son ejemplo la transmisión por causa de muerte de los derechos y obligaciones que proceden del contrato ( art. 1257 Código Civil), las que derivan de una cesión en bloque patrimonial (fusión de sociedades, cesión de cartera de seguros, etc.), las que se producen "ex lege" ( arts. 53.3, 57 y 94 LAU) y aquellas otras en que la posición contractual es accesoria respecto de otra situación jurídica (compraventa de un bien arrendado), en los que la voluntad de las partes es irrelevante para que se produzca la cesión y, por consiguiente, éste no tiene origen negocial.

En presente caso, la cesión de la relación contractual respecto al suministro de agua efectuada por el Sr. Iván no puede encuadrarse dentro de la figura de cesión propia de contrato, sino en la impropia o accesoria, al haber producido una subrogación derivada de la compraventa de la vivienda formalizada el 13 de diciembre del 1990 entre el Sr. Iván, en su condición de vendedor, a favor a los Srs. Salvador y María Milagros, en su condición de compradores de la vivienda para su sociedad de bienes gananciales, al ser el contrato de suministro de agua a la vivienda trasmitida accesorio a la misma, por lo que la Compañía de aguas debe de respectarlo y dando su consentimiento por el hecho de aceptar el cambio de titularidad de la cuenta bancaria a nombre de los nuevos propietarios del inmueble objeto de suministro, los Srs. Salvador y María Milagros, donde se iban cargado los recibos de agua durante más de 30 años, hasta el 31 de enero del 2022. 14

Sentado cuanto antecede, se impone seguidamente entrar en el análisis del llamado estatuto del cedido, a fin de determinar si era preciso para la eficacia del contrato su consentimiento. Cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de cesión de contrato -escasa para formar un cuerpo de doctrina-, aparte de su admisibilidad al amparo del art. 1255 Código Civil y configurarla como un contrato trilateral por la que se cede la relación contractual nacida de un contrato bilateral, cuyas obligaciones se hallan, al menos en parte, todavía pendientes de extinguir, viene exigiendo el consentimiento del cedido anterior, coetáneo o posterior al negocio de la cesión ( SS. 21-5-1964, 3-3-1973, 26-11-1984, 20-3-1985, etc.).

23º.- En caso de que se descartar la cesión de contrato en los términos expuestos en los párrafos anteriores de este escrito, la penetración de la los Srs. Salvador y María Milagros en la posición contractual del Sr. Iván, respecto del contrato de suministro de agua con la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigües S.A que fue celebrado el 20 de abril del 1988, se produjo por la compraventa de la vivienda formalizada el 13 de diciembre del 1990 entre el Sr. Iván, en su condición de vendedor, a favor a los Srs. Salvador y María Milagros, en su condición de compradores de la vivienda para su sociedad de bienes gananciales, al ser el contrato de suministro de agua a la vivienda trasmitida accesorio a la misma, lo que implica una sucesión en el contrato de suministro de agua a título particular y como tal sustituye y asume la posesión jurídica de la anterior titular receptor del suministro de agua a la vivienda comprada que está provista del correspondiente abastecimiento de agua a la fecha de su transmisión por compraventa llevado a cabo el 13 de diciembre del 1990, sin precisar del consentimiento expreso de la Compañía de Aguas Riera de Cabanyes Companyia dŽAigües S.A, ni precisa tampoco el consentimiento de su sucesora en agosto del 2012, la codemandada Corporacio Riera de Cabanyes S.L, quienes con conocimiento del cambio de titularidad de la propiedad del inmueble objeto de suministro que se deprende del hecho de que las empresas demandadas han aceptado el cambio de titularidad de la cuenta bancaria a nombre de los nuevos titulares del inmueble objeto de suministro, los Srs. Salvador y María Milagros, desde el año 1991, donde han venido presentado al cobro los recibos de agua que han ido girando por el servicio de agua prestado a la vivienda objeto del suministro desde el año 1991 hasta el 31 de enero del 2022, más de 30 años, y se han aquietado frente dicho cambio de titularidad de la cuenta bancaria donde han ido cargando los recibos de agua, a pesar de que tenían perfecto conocimiento desde el año 1991 que dicha cuenta bancaria donde iban cargando periódicamente los recibos de agua no era del Sr. Iván sino de los Srs. Salvador y María Milagros, quienes han continuando en el uso y disfrute del agua suministrada por las empresas demandadas a la vivienda situada en la CALLE000 NUM000 de Videreres desde el año 1991 hasta el 31 de enero del 2022, sin queja, ni reparo alguno mientras que las empresas demandadas iban cobrando periódicamente los recibos de agua que iban presentado a dicha cuenta bancaria; sucesión que no contradice el principio de la relatividad de los contratos proclamado por el art. 1257 Código Civil, según el que cada contrato constriñe exclusivamente a las partes contratantes y a sus herederos, por ser doctrina legal reiterada -por todas, la STS 27-3-1984, que recoge otras muchas- la que se separa de la rígida aplicación de dicho principio en el sentido de contraponerlo a la regla "nemo plus iuris ad alium transfere protest, quam ipse habet", admitiendo que las obligaciones y también los derechos dimanantes del contrato transciendan, salvo los personalísimos, a los causahabientes a título particular, que entran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante; como dicta la STS 26-10-1985, la parte que compró el inmueble provisto de abastecimiento de agua, es sucesor del contrato de suministro de agua por transmisión a título particular, es decir, por compra, y como tal sustituye y asume la posición jurídica del receptor del servicio del abastecimiento del agua a la vivienda comprada porque dicho servicio de abastecimiento de agua potable por red es accesorio al inmueble adquirido, y la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4-4-1990 sostiene que la titularidad del contrato se mantiene entre los que son sucesores y continuadores de los contratantes como herederos o aquellos que se han subrogado o asumido en los derechos y obligaciones de los que fueron sus contratantes, dando lugar a la novación modificativa del contrato, conforme al art. 1203 Código Civil . 15

Lo razono por esta parte en los párrafo anterior han sido acogido en varias sentencias de lo civil de las Audiencias Provinciales de España, en cuando a la aceptación por subrogación o sucesión del usuario del suministro de agua, bien en su condición de arrendatario del inmueble objeto de suministro de agua, bien en su condición de nuevo propietario del inmueble del suministro de agua, quien se ha subrogado o ha sucedido en la posición jurídica que ostentaba el titular receptor del suministro de agua respecto del contrato de abastecimiento de agua suscrito en su día con la compañía de aguas, produciéndose una novación subjetiva del receptor del suministro de agua potable, desplegando todos los efectos jurídicos inherentes a dicha sucesión o nueva posición jurídica, en cuanto a derechos y obligaciones, tal como se desprende de los fundamentos de derecho de las sentencias citadas en el encabezamiento de este motivo de impugnación, interesando destacar los razonamientos jurídicos que son de aplicación al presente caso en lo que respecta a que el usuario del suministro se ha subrogado o ha sucedido en la posición jurídica que ostentaba el titular receptor del suministro de agua respecto del contrato de abastecimiento de agua suscrito en su día con la compañía de agua siguientes:

El fundamentos de derecho de segundo de la sentencia número 343/2012 de 19 de julio del 2012 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el recurso de apelación civil número 262/2012 , Ponente Ilustre Sr. don Luis Antonio Soler Pascual reza lo siguiente:

"SEGUNDO

Aun cuando puede achacarse a la actora pasividad en su reclamación, de lo que no cabe duda ninguna es que el inmueble adquirido en su día por la demandada tenía o disponía de suministro de agua, de contador y, por tanto, resultaba evidente que el inmueble se adquiría junto con el suministro, sin que la adquirente, que era la que inicialmente tenía el conocimiento del cambio de situación y la posibilidad, hubiera realizado gestión alguna para llevar a cabo la finalización de la relación contractual que le permitía disponer de agua, ni de modificar subjetivamente la relación contractual, no obstante lo cual, el hecho mismo de la adquisición implicaba ya subrogación operada a favor de la Sra. Adoracion al habérsele traspasado en bloque el contenido del inmueble adquirido, produciéndose en suma la subrogación de la adquirente en el contrato de suministro de agua.

Los actos coetáneos y posteriores, debidamente probados a partir del hecho mismo de la permanencia del fluido, corroboran que se consintió y aceptó la subrogación practicada, y la demandada nunca la denunció como pone de manifiesto el tracto contractual que le permitió el consumo de agua.

No puede por tanto sostenerse que, al no haber intervenido la demandada en el contrato de suministro, no queda vinculada a las obligaciones que dimanan de él, pues aun cuando las relaciones obligacionales producen efectos directos inter partes - art 1257 CC -, ello no lo es de modo absoluto y cerrado y pueden afectar y proyectarse a terceros cuando el tercero se introduce en la relación mediante negocio posterior celebrado con el primitivo contratante ( Sentencias Tribunal Supremo de 31-3-1970 , 20-2 y 2- 11-1981 , 27-3-1984 ), que es lo ocurrido en el caso de autos, conforme a los hechos que resultan probados, ya que la subrogación operada resultó aceptada por la recurrente, en atención al hecho mismo del consumo de agua, actuando la novación, como así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 , como subrogación de derechos y obligaciones . 16

Además, si como afirmamos, porque así resulta de la documentación aportada por la actora, no desvirtuada ni negada, la demandada recibió los suministros que ésta le proporcionaba en cumplimiento del contrato rector, estamos ante una serie de actos concluyentes y decisivos que justifican la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues aunque dichas actuaciones correspondieran a la iniciativa de Aguas Municipalizadas, fueron seguidas de la aceptación y consentimiento de la demandada, destinataria del suministro, y esta conducta conforma un actuar que la supedita pues, sin que signifique precisamente pasividad no vinculante, lo que acredita es que se ha producido la subrogación en forma tácita, resultando correctamente aplicada la doctrina de los actos propios, cuyo apoyo legal es el artículo 7.1 del Código Civil, de conformidad a la doctrina jurisprudencial ( STS de 10-6-1994 y 24-6-1996 y del Tribunal Constitucional de 21-4- 1988).

Rechazamos por tanto la falta de legitimación pasiva , estimamos el recurso, con él la demanda, y condenamos a la demandada a abonar a Aguas la cantidad de 742,35 euros más los intereses legales - art 1100 , 1101 y 1108 CC - desde la fecha de la interpelación judicial."

En idéntico razonamiento se pronuncia la sentencia número 172/1998 de 10 de junio del 1998, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictada en el recurso de apelación número 127/1998 , Ponente el Ilustre Sr. Fernando López del Amo González en su fundamento de derecho tercero que reza lo siguiente:

"En cualquier caso la petición de resolución planteada contra el demandado Sr. Matías . no deja al margen a terceras personas desde el momento en que el derecho de suministro de agua (con el consiguiente deber de abono del mismo) le corresponde precisamente al Sr. Matías. al venir disfrutando desde siete años antes del servicio prestado por Emuasa no pudiendo entenderse que tal derecho corresponde a la persona que nominalmente aparece en el recibo dado que ello no implica que sea ella la titular actual del derecho al suministro ni la beneficiaria del mismo pues, en ese caso, también podría entenderse que es la obligada al pago del agua utilizada, lo que resulta improcedente ante el tiempo transcurrido en el que el demandado ha sido el único beneficiario y es el que tiene el interés legítimo, directo y actual en el suministro y pese a ello no ha opuesto objeción alguna a las pretensiones de al actora, razón por la cual Emuasa está facultada para suprimir el suministro de agua ante el incumplimiento reiterado del beneficiario conforme al artículo 40 del Reglamento del Servicio Municipal de Aguas, máxime cuando no se le ha dado oportunidad de probar que la persona que aparece en el recibo nada tiene que ver con el contrato que se pretende resolver.

Aceptar lo contrario supondría obligar a Emuasa a seguir con el suministro de agua a pesar de que la persona que aparece en sus archivos ninguna relación tenga ya con la vivienda donde se presta y quien ha incumplido con su obligación de darse de baja en el suministro, beneficiando por contra a la persona que no abona el consumo de agua ni se preocupa de acudir a Emuasa a poner a su nombre el suministro futuro obligando a la actora a estar continuamente planteando procedimientos para intentar cobrar su crédito.

Por todo ello debe entenderse subrogado en el contrato a la persona que viene beneficiándose durante un largo período de tiempo de un servicio que no es gratuito y que la reglamentación del servicio de aguas autoriza a cortar el suministro futuro en caso de impago del mismo al amparo del artículo 1.124 del Código Civil sobre resolución de contratos por incumplimiento."

En idéntico razonamiento se pronuncia la sentencia número 913/2004 de 13 de diciembre del 2004 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el recurso de apelación número 520/2004 , Ponente el Ilustre SR. D. Manuel Torres Vela, en su fundamento de derecho segundo que reza lo siguiente: 17

"No obsta a lo anterior el hecho de que el demandado no aparezca como titular del suministro en el contrato suscrito al efecto por el primitivo propietario de la vivienda de la que fue arrendatario, pues, que duda cabe que la celebración del arrendamiento llevo consigo la subrogación en los derechos y obligaciones del arrendador en lo que se refiere a abono de los suministros propios de la vivienda, entre ellos el de agua, (obsérvese que pudiendo negar tales extremos, no lo hizo), de tal modo que acreditada por la actora, como antes se dijo, la realidad del suministro, será, salvo pacto en contrario, el usuario del servicio, que es quien se beneficia del mismo, en este caso el demandado, el obligado a su pago, pues de no verificarse este se produce un empobrecimiento en el patrimonio de la suministradora, que la constituye en acreedora del consumidor, estando, por tanto, legitimada para reclamar su importe, y, éste, para abonarlo.

En tal sentido como se afirma en la ST de la AP de Murcia de 10-6-1998 "no puede entenderse que el pago de un recibo por suministro de agua corresponde a la persona que normalmente aparece en el mismo dado que ello no implica que sea el titular actual del derecho al suministro por el beneficiario del mismo, debiéndose entender subrogado, dice la AP, en el contrato a la persona que viene beneficiándose durante un largo período del servicio que no es gratuito."."

CUARTO.- Infracción del art. 736 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al imponer las costas a esta parte, porque de lo razonado en los autos de 16 de mayo del 2022 y 27 de mayo del 2022 impugnado en el presente recurso de apelación, no han sido rechazados todas las pretensiones planteadas por esta parte en solicitud de medidas cautelares previa a la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones, al haber apreciado el órgano judicial una falta su jurisdicción, sin dar el trámite procesal legal de audiencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, tal como se ha razonamiento en el motivo primero de impugnación de este recurso de apelación,lo que hubiera llevado a un pronunciamiento de abstenerse de conocer de la petición de solicitud de medidas cautelares que ha sido formulada por esta parte y no haberla desestimado, además se aprecie de forma razonada, que el presente caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, que en el caso sea jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, tal como ha sido razonado en el motivo tercero de impugnación de este recurso de apelación, que lo doy por reproducido en ara de la brevedad procesal, lo que implica la no declaración de costas judiciales, ni su imposición a ninguna de las partes procesales.

QUINTO.- Adjunto a la presente el justificante de haber consignado los 50€ de depósito para la presentación admisión, tramitación y resolución del presente recurso de apelación que es el siguiente:

AL JUZGADO SUPLICO: Tener por presentado este escrito junto la copia de la certificación de poder apud acta que adjunto a la presente debidamente inscrito en el registro eléctrico de apoderamientos judiciales de 10 de mayo del 2022, el justificante de haber consignado los 50€ de depósito para la presentación admisión, tramitación y resolución del presente recurso de apelación y los documentos adjuntos a la presente, y sus copias, se sirva admitirlo, y tenerme por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra el auto de fecha 16 de mayo del 2022 cuya rectificación ha sido denegada por auto de fecha 27 de mayo del 2022 , notificado a esta parte el 3 de junio del 2022, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona en los autos Medidas cautelares previas (art.727) nº 646/2022-2B , cuya parte dispositiva reza lo siguiente: "DENIEGO la medida cautelar solicitada por la representación por María Milagros contra RIERA DE CABANYES COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. y CORPORACIÓ RIERA DE CABANYES S.L., con imposición de costas", por no estar ajustado a derecho, en base las alegaciones, fundamentos de derecho y motivos de impugnación que han sido expuesto en este escrito que los doy por reproducidos en aras de la brevedad procesal, y previo los trámites procesales, interesando desde ahora que por parte de la Superioridad competente se sirva acordar recibir a prueba esta segunda instancia y acordar admitir y practicar los medios de prueba que esta parte interesa en los 1º y 2º otrosís digos y suplicos del presente escrito, con la celebración de vista que también intereso se sirva acordarla desde hoy, señalando día y hora para la celebración de vista, en su día se sirva dictar la resolución judicial que proceda en derecho, bien en forma de auto, bien en forma de sentencia que acuerde estimar en todo o en parte el presente recurso de apelación y se sirva acordar declarar nulos y revocar los autos de 16 de mayo del 2022 y 27 de mayo del 2022 impugnados que han sido dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona , en los autos Medidas cautelares previas (art.727) nº 646/2022-2B, cuya parte dispositiva reza lo siguiente: "DENIEGO la medida cautelar solicitada por la representación por María Milagros contra RIERA DE CABANYES COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. y CORPORACIÓ RIERA DE CABANYES S.L., con imposición de costas", anulándolos y dejándolos sin efecto, y por contrario imperio legal se sirva acordar la nulidad de todas las actuaciones judiciales practicadas y retrotraerlas al momento inmediato anterior a la infracción procesal causante de la indefensión de esta parte, al objeto de que el órgano judicial de primera instancia vuelva a convocar a las partes litigantes y en su caso al Ministerio Fiscal a la celebración de una nueva vista del art. 734 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al objeto de que esta parte pueda ser oída respecto de las excepciones procesales planteadas por la parte contraria y de oficio por el propio órgano judicial, respecto de la falta de competencia de la jurisdicción civil con intervención del Ministerio Fiscal, y se le permita a esta parte proponer los medios de prueba de que disponga para su defensa contra las alegaciones efectuadas por la parte contraria en dicho acto de la vista del art.734 y siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o en su defecto, se sirva retrotraer las actuaciones judiciales a los efectos de que el órgano judicial de primera instancia dicte un nueva resolución judicial en forma de auto que resuelva la petición de la medida cautelar previa a la demanda de forma motivada sin prejuzgar el fondo del asunto, conformidad con los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española , o en defecto de todo lo anterior, se sirva acordar estimar la medida cautela previa a la demanda solidada por esta parte que consiste en acordar que RIERA DE CABANYES COMPANYIA DŽAIGÜES S.A. y CORPORACIÓ RIERA DE CABANYES S.L restablezcan de inmediato el abastecimiento o suministro del agua potable a la vivienda situada en la CALLE000, nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Vidreres CP:17411 (Girona), con los apercibimientos legales, incluido la imposición de multas coercitivas ( art. 709 en relación con el art 711 y ss y coincordantes de la LEC) y que pueden incurrir en un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, ofreciento la caución para responder de los daños y perjucios que dicha medida pueda ocasionar que consiste en el pago de los suministros de agua que pueda devengarse durante un año previsible de pendencia de la tramitación del procedimiento judicial principal desde la fecha en que se lleve a cabo el restablecimiento del abastecimiento o suministro del agua potable a la citada vivienda en la cantidad de todo o parte de 389,16€ (TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS), resultado de multiplicar 6 recibos bimensuales al año por el importe 64,86€ (SESENTA y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS) promedio del consumo de agua por dos meses (bimensual), sin perjuicio de poder ampliar dicha caución si se transcurre más de un año de la pendencia judicial sin que se haya resuelto el procedimiento principal, que se consignara en la cuenta de consignaciones de este órgano judicial dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la fecha en que se notifique a esta parte el acuerdo de la medida cautelar interesada por esta parte, y en toso caso, sin hacer especial declaración de las costas judiciales de la primera y la segunda instancia por lo expuesto.

TERCERO.- Al objeto de centrar lo que fue el objeto de las medidas cautelares y lo que es el objeto del recurso de apelación, dada la diversificación de motivos invocados, debe partirse de que la parte recurrente en su solicitud de medidas cautelares instaba como medida cautelar,Dª María Milagros contra las entidades RIERA DECABANYES COMPANYIA D'AIGÜES, S.A., y CORPORACIÓ RIERA DE CABANYES,S.L., la medida cautelar urgente y necesaria previa a la interposición de demanda a fin de restablecer de inmediato el abastecimiento o suministro de agua potable en la vivienda situada en CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACION000 de Vidreres, sin previa audiencia del demandado.

El Juzgador de Instancia mediante providencia de fecha 27 de abril de 2022 se acordó dar traslado y oír previamente a las entidades demandadas al no concurrir los presupuestos para su adopción inaudita parte.

Las entidades demandadas se opusieron a la adopción de medida habida cuenta el efecto de cosa juzgada, falta de legitimación activa, inexistencia de periculum in mora y oponiéndose a la caución ofrecida.

La nulidad de actuaciones se fundamenta básicamente en haberle originado indefensión por no haber pidió efectuar alegaciones en el acto de la vista en relación a la litispendencia, falta de legitimación activa, falta de jurisdicción y no admitir las pruebas propuestas por dicha parte.

Con carácter previo, dado que la parte insta una nulidad de actuaciones por los diversos motivos que va argumentado a lo largo de su extenso recurso de apelación, deberán de señalarse los requisitos para acordar una nulidad de actuaciones y que son:

1) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el precepto transcrito, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2) La infracción procesal debe haber producido normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado

3) Que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recurso establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

En consecuencia no solo se hace necesario la vulneración de una norma procesal sino que además la misma haya originado indefensión.

Pues bien, si nos centramos en el primer motivo por el cual se solicita la nulidad de actuaciones, lo es en relación a que la parte mantiene que se ha vulnerado su derecho de defensa al no haber podido efectuar alegaciones en relación a la litispendencia, falta de legitimación activa opuestas por la parte demanda, inadmisión de pruebas; falta de jurisdicción como se ha señalado anteriormente;

Pues bien, la resolución de Instancia, después de fijar los requisitos para la adopción de medidas cautelares, desestima la excepción de cosa juzgada ya que recoge al respecto:

La excepción de cosa juzgada no puede prosperar habida cuenta que elAuto de 29 de abril de 2022 dictado por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de Girona no entra sobre el fondo del asunto. Se limita a inadmitir la medida sin audiencia de las demandas y da traslado de alegaciones a las demandadas con carácter previo resolución. No existe resolución judicial firme sobre la petición cautelar planteada.

Con lo cual al haber sido desestimada dicha excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada no se alcanza a comprender que indefensión se le ha originado al no poder formular alegaciones sobre la misma.

Lo mismo cabe señalar respecto a la nulidad de actuaciones instada respecto a que el Juzgado se ha declarado de oficio incompetente, ya que esto no es lo que ha resuelto el Juzgador de Instancia, solo cabe leer dicha resolución para apreciarlo:

Por el contrario, habiéndose presentado en la jurisdicción contenciosa demanda contra

RIERA DE CABANYES COMPANYIA D'AIGÜES, S.A., y CORPORACIÓ RIERA DE

CABANYES, S.L., así como contra el AYUNTAMIENTO DE VIDRERES, con petición de

medida cautelar, y habida cuenta el carácter accesorio de las medidas cautelares a la

petición principal, resulta que la medida interesada en este Juzgado de primerainstancia quedaría ineficaz al no haberse presentado todavía demanda judicial y tenerpreferencia la primera ante la Jurisdicción contenciosa."

Y a continuación entre a resolver las medida solicitada y los motivos por los cuales la deniega, en consecuencia no existe la infracción de la normativa invocada, ya que el Juzgador de Instancia no se ha declarado incompetente por falta de jurisdicción para conocer de dichas medidas ya que entra a resolver sobre las mismas y en consecuencia no existe vulneración de norma alguna que pueda generar una nulidad de actuaciones. Cuestión distinta son las consecuencia que la resolución prevé de adoptar dicha medida al haber instado ya previamente la parte recurrente la misma medida ante la Jurisdicción contencioso administrativa.

En cuanto a la inadmisión de pruebas, que efectivamente se inadmitieron y que solicitadas en esta alzada han sido también inadmitidas , señalar que el artículo 728, apartado 2 de la LEC obliga al solicitante a "presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios".

En consecuencia es con la demanda que la parte debió aportar dichas pruebas, y no posteriormente como pretendió en el acto de la vista señalada a tal efecto.

En todo caso, señalar que el Tribunal Constitucional considera que " una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando a esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella" ( STC 41/2022, de 21 de marzo ). La Sentencia 35/2021, de 18 de febrero, expone: " Este tribunal sigue reiterando que para que 'una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie' (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 , o 130/2002, de 3 de junio , FJ 4).".

Asimismo como se recoge en la sentencia de la AP Barcelona, Sec 13 de fecha 18/11/2022:

En cualquier caso, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero ) que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el cual es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza, no atribuye un derecho ilimitado de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2002;RTC 168/2002, y Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002;RJA 10431/2002), que no puede ser motivo de nulidad de actuaciones la ausencia de la práctica de pruebas que no se estiman decisivas o determinantes para la resolución del pleito, entendiéndose por el contrario que su práctica acarrearía una innecesaria mayor dilación en la resolución firme de la litis.

En cuanto a la legitimación activa no se invoco por la parte demandada como excepción procesal sino de fondo y en consecuencia, la legitimación activa la parte debió justificarla con la demanda de medidas cautelares sin que sea necesario que el Juzgador de instancia le hubiera tenido que dar traslado para alegaciones, en todo caso El Juzgador de Instancia al inicio de la vista ya le concedió la palabra y la parte bien hubiera podido efectuar alegaciones en relación a la procedencia de las medidas solicitadas.

En definitiva no existe vulneración de norma procesal y en consecuencia de indefensión alguna.

CUARTO.-En cuanto al siguiente motivo que se reproduce de nuevo:

Infracción de los artículos 728.1 y 2 y 730.2 siguientes y concordantes en relación con la infracción de los arts. 10, 11 y siguientes y concordantes todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la infracción de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española , al impedir obtener la tutela judicial efectiva de esta pare y causarle indefensión porque no están motivados los autos impugnados en este recurso de apelación, por haber prejuzgado el fondo del asunto prohibido por ley en el trámite de medidas cautelares, cuyo efecto es la nulidad de los autos impugnados y retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de los autos impugnados en este recurso de apelación, a los efectos de que el órgano judicial de primera instancia dicte un nuevo auto motivado en derecho sin prejuzgar el fondo del asunto prohibido por ley en el trámite de medidas cautelares

Nada más lejos de la realidad, el Juzgador de Instancia entra a resolver los motivos por los cuales deniega dicha medida y que es la siguiente:

"TERCERO.- En cualquier caso, al margen de ello, no concurre la apariencia de buenderecho pues concurre una evidente falta de legitimación activa de la peticionaria María Milagros. Reconoce que el contrato de suministro de agua seconcertó con el vendedor de la vivienda Iván. De este modo la relaciónjurídica de contrato de suministro se concretó y suscribió con el titular Iván, y solo con éste queda vinculado la demandada. La peticionaria es usuaria delsuministro por ocupar la vivienda en cuestión y se hace cargo del pago de suministro,pero no es titular del contrato, ni ha solicitado cambio de titularidad ni nueva alta.

Constan numerosas reclamaciones de las demandadas habida cuenta la falta de pago de suministros entre los años 2015 y 2019, así como aviso de suspensión de suministrode agua. También remisión de cartas por correo ordinaria informando de la deuda.

Documentos nº 3 a 10 aportados en la comparecencia.

Incluso la demandada interesa información sobre posible situación de vulnerabilidad

Es decir se limita a valorar si concurren los requisitos para la adopción de la medida solicitada entre el ellos " la apariencia de buen derecho ", cuestión distinta es que la parte no comparta dichas valoraciones y que también es objeto del recurso de apelación.

QUINTO.- Señalar que ningún pronunciamiento cabe efectuar en este recurso sobre lo recogido en el fundamento de derecho tercero en cuanto al contenido del proceso contencioso administrativo instado por la misma parte recurrente, ya que lo impide lo dispuesto en el art 456 de la L.EC.

Una cuestión es la aportación como prueba, como lo efectuó la parte demandada de la existencia de dicho proceso contencioso administrativo instado por la misma parte recurrente, y la solicitud de análoga medida cautelar como la solicitada en este procedimiento. con fundamento a lo cual opuso la excepción de cosa juzgada y otra es entrar y valorar el contenido de dicho procedimiento.

A ello añadir que la parte recurrente omitió la existencia de dicha procedimiento, como ya lo advirtió el Juzgador de Instancia a la parte. No pudiendo en consecuencia pretender que en esta alzada se entre a valorar su contenido cuando la parte no lo aporto, pudiéndolo hacer con la solicitud de medidas cautelares .

Sentado lo anterior, la Sala debe de ratificar lo resuelto en Instancia, ya que no consta que el titular del contrato sea la actora, por más que la misma sea la usuaria de dicho suministro de agua al ser la titular de la vivienda adquirida en el año 1999, si bien conforme a la certificación de empadronamiento aportada por la parte demandada, la misma consta empadronada en dicho domicilio en fecha reciente , ya que dicho contador el titular es el anterior propietario de la vivienda

Pero es que además y a pesar de las extensas alegaciones de la parte recurrente, no procedería la adopción de dicha medida ya que no concurre el requisito del periculim in mora, ya que para que este concurra es necesario que exista el riesgo de que sobrevenga una circunstancia que impida la futura ejecución o la convierta en inútil.

Nada de lo cual puede acontecer si la futura demanda a interponer prosperara.

Ya que no puede el recurrente obviar que es imprescindible, a tenor de lo establecido en el apartado 1 del artículo 728 LEC , que el solicitante justifique que la no adopción de las mismas durante la pendencia del proceso podría desembocar en una situación que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, lo cual tampoco acontece en el caso presente.

Es decir, aquí lo que se pretende es ejecutar lo que se solicita en la demanda con carácter previo a que se tramite el procedimiento y se oigan las razones del demandado, lo que en modo alguno puede entenderse como medida cautelar sino como anticipación de la efectividad no ya de la sentencia sino de la demanda.

El recurso de apelación deberá de ser desestimado y confirmar la resolución de Instancia .

SEXTO.- Visto el art. 398 de la LEC se impondrán las costas a la apelante al desestimarse el recurso de apelación