Auto Civil 219/2022 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 376/2022 de 21 de julio del 2022

PRIMERO.- Frente al Auto que desestima la oposición formulada por Dº Luis Antonio., frente a la ejecución despachada a instancias de BANCO DE SABADELL SA. y con imposición de las costas a las ejecutada se interpone por Dº Luis Antonio recurso de apelación.

El Auto de primera instancia desestima la oposición a la ejecución formulada por Dº Luis Antonio, en la que se invocaba la existencia de cláusulas abusivas por no ostentar la condición de consumidora el ejecutado.

La parte apelada solicita la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente, que si bien en esta alzada ya no se cuestiona la condición de no consumidor del recurrente, la parte recurrente mantiene:

PRIMERO.- CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

El presente motivo de apelación se formula, sin perjuicio de lo alegado en el apartado precedente, en síntesis, en base al artículo 557.1, apartado 7º. El apartado I del articulo l LCGC dispone que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Son requisitos para entender que existen condiciones generales de la contratación que sean condiciones dispositivas, hayan sido pre redactadas, impuesta por una de las partes en el sentido que se incluye por ésta en el contrato y que el servicio o bien solo puede obtenerse aceptándola y dicha cláusula sea potencialmente redactada para ser incorporada a una pluralidad de contratos y es irrelevante que el adherente sea un profesional o un consumidor [ STS de 9 de mayo de 2013].

En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [.]"-. ( STS de 9 de mayo de 2013).

Conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se, analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una, cláusula "que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. ( STS de 9 de mayo de 2013).

SEGUNDO.- ABUSIVIDAD CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Al respecto esta parte considera que debe acudirse a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en lo sucesivo, LCGC) donde en su Exposición de Motivos indica que "nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios".

Es evidente que, en el presente supuesto nos encontramos ante un contrato de préstamo en el que mi principal no pudo negociar dicha cláusula, puesto que el préstamo no fue negociado y que sus condiciones fueron impuestas por la entidad financiera. Por tanto se causa un grave desequilibro entre los derechos y obligaciones de las partes y, en consecuencia, entiende esta parte que dicha cláusula debe de ser declarada nula por abusiva, con lo que la cláusula que provocó la demanda por la totalidad del capital pendiente de amortización es NULA DE PLENO DERECHO, al concurrir en el presente supuesto la desproporción de la sanción automática de resolución del contrato en unas circunstancias tales que atentan contra la buena fe, ya que hay una manifiesta desproporción de dicha cláusula por los efectos que produce sobre esta parte demandada y las circunstancias de hecho.

Aunque en el presente supuesto estemos ante un adherente no consumidor, hecho que únicamente tiene en cuenta el Auto que se recurre, como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de mayo de 2013, 3 de junio de 2016 y 30 de enero de 2017, cabe el control jurisdiccional de la cláusula, aunque no el llamado "control cualificado o segundo control de transparencia" reservado sólo para consumidores, y que atiende no sólo a la mera transparencia documental o gramatical (control de inclusión), sino también, al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.

También se considera que hay que valorar si dicha cláusula supera el control de inclusión en relación a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual; y así ha venido a reiterarlo en la aludida sentencia de 30 de enero de 2017.

Por lo tanto, el marco sobre el que debe analizarse la nulidad o no de la citada cláusula es la buena fe que -como parámetro de interpretación contractual- proclaman tanto el artículo 1.258 del Código civil como el artículo 57 del Código de Comercio.

Asimismo, y en relación al ya expuesto "control de transparencia cualificado", que únicamente se aplica a consumidores, son de resaltar los votos particulares contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 y 30 de enero de 2017, en los que se defiende que la protección dispensada por dicho control de transparencia se extienda también a la contratación entre empresarios.

Esta parte entiende que un préstamo a devolver en 30 años por mi mandante no puede ser objeto de resolución unilateral por la parte acreedora por el impago de la cantidad del principal de la demanda y que dicho pacto tenga el efecto de que todas las cantidades que hubieren de ir venciendo en un plazo de 6 años de amortización del principal sean exigibles automáticamente, cuando según la demanda tan solo se habría producido el impago de dos cuotas.

Además, debe mencionarse que el préstamo establece que la parte acreedora podrá dar por vencido el préstamo y reclamar la inmediata devolución del mismo en una enumeración de casos entre los que no obstante el plazo pactado para la duración de préstamo, el Banco podrá considerarlo vencido de pleno derecho y exigible la totalidad de las obligaciones de pago que tenga contraídas la parte prestataria cuando concurra cualquiera de las circunstancias pactadas.

Es decir, que la parte demandante puede exigir unilateralmente por multiplicidad de "causas" incluyendo "cuando el deudor infrinja cualquier pacto del préstamo", que se le restituya el capital prestado en su totalidad e intereses a satisfacer. 5

Por tanto, y en base a lo expuesto, dicha cláusula debe de declararse nula.

TERCERO.- ABUSIVIDAD CLÁUSULA INTERÉS REMUNERATORIO APLICABLE

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 ha resuelto que si bien los intereses no son a priori elemento esencial del contrato de préstamo 1755 CC y 315 del Código de Comercio, la Directiva 93/13 que ha sido traspuesta por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley de Consumidores y Usuarios y que las cláusulas suelo son parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato.

Pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

Lo elevado del suelo hacia previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el Banco de España indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas,"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza ( STS de 9 de mayo de 2013).

En primer lugar, esta parte manifestó que es el principio de transparencia el que debe informar a los contratantes de cláusulas pre redactadas, mientras que esta, induce al error al hablar de tipo medio de préstamos y en todo caso a no resaltar tampoco qué tipo concreto se utiliza.

Esta parte manifiesta que el tipo aplicado es el que tiene un tipo más elevado de los que el mismo banco puede aplicar conforme a la normativa DGTPF de 4 de febrero de 1991 y que se solicita que se acredite que se negocie individualmente el tipo de referencia. 6

Se solicita junto al expediente administrativo las simulaciones que el banco pudo realzar de las variaciones del interés pactado con el prestatario y fiadores, así como su comparación con otros tipos de referencia contemplados en la misma escritura como el EURÍBOR a un año.

Se solicita "prima facie" la NULIDAD de la cláusula por la que se estipula el tipo de interés aplicable al presente contrato al no ser clara ni tampoco informar al adherente de las consecuencias económicas de dicha elección, en comparación con otros tipos que hubieren podido resultar más más beneficiosos.

Por lo que se solicita, que se declare nula la fórmula de cálculo de interés remuneratorio.

CUARTO.- ABUSIVIDAD CLAUSULA COBRO DE COMISIONES DE APERTURA

Comisiones por gestión de cobros de apertura en los préstamos suscritos. Ello vulnera la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la norma Tercera, apdo. 3° de la Circular del Banco de España 8/1990 y el Numero Quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información clientes y publicidad.

Cabe recordar que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su Memoria que las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática.

QUINTO.- ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD EXIGIBLE

Es lógico apreciar en dicha ejecución un error en la cantidad a exigir, máxime si tenemos en cuenta que se están reclamando unas cantidades, por presuntos impagos de cuotas, donde de los mismos podemos apreciar la aplicación de unos intereses nominales del todo desproporcionados y abusivos que crean una evidente indeterminación de la cantidad a exigir, llevando a ello, a determinar, que si sumamos adecuadamente los intereses nominales a exigir, las cuotas a reclamar se verían realmente minoradas y por ello de menor cuantía a reclamar al presente procedimiento. 7

SEXTO.- DE LA INCONGRUENCIA INFRA PETITA U OMISIVA DE LA RESOLUCIÓN AQUÍ IMPUGNADA EX ART 218 LEC .

Como puede observarse en el presente expediente, la oposición formulada por esta parte contenía alegaciones y peticiones diferenciadas en referencia a la oposición a la ejecución.

La resolución aquí impugnada no resuelve algunas de las alegaciones que en la oposición de expusieron, ni siquiera manifestándose sobre si se admiten o no a trámite, situando a esta parte en una posición de indefensión innegable.

En este sentido la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su art 218.1: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate."

De la oposición formulada por esta parte se extraían diferentes causas de pedir plenamente diferenciadas entre sí, la primera de las cuales no ha sido resuelta por el tribunal al que esta parte se dirige, situando a esta parte en una posición de indefensión innegable.

Dicha petición consistía en: "En primer lugar, y dada la alegación previa efectuada en el presente escrito , se solicita la suspensión ex lege del presente procedimiento, al hallarse la compañía EUROVISION SIGLO XXI, S.A. en situación de concurso de acreedores".

Aunque la falta de motivación es clara, siempre a criterio de esta parte y dicho sea con el máximo respeto, esta se deriva de no haberse resuelto por el órgano que conoció de la oposición a la ejecución de las peticiones debidamente formuladas, vulnerándose la normativa aportada ut supra, así como la doctrina jurisprudencial aplicable. A mayor abundamiento, debemos recordar que la incongruencia omisiva o infra petita es vulneradora del artículo 24 Constitución Española, y es causa de revocación de los actos administrativos apreciable por los pertinentes órganos jurisdiccionales.

En este sentido, véase, la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 967/2018 de 11 de 11 de junio de 2018 entre otras:

"Hemos de recordar nuestra constante e ininterrumpida doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium (sentencias del Tribunal Constitucional 13/1 987, FJ 3°; 48/1989, FJ 7 °; 124/2000, FJ 3 °; 114/2003, FJ 3 °; 174/2004, FJ 3 °; 264/2005, FJ 2 °; 40/2006, FJ 2 ° y 44/2008 , FJ 2°, entre otras).

Como reitera la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, infra petita o ex silentio, por defecto);"

La legislación y doctrina aportada ut supra demuestra fehacientemente, a criterio de quien suscribe, que la resolución aquí recurrida versa en un vicio de incongruencia infra petita u omisiva, vulnerando no solo la prohibición de non liquet precitada, sino también causando indefensión a esta parte. De todo ello se deduce que debe ser revocada la resolución aquí recurrida, y dictarse otra no solo resolviendo todas las cuestiones planteadas por esta parte en el escrito de oposición a la ejecución, sino también acordando la suspensión del procedimiento de ejecución precitado.

Las alegaciones anteriores conllevan la aplicación a este supuesto de lo previsto en el artículo 225 LEC, con el siguiente contenido:

<< Artículo 225. Nulidad de pleno derecho.

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes :

1. º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.>>

En sentido muy similar se pronuncia el artículo 238 LOPJ.

Es este recurso de apelación la vía adecuada para la alegación de tal incongruencia omisiva, así como de la falta de competencia objetiva alegada en el hecho primero, a tenor de lo previsto en el artículo 227 LEC, que reza así:

<< Artículo 227. Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.

1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.>>

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 240 de la LOPJ.

En su virtud, y al amparo de los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius,

SUPLICO: Que tenga por presentado este escrito, con justificante de traslado, teniendo por interpuesto el recurso de apelación contra la Interlocutoria 264/2021 de 289 de noviembre de 2021, dictado por este Ilmo. Juzgado en las presentes actuaciones y tras la pertinente tramitación y remisión de las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se dicte por ésta resolución en la que, declarando haber lugar al Recurso de Apelación, revoque el Auto apelado y estime el presente Recurso de Apelación en base a los motivos esgrimidos en el mismo.

TERCERO.- Como ya lo recoge la sentencia de Instancia en el caso presente el recurrente no ostenta la condición de consumidor, ya que como se recoge en la resolución de Instancia:

En el presente caso, tal como alegó la ejecutante, el ejecutado intervino en elcontrato en su condición de empresario, por lo que el préstamo estaba vinculado funcionalmente con su actividad empresarial, tal como resulta de la contratación de 3 pólizas consistentes en préstamos mercantiles, una de 2018 y una de 2020 y otra de 2021; sin que el ejecutado haya aportado ningún indicio de que permita contradecir la contratación constante como empresario en vinculación a su actividad profesional.

Hecho que no ha sido impugnado por la parte recurrente y en consecuencia no cabe invocar clausulas abusivas instado su nulidad.

En cuanto a la invocación de condiciones generales de la contratación instando la nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado, la de los intereses remuneratorios, la de cobro por comisiones de apertura, señalar al respecto, que como se recoge en la resolución de esta Sala de fecha 12 de enero de 2021:

SEXTO. - Por último, el Tribunal Supremo ha precisado de manera reiterada cual es la extensión del control que los tribunales han de hacer de las cláusulas de un contrato en función de que una de las partes contratantes tenga la condición jurídica de consumidor o no.

Así, la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , recuerda:

" 201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [.]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [.]"-.

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.

Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Este criterio ha sido reiterado por muchas otras sentencias del TS, como la de 10 de enero de 2018 , que cita muchas otras, cuando dice:

"1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquiera cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; y 639/2017, de 23 de noviembre ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos".

En definitiva, si la parte apelante no tiene la condición jurídica de consumidor o usuario, cual es el caso, solo se podrá entrar a analizar si las cláusulas cuestionadas han sido incorporadas al contrato, no si son transparentes en el sentido de si se ha informado al cliente de la carga jurídica y económica que comportan.

Y una vez acreditada la incorporación de las cláusulas cuestionadas de vencimiento anticipado e intereses de demora, procede desestimar el recurso, pues si la sociedad prestataria no es consumidora respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios.

Cierto es que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica a todos los contratos celebrados con consumidores o no consumidores, en los que se incorporen clausulas predispuestas, pero si se analiza debidamente su regulación se aprecia claramente que las consecuencias no son las mismas cuando se contrata con consumidores, que cuando no se efectúa con éstos.

Establece el artículo 8.1. que "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención."

Pero, en el apartado 2 se añade que " En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios."

Y el artículo 9.1. establece que " La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual."

Como vemos la distinción del legislador cuando se contrata con un consumidor o con uno que no lo es, es clara. El contratante que no es consumidor, obviamente, puede instar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato cuando se den los supuestos legales, y así el artículo 7 establece que "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato."

Pero ello debe ser instado en el proceso declarativo correspondiente, de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad.

Mientras que el consumidor, no sólo puede instar la nulidad por dichos motivos, sino también por incorporar cláusulas abusivas y para valorar si lo son o no, debe acudirse a la legislación de protección de consumidores y usuarios, legislación sólo aplicable a estos.

Y cuando el artículo 557.1.7ª, o el art 695 de la L.E.C , en casos de ejecución hipotecaria, permiten la oposición de la existencia de cláusulas abusivas, no cabe duda de que se está refiriendo a las previstas en la legislación de protección de consumidores, sólo aplicable a consumidores y no a sociedades, profesionales o personas que no han actuado bajo tal condición, las cuales podrán instar la nulidad de determinadas cláusulas, incluso, la nulidad del contrato al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación o de otra legislación especial, pero no de protección de consumidores.

La sentencia de 3 de junio del 2016 del Tribunal Supremo en la que se demandaba la nulidad de la cláusula suelo por la parte demandante no consumidora, se razonó de forma clara y concluyente la improcedencia de realizar el control de transparencia respecto de condiciones generales en contratos celebrados con no consumidores, señalando que:

"CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. 2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

"conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3. - Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

La jurisprudencia expuesta conduce a la desestimación de los motivos de apelación que sostienen el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora."

En el mismo sentido el Auto de esta Sala de fecha 12/07/2022 que recoge al respecto: Les peticions que es formulen quant a la possible abusivitat de clàusules del contracte és quelcom que no pot ser plantejat per qui no té la condició de consumidor, com és el cas de la recurrent.

Les al·legacions que la part fa quant a la possible aplicació de la normativa reguladora de les condicions generals de la contractació és quelcom que, com ja té dit aquesta Audiència, s'ha de ventilar, si s'escau, en un procediment declaratiu i no en aquest procés que ens ocupa. La mateixa part apel·lada fa extracte d'una d'aquestes resolucions en el seu escrit d'oposició.

Cal recordar la dicció de l' article 695.4 LEC quant a limitar l'objecte del recurs a la possible existència de clàusules abusives que, sense necessitat de major cita o raonament, per conegut, és quelcom només invocable per qui té la condició de consumidor.

Aplicándolo al caso presente conlleva a la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a la invocación de un error en la cantidad exigible por indebida aplicación de la clausulas abusivas invocadas

En atención a lo resuelto anteriormente no cabe entrar en su examen, pero es que además tampoco cabria entrar en su examen en esta alzada ya que no fue un motivo de oposición a la ejecución y en consecuencia no cabe pronunciamiento alguno al respecto con arreglo a lo dispuesto en el Art 456 de la L.EC.

QUINTO.- En cuanto a la invocación de una incongruencia omisiva en la resolución de Instancia con infracción de lo dispuesto en el Art 218 de la LEC.

Señalar al respecto que para la invocación de una incongruencia omisiva, que es en realidad lo que invoca la parte recurrente, de la que colige una nulidad de la sentencia dictada, debe señalarse que se requiere que previamente la parte hubiera instado vía complemento ante el Juez de Instancia la subsanación de dicha omisión.

Efectivamente, como se recoge la STS, Civil sección 1 del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517, en su fundamento de derecho tercero refiere:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé elartículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [.])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé elart. 215 LEC. Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de losarts. 215.2 y459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de losarts. 93 y117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia."

Aplicándolo al caso presente el motivo deberá desestimarse ya que el recurrente no instó la vía de subsanación, con lo cual impide la posibilidad en esta alzada de plantear lo que no es sino una incongruencia por omisión de pronunciamiento. En el mismo sentido desde la resolución de esta Sala de fecha 15/06/2022 donde ya se mantuvo:

Pel que fa als requisits per poder-la al·legar de manera eficaç en un recurs d'apel·lació, l'avantdit Tribunal, en la sentència de 27 d'abril de 2.021, explicava:

"1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre ".

C/. Valoració del cas.

NOVÈ. Sobre la base d'aquestes premisses jurisprudencials, constatem que la part demandada no han intentat l'esmena de la suposada incongruència presentant un escrit de complement d'acord amb l' article 215.1 de la LEC, el que exclouria d'entrada que ara la pugui al·legar. Certament va presentar una petició d'aclariment de la interlocutòria impugnada, però el seu objecte no era cap altre que instar la correcció d'un error material que s'havia produït en aquella resolució a l'hora de determinar el recurs que hi procedia.

Per tant, en una primera aproximació a aquesta qüestió litigiosa, difícilment es podria plantejar en aquesta segona instància una incongruència per omissió que no s'ha intentat corregir mitjançant una petició de complement de la resolució judicial esmentada.

Per aquesta raó seria procedent desestimar la conseqüència jurídica reclamada, que és la nul·litat d'actuacions."

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación