Auto Civil 229/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 453/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 15 de marzo de 2024 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Figueres en que se acuerda :

DECLARO la nulidad de las siguientes cláusulas:

a.- la cláusula 8ª de vencimiento anticipado, sin perjuicio de que se considere conforme a derecho el vencimiento anticipado efectuado en el presente caso.

b.- la cláusula 7ª sobre los intereses de demora y procede la eliminación total de dicha cláusula del préstamo, manteniendo no obstante que ello no supone la supresión del interés remuneratorio, el cual seguirá devengándose hasta el reintegro de la cantidad prestada, sin que quepa reclamar interés de demora alguno ni reemplazarlo por el remuneratorio.

c.- la cláusula 5ª del préstamo hipotecario por la comisión de apertura, debiendo la entidad bancaria reintegrar la cantidad resultante, consistente en el0'5% del capital prestado, con intereses legales desde la fecha del pago.

d.- la nulidad de la cláusula 5ª relativa a la comisión por reclamación deposiciones deudoras y no procede hacer reclamación alguna en tal concepto.

e.- la cláusula 6ª relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, debiendo la parte ejecutante reintegrar la cantidad abonada por los prestatarios por tales conceptos, en concreto, los gastos notariales al 50% y los gastos de registro, tasación y gestoría al 100%, más los intereses legales desde la fechadel pago de cada uno de ellos.

En consecuencia, el Banco ejecutante deberá presentar en el plazo deCINCO DÍAS una nueva liquidación en la que recalcule la cantidad reclamada sin la incidencia de las cláusulas declaradas nulas y descontando los reintegros (con los intereses legales indicados) que correspondan a los prestatarios.

Una vez aportada la nueva liquidación se procederá a despachar ejecución por la nueva cantidad resultante. En caso de no atender el requerimiento o de no atenderlo en los términos expuestos en la parte dispositiva de la presente resolución, se procederá al sobreseimiento y archivo del procedimiento.

Se interpone contra la misma recurso de apelación por la parte ejecutante , CAIXABANK SA a cuyo recurso se opone la parte ejecutada , Dª Coro y Dº Cristobal , los cuales impugnan dicho Auto .

SEGUNDO.- Ante todo para resolver el recurso de apelación y en su caso la impugnación deberemos de fijar los antecedentes que ha dado lugar a dictarse el Auto y que son los siguientes :

La entidad Caixabank S.A , presento demanda de ejecución dineraria hipotecaria con fundamento en la LCI contra:

DOÑA Coro, con D.N.I. número NUM000, con domicilio señalado a efectos de notificaciones y requerimientos en DIRECCION000, DIRECCION001) en su condición de deudora hipotecaria.

DON Cristobal, con D.N.I. número NUM001 con domicilio señalado a efectos de notificaciones y requerimientos en DIRECCION000, DIRECCION001) en su condición de deudor hipotecario.

La entidad actora hacia constar en su demanda que para la presente demanda no se han aplicado las cláusulas de intereses de demora ni de vencimiento anticipado, siendo una demanda presentada al amparo de la LCI, por lo que no han servido para la determinación de la deuda

Asimismo en su demanda hacia constar :

PRIMERO.- DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO. DESTINO DE LA OPERACIÓN

1.1 DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Mediante escritura de fecha 17 de julio de 2008 otorgada en Figueres, bajo el número 905 del Protocolo del Notario don Guillermo Colomer Lloret, Coro y don Cristobal y la entidad Banco de Valencia, S.A. (hoy Caixabank, S.A.), formalizaron Escritura de préstamo multidivisa, con la garantía hipotecaria de la finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad de Figueres a la que se contrae esta ejecución.

Se trata de un préstamo multidivisa concedido en yenes japoneses, por importe de ¥34.924.075 (al tipo de cambio vigente entonces, 209.985€), a un plazo de 30 años, hasta el 5 de agosto de 2038, referenciado al Libor + 1 puntos.

El destino del préstamo multidivisa NO fue la adquisición de la finca hipotecada1, sino la refinanciación de deudas, según consta en la escritura.

TERCERO. DE LAS CUOTAS IMPAGADAS

La parte prestataria no ha cumplido con el plan de amortización pactado, dejando de abonar las cuotas de amortización y sus respectivos intereses de demora (calculados al tipo ordinario) desde la correspondiente al 5 de junio de 2019 hasta la correspondiente al día 30 de diciembre de 2021 (fecha en que se produce el cierre de la deuda).

Dichas cuotas impagadas suponen:

*a) 30 cuotas impagadas

b) Un importe de 18.875,84 en concepto de principal e intereses ordinarios impagados , que supone un 8,98 % del capital entregado. En consecuencia, a la presente fecha, se adeudan las cantidades que seguidamente se expresan:

*A) Por capital pendiente de amortización a la fecha de cierre de la cuenta, 123.123,95.

*B) Por amortizaciones de capital impagadas a la fecha del

*

*cierre de la cuenta, 18.487,46 .

*C) Por intereses remuneratorios, devengados por el capital del préstamo, a los tipos correspondientes según la variabilidad pactada, desde el día 5/5/2019 hasta el 30 de diciembre de 2021 fecha del cierre de la cuenta para esta reclamación, la cantidad de 388,38.

*D) Por intereses ordinarios por impago, devengados por las cantidades vencidas y no pagadas, no al tipo pactado sino al tipo de los intereses remuneratorios, desde el día del primer incumplimiento, hasta el 30 de diciembre de 2021 fecha del cierre de la cuenta para esta reclamación, la cantidad de 35,81€.

LA SUMA TOTAL ADEUDADA, por todos los conceptos, conforme a la certificación de saldo, asciende a 142.035,60€. A dichas cantidades deberá añadirse los intereses que se devenguen desde la precitada fecha de cierre, así como las costas judiciales causadas.

Además, no se han devengado comisiones de ninguna clase.

Señalamos a efectos de prueba los archivos del notario autorizante del acta de liquidación de saldo.

Por providencia de fecha 7 de febrero de 2023 se acordó :

Dada cuenta; A la vista de que algunas de las cláusulas incluidas en el título ejecutivopuede ser calificada como abusiva, con carácter previo a despachar ejecución y, deconformidad con lo dispuesto en el art. 552.1 de la LEC, procédase a dar traslado de lademanda ejecutiva a la parte ejecutada, para que ambas partes formulen alegacionesen el plazo común de QUINCE DÍAS sobre las cláusulas de:

Comisión de apertura (Cláusula 5ª)

Comisión por reclamación de posiciones deudores (Cláusula 5ª)

Cláusula de gastos (Cláusula 6ª)

Interés de demora(Cláusula 7ª)

Vencimiento anticipado (Cláusula 8ª)

Formulando alegaciones ambas partes y a continuación se dicto el AUTO objeto de este recurso de apelación y de impugnación .

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMERA. DE LA ERRÓNEA VALORACIÓN PROBATORIA. CONDICIONES DE LA PARTE ACTORA. INEXISTENCIA DE OPERACIÓN DE CONSUMO

SEGUNDA. INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 552 LEC . EL AUTO NO PODÍA PRONUNCIARSE SOBRE LAS CLÁUSULAS CONTROVERTIDAS. VULNERACIÓN DEL CONTROL DE OFICIO.

TERCERO. INEXISTENCIA DE ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.

CUARTO. INEXISTENCIA DE ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES DE DEMORA

QUINTA. INEXISTENCIA DE ABUSIVIDAD DE LA COMISIÓN POR APERTURA. ERRÓNEA VALORACIÓN

SÉPTIMA. INEXISTENCIA DE ABUSIVIDAD DE LA COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS

OCTAVO. INEXISTENCIA DE ABUSIVIDAD DE LA CLAUSULA DE GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO NOVENO. INEFICACIA DEL REQUERIMIENTO EFECTUADO

Los motivos de la impugnación son :

PRIMERA.- Por vulneración del artículo 416.1.2 Lec y no entrar a valorar la EXCEPCIÓN PROCESAL DE LITISPENDENCIA/PREJUDICIALIDAD CIVIL, hecho que provoca una falta de motivación e incongruencia omisiva y la posibilidad desentencias contradictorias. SOLICITO AL JUZGADO para ante la Ilma. Audiencia Provincial, que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, y tener por presentado ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CAIXABANKS.A. frente al Auto dictado por este digno Juzgado con fecha 15 de marzo de 2023,desestimado el recurso de adverso y estimado la IMPUGNACIÓN del Auto dictado poreste digno Juzgado con fecha 15 de marzo de 2023, decretando con ello el sobreseimiento del proceso, imponiendo las costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Sentado lo anterior señalar que el art. 552.1 LEC establece que, si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución. El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

Lo dispuesto en el art. 552.1.II LEC , antes citado, debe conectarse con el art. 695.1.4ª LEC , que prevé como una de las causas tasadas de oposición a la ejecución hipotecaria " el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible "

Asimismo y como se recoge en el Auto de la Sec. 1 de esta Audiencia de fecha 05/02/2024 :

Lo dispuesto en el art. 552.1.II LEC , antes citado, debe conectarse con el art. 695.1.4ª LEC , que prevé como una de las causas tasadas de oposición a la ejecución hipotecaria " el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Recientemente, el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, añadió un apartado 4 al art. 552 LEC , con la redacción siguiente: " Cuando la ejecución se fundamente en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y el tribunal en su examen de oficio apreciare que alguna de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible, incluidas en el título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1, puede ser calificada como abusiva dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª Una vez firme el auto que resuelva la controversia, el pronunciamiento sobre la abusividad tendrá eficacia de cosa juzgada". Aun cuando la adición de este apartado es posterior al momento en que el Juzgado "a quo" efectuó el control de abusividad de oficio, ello ilustra que la voluntad del legislador es circunscribir esta fiscalización de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria y en la ejecución de título no judicial a aquellas que han condicionado la cantidad exigible.

En el caso presente al igual que en el de la resolución citada el control de oficio efectuado por el Juzgador de Instancia es anterior a dicha reforma , si bien en cuanto al control de oficio de clausulas abusivas este deberá limitarse a aquellas cláusulas que hayan fundamentado la ejecución , criterio además que ha venido siendo mantenido por esta Sala de forma reiterada .

Dicho lo cual y en cuanto a la impugnación al margen de lo que se señalara sobre la posible irrecurribilidad de dicha resolución por parte de los ejecutados , señalar que la resolución dictada lo ha sido en el denominado control liminar de abusividad ex artículo 552-1 LEC , aplicable al caso por la remisión contenida en el artículo 681-1 del mismo texto legal .

Igualmente señalar dado que la parte impugnante alude constantemente a la sentencia y a la contestación a la demanda , que no se han apercibido los apelantes de que no nos encontramos en el ámbito de un proceso declarativo ordinario en el que por vía de excepción cabe plantear la nulidad de cualesquiera condiciones generales de la contratación que estén efectivamente incluidas en el contrato de autos; sino que, nos encontramos en el ámbito de un proceso de ejecución en el que únicamente cabe plantear la nulidad de cláusulas contractuales que constituyen el fundamento de la ejecución o determinan el importe de la cantidad exigible ( artículos 695-1-4 LEC ).

Las cuestiones que plantea la parte impugnante implican en realidad no solo un adelanto de los motivos de oposición con carácter previo al despacho de la ejecución de modo que mal puede adelantarse la decisión de un incidente de oposición deducido precipitadamente con carácter previo al despacho de ejecución y sin la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 695-2 LEC como vía legalmente procedente para conceder audiencia y posibilidad de defensa a la ejecutante en relación a las cuestiones planteadas por los ejecutados. Como es la invocación de litispendencia y prejudicialidad civil , si bien en relación a ello señalar que el Juzgador de Instancia deberá de resolver lo procedente una vez efectuado el trámite del Art 43 de la L.EC. , pero no es una cuestión a resolver en el tramite del art 552 de la LEC . en el cual se ha dictado la resolución objeto del recurso de apelación .Y en consecuencia no existe en la resolución impugnada la incongruencia omisiva invocada por la parte impugnante .

En definitiva, y sin perjuicio de la posibilidad que asiste a los ejecutados a la oportuna formulación de oposición con arreglo a los límites objetivos legalmente previstos, por lo que procede la desestimación de dicha impugnación .Sin perjuicio de que como se ha señalado el Juzgador deberá de resolver mediante auto y previos los trámites legales sobre la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil formulada

A ello añadir que existe otro motivo para desestimar la impugnación formulada , ya que respecto de los ejecutados el Auto , objeto de recurso no cabe recurso de apelación .

Así de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sección así en auto de fecha 29/02/2024: que el auto resolviendo clausulas abusivas dictando con caracter previo al despacho de la ejecución no es recurrible .

Y siendo siendo una cuestión de orden público procesal, indisponible para las partes, la relativa al régimen de recursos contra cada tipo de resolución judicial, ha de declararse así en esta alzada.

Efectivamente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 562 de la ley de enjuiciamiento civil (LEC ), la segunda instancia frente a las resoluciones recaídas en la ejecución se halla claramente restringida.

Dicha norma dispone "Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2.º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley".

En concreto, respecto de la resolución que efectúa el control de oficio de las posibles abusividades del título, el artículo 552.2 LEC admite únicamente el recurso de apelación en los casos en que la decisión sea denegatoria del despacho de la ejecución por la concurrencia de nulidades determinantes de la invalidez del título. . Vista la regulación expuesta ha de concluirse que el auto aquí impugnado no es susceptible de apelación. Ciertamente, el artículo 695.4 LEC prevé el recurso de apelación contra el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria fundado en la existencia de cláusulas abusivas, siempre claro está que se haya tramitado el incidente en los términos previstos en el artículo 695.2 LEC .

En el mismo sentido resoluciones de esta Sala de fechas 27/11/2023 14/04/2021.

En el mismo sentencia el Auto el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) 26/2021, de 1 de febrero :

, " No cabe recurso de apelación contra ninguna resolución distinta de aquellas para las que la LEC lo prevé expresamente: auto denegatorio de la ejecución provisional - art. 527.4 -; auto denegatorio del despacho de ejecución - 552.2; auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo - art. 561.3-; auto desestimatorio de los recursos de reposición y/o revisión frente a resoluciones del tribunal o del Letrado de la Administración de Justicia que provean en contradicción con el título ejecutivo - art. 563.1-; en ejecución hipotecaria -695.1.4-, auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º del mismo precepto; auto que fija la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios en el incidente regulado en los arts. 712 y siguientes - art.716-.

La admisibilidad de la apelación debe solventarse a la luz del régimen de recursos propios y específicos del proceso de ejecución, conforme al cual la apelación únicamente es posible en los supuestos expresamente previstos por la ley, y ya se ha adelantado que la resolución frente a la que se pretende apelar en el presente caso - auto dictado en procedimiento hipotecario ,sin que entre las causas de oposición del art 695 de la LEC se encuentre la apelación contra el auto que deniega el incidente extraordinario de oposición."

De ello se desprende que el auto que se limita a examinar de oficio la abusividad de las cláusulas que contiene el título ejecutivo conforme al art. 552 LEC no es susceptible de recurrirse en apelación, circunscribiéndose la posibilidad de interponer recurso devolutivo en dicho precepto al auto denegatorio del despacho de la ejecución ( art. 552.2 LEC ), ya que es el único que impide la continuación del procedimiento. Ello se entiende sin perjuicio de que la parte ejecutada pueda hacer valer ante la ejecutante las defensas que le correspondan en el eventualmente posterior incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo, cuyo auto resolutorio sí que es susceptible de apelación.

La modificación operada por el Real Decreto Ley 6/2023 de fecha 19 de diciembre en que ha introducido el apartado 4 del Art 555 , dicha resolución sobre cláusulas abusivas producirá efecto de cosa juzgada , sin embrago en el supuesto presente el auto dictado ha efectuado el control de abusivaidad con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma con lo cual en el caso presente no es de aplicación .

Y en cuanto al ejecutante deberá de darse una solución distinta , ya que respecto al mismo a diferencia de los ejecutados ya no tendrán un trámite específico para impugnar la nulidad acordada ya que solo pueden interponer recurso de apelación , contra el auto despachando la ejecución

Efectivamente ,, el artículo 551.4 de la Ley Procesal establece que:

"contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado". Y el artículo 552 de la Ley señala " 2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación". Y en el ámbito de la ejecución hipotecaria únicamente el auto que ponga fin a la ejecución por resultar de la certificación la inexistencia o cancelación de la hipoteca ( art.688.3 LEC ), y el auto que, resolviendo la oposición formulada contra el auto despachando ejecución, ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ( art. 695,4 LEC ) son susceptibles de recurrirse en apelación.

Procediendo en consecuencia entrar en el examen del recurso de apelación formulado por la parte ejecutante .

CUARTO. En cuanto a los motivos del recurso de apelación

SEGUNDA. INEXISTENCIA DE ACTO DE CONSUMO. YA INDICAMOS EN LA DEMANDA QUE EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SE SUSCRIBIÓ PARA REFINANCIACIÓN DE DEUDAS Es decir: (i) hay que aplicar siempre un carácter restrictivo; (ii) debe ser en relación con el destino de la financiación; (iii) es irrelevante que sea una persona física; y (iv) solo se aplica a actos o contratos celebrados "fuera e independientemente de cualquier" actividad o finalidad profesional.

Como nada de eso se acredita, pese a la facilidad probatoria y carga de la prueba, no podrá declararse la nulidad de ninguna cláusula por abusiva, ya que a la presente operación no le son de aplicación a actos ajenos al consumo.

TERCERO. LAS CLÁUSULAS PLANTEADAS NO HAN SERVIDO DE FUNDAMENTO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN HIPOTECARIA. LÍMITES AL CONTROL DE OFICIO A ello se une que el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la posibilidad de oposición, también indica que solo pueden discutirse cláusulas que (i) sirvan de fundamento a la ejecución y (ii) sirvan para determinar la deuda reclamada.

Y ninguna de las cláusulas cuestionadas por la providencia tiene tal carácter o, dicho sea de paso, incidencia alguna en el procedimiento.

Como consta en el acta de liquidación de saldo: Por tanto, es obvio que las cláusulas cuestionadas por la providencia no han servido de fundamento de la ejecución ni para reclamar cantidad alguna:

*a) Conforme consta, la liquidación de la deuda incluye amortizaciones impagadas; intereses ordinarios impagados; intereses ordinarios por impago desde el vencimiento de cada cuota; y capital pendiente, ningún otro concepto.

*b) Específicamente indica que las comisiones son CERO EUROS (0,00 €).

*c) CaixaBank no reclama, obviamente, comisión de apertura. Esa comisión la abona el prestatario al concederse el préstamo hipotecario. Por tanto, CaixaBank no puede reclamar una comisión que la parte deudora abonó en 2008.

d) CaixaBank no reclama, ni ha aplicado, comisiones por reclamación de posiciones deudoras. Consta que los deudores acumularon más de 25 impagos y no se devengó ni una sola cláusula.

*e) CaixaBank no reclama gastos de la operación que, otra vez, fueron gastos que abonaron los deudores en 2008 a terceros intervinientes, ajenos a CaixaBank.

*f) CaixaBank no reclama intereses de demora. De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, a fin de evitar incidentes innecesarios, CaixaBank no liquida intereses de demora al tipo previsto en la escritura, y solo reclama intereses ordinarios que es lo que fijó el Tribunal Supremo, y, además, del impago de cada cuota, y no sobre la cantidad vencida anticipadamente.

*g) Como veremos otra vez, CaixaBank no aplicó la cláusula de vencimiento anticipado.

Por tanto, el control de oficio escapa a las cláusulas cuestionadas, pues ninguna de ellas guarda relación con la reclamación económica que ha hecho CaixaBank, donde solo se reclama principal e intereses y, obviamente, no puede reclamar para sí otras cantidades que los deudores pagaron en 2008.

QUINTO. ESPECIAL MENCIÓN AL CUESTIONAMIENTO DE LAS CLÁUSULAS DE INTERESES DE DEMORA Y VENCIMIENTO ANTICIPADO. LA DEMANDA REITERABA EN NUMEROSAS OCASIONES QUE NINGUNA CLÁUSULA SE HABÍA APLICADO, SIENDO UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA CON FUNDAMENTO EN LA LEY.

Mención específica merecen las cuestiones sobre intereses de demora y vencimiento anticipado, pues ya se recalcó en diversas ocasiones en la demanda:

*a) En el encabezamiento se precisaba que era una "ejecución hipotecaria conforme a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario",

b) En la primera hoja, destacado en un cuadro, se informaba que "Para la presente demanda no se han aplicado las cláusulas de intereses de demora ni de vencimiento anticipado, siendo una demanda presentada al amparo de la LCI, por lo que no han servido para la determinación de la deuda."

*También al explicar la deuda, hecho quinto, se indicaba que no había intereses de demora y que lo que se reclamaba era "Por intereses ordinarios por impago,

Página 14 de 14

*devengados por las cantidades vencidas y no pagadas, no al tipo pactado sino al tipo de los intereses remuneratorios, desde el día del primer incumplimiento, hasta el 30 de diciembre de 2021 fecha del cierre de la cuenta para esta reclamación, la cantidad de 35,81€."

*Por tanto, existía un esfuerzo argumentativo para explicar que no se habían aplicado las cláusulas de intereses de demora ni de vencimiento anticipado, argumentos a los que nos volvemos a remitir íntegramente.

*

QUINTO.- En cuanto al primer motivo del recurso , no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, efectivamente , como se recoge en la resolución de la AP de Madrid Sec. 28 de fecha 28/12/2023 con cita de la jurisprudencia aplicable :

En cuanto al concepto de consumidor y sus implicaciones en los procesos en que se ventilan acciones individuales de nulidad de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que "el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

"(I) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato."

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 referida que "ese mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Y aplicado al caso presente en que como ya lo resuelve la resolución de Instancia en la escritura de préstamo hipotecario consta que :

"la finalidad del préstamo es cambio de hipotecas para financiar la adquisición de la vivienda objeto de la hipoteca que se constituye mediante la presente escritura. La parte prestataria manifiesta que la vivienda adquirida constituye su vivienda habitual".

Solo cabe ratificar lo resuelto en Instancia en cuanto a que efectivamente los ejecutados ostentan la condición de consumidores en el préstamo hipotecario objeto de esta ejecución .

SEXTO.-- En cuanto al segundo motivo del recurso asiste razón a la parte recurrente .

Efectivamente , el Juzgador de Instancia no debió entrar en el examen de la abusividad de las cláusulas que no fundamentaban la ejecución , ya que como se ha señalado anteriormente y se reitera lo dispuesto en el art. 552.1.II LEC ,debe relacionarse con el art. 695.1.4ª LEC , que prevé como una de las causas tasadas de oposición a la ejecución hipotecaria " el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

En consecuencia deberán dejarse sin efecto la declaración de nulidad respecto de las clausulas que no constituyen el fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible , es decir la clausula de comisión de apertura , comisión por reclamación de posiciones deudoras , gastos a cargo del prestatario . Todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a los ejecutados de ejercitar la correspondiente acción instando su nulidad .

SÉPTIMO- En cuanto a la clausula de vencimiento anticipado .

Señalar que la parte ejecutante no insta la ejecución por la cláusula del vencimiento anticipado sino directamente la aplicación de la Ley de Crédito Inmobiliario, Ley 5/2019, de 15 de marzo, cuya Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la citada Ley establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en elartículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el presente caso el contrato de préstamo hipotecario se formalizó el 17 de julio de 2008 , por lo tanto, antes a la entrada en vigor de la Ley, y el cierre de la operación se produce el 30/12/2021 , por lo tanto, después de la entrada en vigor de la Ley. La demanda ejecutiva se presenta el 23/09/2022 Todo ello supone que, como se indica en dicha demanda, resulta aplicable el artículo 24 LCCI cuyos presupuestos para determinar el vencimiento anticipado del préstamo y la procedencia de la reclamación son los siguientes:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Y en el caso presente concurren todos los requisitos para la aplicación de dicha norma .

El número de cuotas impagadas a la fecha del vencimiento 30/12/2024 era de 24 cuotas y el total de cuotas impagadas era de 18.875,84 euros

Encontrándose el préstamo en la primera mitad de vigencia del mismo

Consta de la documental acompañada con la demanda que se efectuó el requerimiento a los ejecutados en fecha 25/11/2021 .

La demanda se interpuso en fecha 06/09/2022

En este caso, como ya hemos dicho, la parte ejecutante no ejercitaba la acción en base a esta cláusula, ni pretendió su aplicación, sino que lo hacía en base a la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario ya que aunque el contrato se celebró con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley el cierre de la operación se produjo con posterioridad, como también lo es la presentación de la demanda ejecutiva, lo que supone que al resultar de aplicación el citado artículo 24 LCCI no resulta procedente la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en tanto que no fundamenta la ejecución ni tampoco la cantidad exigible, por lo que en este caso debe revocarse la declaración de abusividad dada por la juez de instancia ya que no debió entrar a valorarla por no ser fundamento de la ejecución.

OCTAVO.- INTERESES MORATORIOS

De nuevo asiste razón a la parte recurrente en el caso , de la certificación de saldo deudor acompañada en la demanda ejecutiva , como ya lo valora la resolución de Instancia se desprende que la cláusula de intereses moratorios declarada abusiva por el Auto recurrido no fue aplicada en la liquidación de la cantidad reclamada en tal concepto sino que los intereses de demora se liquidaron al tipo remuneratorio. En consecuencia el recurso de apelación debe ser estimado, disponiendo que procede el despacho de la ejecución por el total reclamado en la demanda ejecutiva sin declarar abusiva dicha clausula ,y sin entrar a valorar la validez de dicha clausula ua que no fundamenta la ejecución , lo cual la parte si podrá hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente.

NOVENO.- Costas

Al estimarse el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

Y en cuanto a la impugnación habiendo sido indebidamente admitida la impugnación en Instancia no se hará pronunciamiento expreso en esta alzada respecto de dicha impugnación .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,