Auto Civil 110/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 614/2024 de 24 de abril del 2024

PRIMERO-. Planteamiento del recurso -.

El Auto objeto del presente recurso de apelación, vistos los términos de sus fundamentos jurídicos y de su parte dispositiva, acuerda desestimar la oposición a la ejecución que planteó la señora Constanza, en su actuación como representante de la herencia yacente del señor Segismundo (Q.D.G), que esta parte había planteado por distintos motivos.

Contra dicha decisión se alza la expresada parte ejecutada, en un recurso de apelación en el que se desarrollan siete diferentes tipos, los cuales se pasan a exponer. En primer término, viene a plantear la "nulidad de actuaciones" al haberse infringido los artículos 16 y 540 de la LEC, atinentes a la sucesión procesal, ello tras haber informado la dirección letrada apelante del fallecimiento de su esposo y no haberse "cumplido con el trámite previsto en los artículos reseñados".

El motivo tercero se cuestiona la falta de aplicación de la normativa vigente en materia de consumidores "al ejecutado respecto al contrato de préstamo personal suscrito con Cajasol", afirmando que al fallecido antes indicado le sería "plenamente aplicable" "en el contrato de préstamo personal suscrito con Banca Cívica (posteriormente Cajasol y después "Caixa"), puesto que era abogado de profesión y no se dedicaba "a la construcción", como sostiene la parte contraria. La misma aplicabilidad de dicha normativa tuitiva proclama con relación a "la escritura de afianzamiento mercantil", por las alegaciones que contiene su séptimo motivo, reiterando la condición de letrado del señor Segismundo y que la finalidad del préstamo personal que, a su vez, "dio origen al afianzamiento de la ejecutante la devolución de la subvención solicitada en su día (...) a la Consejería de Turismo de la junta de Andalucía" y el pago de cantidades pendientes a la empresa constructora y el resto de la inversión destinada a mobiliario, maquinaria y circulante. Todo lo cual habría de conllevar el análisis de la abusividad de las cláusulas denunciadas como tales.

Los restantes motivos no son sino reproducción de los distintos de oposición que se plantearon en primera instancia, en concreto, en el escrito contemplado en el artículo 695 de la LEC, en relación con el artículo 556, 557 y concordantes de la misma Ley procesal, motivos que son los siguientes:

-falta de legitimación activa de la actora, sobre la que no se pronunciaría el auto recaído, indicando que "no cabe ejercitar la acción de ejecución directa sobre los bienes hipotecados sin que el incumplimiento de la obligación de reembolso del deudor afianzado corresponda a un plazo equivalente, al menos a tres meses", debiendo concurrir una causa legal para que la ejecutante "de por vencido anticipadamente el afianzamiento paso del presente procedimiento", "debiendo mediar un requerimiento de pago por parte de la entidad prestamista", que no existiría en estas actuaciones;

-la nulidad radical del despacho de (la) ejecución, al no haberse expresado en la escritura de constitución de la hipoteca "el carácter habitual de la vivienda" de uno de los bienes, tampoco en las modificaciones que experimentó con fechas 17 de enero y 18 de abril de 2013, debiendo también la ejecutante indicar aquel carácter en la propia demanda ejecutiva, requisito de admisibilidad "en las ejecuciones hipotecarias"; a ello añade la "inexistencia de certificado de tasación de las viviendas hipotecadas", según la normativa que relaciona; así como que los documentos presentados "carecen de carácter ejecutivo imprescindible para el despacho de la presente ejecución", con cita de los artículos 517.2.4°, 17.1 de la Ley del notariado y 233 del Reglamento notarial; y, finalmente, por no haberse acompañado "el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador" la cantidad exigible, conforme al artículo 573 de la LEC;

-pluspetición, al no haberse tenido en cuenta los pagos hechos el 4 de abril de 2012, que abarcaron "dos sumas importantes de dinero", en concreto, 48.727,20 y 42.000 €, que se habrían recogido en los documentos asimismo aportados, no habiéndose impugnado de contrario; a ello añade la falta de coincidencia de la información remitida por la Caixa con la expresada el acta notarial de fijación de saldo deudor, que provocó su "impugnación" por esa parte; y

-defecto legal en el modo de proponer la demanda "respecto a la esposa del ejecutado", heredera legítima de éste, usufructuaria legal, respecto de la que existiría "indeterminación" sobre su posición procesal, al no haber sido demandada y reflejarse en el "otrosí digo" de la demanda que se le diera traslado de ésta.

Concluye el recurso con la petición de su estimación y revocación de la resolución recurrida.

La parte ejecutante, apelada en esta alzada, interesa la confirmación de la resolución recurrida, por estimarla ajustada a Derecho, ello en virtud de las alegaciones que contiene el escrito de oposición presentado con ocasión de la tramitación del presente recurso que, en este primer fundamento, se dan por reproducidas.

Esta Sala abordará los distintos motivos del recurso principiando por los de orden formal o procesal.

SEGUNDO-. Decisión de la Sala sobre el recurso (I). Sobre la nulidad de actuaciones que viene a interesarse por la alegada infracción de los preceptos reguladores de la sucesión procesal (motivo primero)-.

Se procede a analizar este primer motivo del recurso, sin perjuicio de destacar que el suplico con que aquél concluye carece de una petición expresa en tal sentido ni, en consecuencia, tampoco de una eventual retroacción del procedimiento al momento en que se cometiera la denunciada falta, efecto propio del acogimiento de una solicitud de tal naturaleza, según previene el artículo 227.2, párrafo 1º, de la LEC, en relación con los artículos 230 y 459 de la misma Ley procesal.

Dicho esto, el motivo debe decaer. En efecto, constituye presupuesto esencial e indispensable para la estimación de una solicitud de tal carácter, caso de invocarse como causa de la misma la infracción de normas de procedimiento (contemplada en el número 3º del artículo 225 de la LEC) la generación de indefensión ("siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión", según el tenor de dicha disposición legal), la cual además ha de ser efectiva, material, no meramente formal, lo que implica que del defecto procesal se derive un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 86/1997, de 22 de abril, FJ 1, y las que en ella se citan). Y tal indefensión está ausente en el caso que nos ocupa, habida cuenta que la ahora recurrente manifiesta de forma expresa obrar en nombre de la herencia yacente del señor Segismundo, herencia en la que se encuentran integradas las fincas contra las que se dirige la acción -real- deducida en el presente expediente ( artículos 126 y ss de la LH, 681 y ss de la LEC).

En esta línea de criterio, y solventando un caso bien similar, el reciente AAP de Sevilla, secc 6ª, de 24-11-2022, rechazaba una petición de nulidad procedimental "por cuanto ninguna indefensión se ha causado a Dª Rosaura, que ha podido oponerse a la ejecución despachada en su contra mediante la alegación de motivos a los que se ha dado cumplida respuesta y que ha podido impugnar mediante el presente recurso, que igualmente va a ser resuelto, ni tampoco se causará indefensión alguna a la herencia yacente que, una vez requerida de pago, cuando la apelante facilite al juzgado el nombre y direcciones de los llamados a la sucesión de su difunto esposo, podrá oponer los motivos que estimen oportunos que igualmente serán resueltos convenientemente".

Así las cosas, no existiendo indefensión alguna para la apelante, no puede hablarse de nulidad de actuaciones, pues como ha quedado dicho la indefensión es requisito esencial para que pueda decretarse como se infiere de lo establecido en el Art. 225.3 de la LEC.

De otro lado, es preciso destacar que el apartado 4º del Art. 6 de la LEC otorga capacidad para ser parte a las masas patrimoniales o patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, o cuyo titular se haya visto privado de las facultades de disposición y administración. Y que el Art. 7 de la misma Ley, apartado 5º, que determina que las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el citado Art. 6.4º del mismo texto normativo comparecerán en juicio por medio de quienes las administren conforme a la Ley, lo que evidentemente acontece en el caso que nos ocupa.

Para concluir con esta cuestión, también convendrá expresar que la ahora apelante compareció en el Juzgado a quo interesando la designación de postulación procesal de oficio, con fecha 3 de marzo de 2021 (folio 364), sin indicar allí específicamente el fallecimiento de su esposo señor Segismundo, acontecido en fecha muy anterior (el 7 de octubre de 2018), hecho que se reflejó en un escrito (folio 365) firmado por su procurador y la misma apelante, ello "a los efectos oportunos", que no se especificaban. En otros términos, no se interesó por la ahora recurrente la aplicación de lo previsto en el artículo 540 LEC -que no el Art. 16, sólo aplicable a los procesos declarativos- que contempla la sucesión procesal en los procedimientos de ejecución en caso de muerte de una de las partes. Ni tampoco se indicaban cuáles eran los (restantes) sucesores del finado, a fin de hacer efectivo lo establecido en aquel precepto.

Por la argumentación expuesta, la petición de nulidad de actuaciones que parece contenerse en este primer motivo de oposición y expresamente a lo largo de otros posteriores habrá de rechazarse.

TERCERO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (II). Sobre la legitimación activa de la ejecutante (segundo motivo del recurso)-.

Tampoco podrá prosperar tal motivo del recurso, que la jurisprudencia mayoritaria ha venido a admitir dentro del catálogo tasado de las causas de oposición al amparo del artículo 559.1.2º de la LEC (así, auto de la audiencia Provincial de Tarragona, sección tercera, de 1-7-2021).

Como bien reseña la entidad ejecutante en su escrito de oposición al recurso formulado de contrario, y con claridad expresaba la propia demanda ejecutiva, en el supuesto que nos ocupa es preciso distinguir dos contratos diferentes: 1°) el contrato de préstamo suscrito el 4-4-2012 entre Banca Cívica, S.A (hoy Caixabank) y el señor Segismundo, prestamista y prestatario respectivamente, con un capital de 300.000 €; y 2°) el contrato de afianzamiento, de idéntica fecha, celebrado entre la aquí ejecutante Avalunión, S.G.R, con el mismo señor Segismundo (interviniendo allí la Sra. letrada ahora apelante como avalista), en virtud del cual la primera se comprometía a garantizar las obligaciones derivadas del primer contrato (de préstamo), en los términos y condiciones que allí se estipulaban, ofreciendo en garantía el afianzado la constitución de hipoteca sobre los bienes inmuebles que allí se describían, frente a los que se dirige la acción real hipotecaria ejercitada en la demanda origen de las presentes actuaciones.

Pues bien, conforme al artículo 538.2.2º de la LEC, en relación con el artículo 551.1 y 2 de la misma LEC, es el acreedor que figura como tal en el título ejecutivo la persona que puede interesar el despacho de la ejecución. Y la entidad ahora apelada figura como tal en el título ejecutivo acompañado junto con su demanda, consistente en la "escritura de afianzamiento mercantil en operaciones de crédito garantizado por la constitución de hipoteca", reseñándose en el mismo (estipulaciones IV y V) que aquel (afianzamiento) tiene la misma duración "que el contrato de operación que le da origen" (el antes aludido préstamo); y que la "falta de pago, total o parcial, de cualquiera de las cantidades adeudadas" -tanto a Banca Cívica, S.A como a Avalunión- habilitaba a esta última para el ejercicio de todas "las acciones judiciales pertinentes en reclamación de las cantidades adeudadas (...) con independencia de los procedimientos de ejecución de la garantía hipotecaria", pudiendo "dar por vencida anticipadamente la operación sin necesidad para ello de notificación o requerimiento alguno al socio avalado". Y ello "antes de haber pagado Avalunión a la entidad acreedora".

En consecuencia, y no discutiéndose en modo alguno el incumplimiento por el ejecutado de las obligaciones recogidas en el citado contrato de afianzamiento, no existe duda alguna de la concurrencia de la legitimación activa de la entidad ejecutante para promover el presente procedimiento.

CUARTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso formulado (III). Sobre los defectos que se invocan sobre el título presentado junto con la demanda y la "nulidad radical del despacho de ejecución" que por ello se interesa (motivo cuarto del recurso)-.

Se reproducen aquí en parte las alegaciones que la parte ejecutada venía a exponer en el motivo "procesal" "segundo" de su escrito de oposición, en que se manifestaba que el inmueble objeto de hipoteca constituía "la vivienda habitual" del señor Segismundo y su esposa, lo que no se habría indicado en el título ejecutivo presentado conforme preceptúa el artículo 21.3 de la Ley Hipotecaria. Así como que no se había aportado el certificado de tasación del inmueble.

A este defecto añade la parte recurrente otros dos, también atinentes a los requisitos formales del expresado título, que no podrán ser objeto de análisis al no haberse invocado en la oposición en su día planteada, constituyendo por ello cuestiones nuevas, cuya invocación está vedada a este Tribunal por mor de lo dispuesto en los artículos 456.1 y 458.2 de la LEC y la numerosa doctrina jurisprudencial construida en torno a ellos.

Pues bien, tampoco podrá acogerse este motivo del recurso. Amén de que la primera omisión denunciada sólo afectaría a uno de los varios inmuebles que se ofrecieron en garantía hipotecaria, y respecto de los cuales se ejercita esta acción (el de naturaleza urbana, radicado en la calle Obispo Cobos, número 19, de Úbeda), tal requisito resulta que el contrato de afianzamiento se celebró con anterioridad a la introducción de tal requisito formal de las escrituras de constitución de hipoteca, lo que tuvo lugar por Ley 1/2013, de 14 de mayo, que entró en vigor al día siguiente (15-5-2013). Y la fecha de la constitución de la hipoteca -4 de abril de 2012- es anterior a la vigencia del mismo, al igual que las escrituras de subsanación, de fechas 17 de enero y 18 de abril de 2013. En el mismo sentido se pronuncia el auto de la AP de Las Palmas, sección 5ª, de 23 de noviembre de 2016.

Y lo mismo acontece respecto del certificado de tasación, pues la exigencia de su aportación junto con la demanda ejecutiva (por recogida en el artículo 682.2 de la LEC fue introducida por la misma Ley 1/2013, antes citada. La cuestión se aborda con profusión de detalles por nuestra jurisprudencia, pudiendo traerse a colación el AAP de León de 22 de octubre de 2021, según el cual: "Las escrituras públicas que nos ocupan se suscribieron antes de la publicación de la Ley 1/2013, por lo que no les era exigible una certificación de tasación para fijar contrastar con el valor señalado en la escritura pública. Dado que en la citada Ley no hay disposición transitoria alguna que regule la integración del título ejecutivo o que disponga algo en relación con el complemento de las escrituras ya formalizadas, no se puede exigir la presentación de una certificación de tasación que no era preceptiva en el momento de otorgamiento de la escritura pública. De lo contrario, las escrituras públicas de préstamo hipotecario otorgadas antes de la entrada en vigor de la citada Ley carecerían de fuerza ejecutiva a pesar de haber cumplido los requisitos legales exigidos en el momento en el que fueron otorgadas. Por lo tanto, las escrituras públicas de préstamo hipotecario que cumplen con lo dispuesto en la normativa vigente anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 tienen fuerza ejecutiva, tanto si se confeccionó un certificado de tasación para fijar el precio de tasación como si no se confeccionó tal certificado, siempre y cuando se hubiera fijado un valor de tasación en la escritura pública. Sólo perderían fuerza ejecutiva por expresa disposición legal que les prive de ella; en la ley citada solo se regulan los requisitos exigidos a las escrituras públicas de préstamo hipotecario que se otorgaran después de su entrada en vigor".

En el mismo sentido se pronuncian los autos de la AP de Málaga de 31 de mayo de 2017 y de la AP de Valencia, sección 7ª, de 8 de noviembre de 2022.

QUINTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso formulado (IV). Sobre la (no) condición de consumidor de la parte ejecutada y sus consecuencias en orden a la oposición planteada (motivos tercero y séptimo del recurso)-.

En los indicados motivos del recurso se invoca la nulidad, por su carácter abusivo, de diversas cláusulas tanto del contrato de préstamo como del contrato de afianzamiento, ambos antes aludidos, afirmando para ello que el señor Segismundo ostentaba la condición de "consumidor y usuario", siendo abogado de profesión.

En la derogada Ley de Consumidores de 1984, se consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Actualmente, el artículo 3 del TRLGCU declara que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" pero, tal y como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, ambas definiciones no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( STS 232/2021, de 29 de abril, 693/2021, de 11 de octubre, y 166/2022, de 1 de marzo, y deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, en relación a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE ( STS 533/2019, de 10 de octubre, 12/2020, de 15 de enero, 808/2021, de 23 de noviembre). Los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (LA LEY 3588/2019) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer la propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea), objetiva el concepto de consumidor, al insistir en relación al ámbito no profesional de la operación, posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015, 14 de septiembre de 2016 y 27 de abril de 2017.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en recientes resoluciones, entre otras, la STS núm. 873/2022, de 9 de diciembre.

Tal condición de consumidor ("y usuario"), a acreditar por la parte que la invoca (sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de octubre de 2020, entre otras muchas) es inexistente en el caso que nos ocupa. Muy clara es la documental aportada por la parte ejecutante sobre tal cuestión, en particular, el expediente de concesión de la operación que figuraba folios 283 y siguientes, en el que el señor Segismundo (carta fechada el 30-12-2011) interesaba la concesión del afianzamiento para "hacer la inversión" consistente en la verificación de obras y adquisición de mobiliario, todo ello de cara a "poner en funcionamiento la explotación del negocio de casa rural el restaurante proyectado", a lo que se respondió por la entidad ejecutante dejando constancia del "proyecto de nueva empresa", consistente en "la explotación de una casa rural y restaurante", así como que los "exteriores de la casa se alquilarán a servicios de catering para la realización de celebraciones". Es más, el propio recurso formulado así lo manifiesta en su página 13, indicando que determinados pagos hechos por el ejecutado impidieron "terminar la rehabilitación de la finca rústica y con ello iniciar la explotación de la misma como casa rural y restaurante".

En consecuencia, el fin o destino del préstamo no era de consumo, sino empresarial, lo que impide a la parte ejecutada la invocación eficaz del carácter abusivo de las cláusulas del contrato con las obligaciones se incumplieron, las cuales -además- han de ser fundamento de la ejecución o determinar la cantidad exigible, según previene el artículo 695.1.4° de la LEC.

SEXTO-. Decisión de la Sala sobre el recurso interpuesto (y V). Sobre el "defecto legal en el modo de proponer la demanda" respecto de la esposa del ejecutado (motivos sexto y quinto del recurso)-.

Como viene a admitir de forma expresa la parte recurrente, la invocada "indeterminación sobre la posición procesal" de la fiadora, la señora Constanza, no constituye una causa de oposición de las previstas específicamente, en concreto, en el artículo 695.1 de la LEC, debiendo recordarse una vez más el carácter tasado de tales motivos de oposición en este tipo de procedimientos, que hemos proclamado en muy numerosas resoluciones del mismo tipo (así, entre otros, el muy reciente auto de 9 de noviembre de 2023), en consonancia con el criterio unánime en nuestras Audiencias Provinciales (así, auto de la AP de Navarra, sección 3ª, de 6 de junio de 2018).

Por otra parte, y aún haciendo breve alusión a tal cuestión, cierto sector jurisprudencial reconoce la legitimación pasiva de los fiadores en la ejecución hipotecaria, al no existir una norma excluyente en el ámbito de las especialidades de este procedimiento en relación a las disposiciones generales del procedimiento de ejecución en este caso, el Art. 538.2.1 de la LEC, lo que autorizaría a demandar a los fiadores, como personas que aparecen como deudoras en el título ( Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 2 de marzo de 2016, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, de 18 de mayo de 2011, o Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 9 de septiembre de 2010). Sin duda a tal criterio respondía la petición que contenía en el otrosí digo de la demanda ejecutiva.

Sin embargo, el criterio mayoritario niega a los fiadores la legitimación pasiva en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La particularidad del procedimiento recogido en los artículos 681 y siguientes de la LEC es precisamente la de que se dirige contra los bienes especialmente hipotecados, lo que significa que quedan excluidos de su ámbito las acciones derivadas de la responsabilidad general del deudor, y también, las acciones que pudieran ejercitarse frente a los fiadores de la deuda porque, aunque la responsabilidad sea solidaria, tiene carácter personal y no real, y es distinta de la propia de la ejecución del bien hipotecado. De manera que no puede atribuirse al fiador la condición de "deudor", a los efectos del artículo 685.1 LEC, porque ello supondría una interpretación extensiva del concepto que no hay fundamento para suscribir, pues es claro que en un negocio jurídico las partes acreedora y deudora son las que han asumido directamente las prestaciones que le son propias, y que en caso de un préstamo, se constituyen por las personas del prestamista y del prestatario, situándose el fiador en un plano obligacional distinto, aunque se trate de una fianza solidaria y no goce del beneficio de excusión. Solo ha de demandarse al deudor hipotecario y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor de los bienes hipotecados, según establece el Art. 685 de la LEC. En el proceso de ejecución hipotecaria se está ejecutando una acción real con base en la hipoteca, y el fiador , aunque pueda ser considerado como deudor solidario, estaría sujeto a una acción personal y sin que, por tanto, pueda ser parte en dicho proceso, al no poder acumularse en un mismo procedimiento la acción de ejecución hipotecaria y la acción personal contra el fiador y sin que se permita demandar inicialmente al fiador para el supuesto hipotético de no cobertura de la deuda. A este argumento se añade igualmente que la acumulación subjetiva de acciones hipotecaria y personal frente al fiador del deudor hipotecario en un mismo procedimiento de ejecución hipotecaria no es posible, basándose en lo establecido en el Art. 73.1.2º LEC, que determina que para que sea viable la acumulación de acciones será preciso que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo, lo que sucedería en el caso de ejercitarse una acción hipotecaria, que debe tramitarse por la vía de la ejecución hipotecaria, junto con una acción personal y ejecutiva contra el fiador del deudor hipotecario, que debe seguir el cauce de la ejecución ordinaria.

Cuestión distinta es la vía procesal que se abre tras la subasta del bien hipotecado, en el caso en que, subastados los bienes, su producto no fuera suficiente para cubrir el crédito, supuesto en el cual, el ejecutante puede pedir el " despacho de ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución" ( Art. 579 LEC, según redacción Ley 37/2011, de 10 de octubre). Será en este momento, y no al inicio de la ejecución hipotecaria, cuando el ejecutante, por así permitirlo la ley, podrá integrar en la litis al fiador de la deuda garantizada con hipoteca, y solicitar el despacho de ejecución contra los bienes del mencionado fiador o contra otros bienes propiedad del deudor, sin que sea cierta la argumentación en el sentido de que la no intervención del fiador en el trámite hipotecario pudiera convertir en inútil la vía reconocida en el artículo 579 LEC, sino que, bien al contrario y en coherencia con la propia elección del acreedor, no será sino tras la ejecución del bien hipotecado que podrá actuar contra otros bienes del deudor o contra el fiador de la deuda, actuación que no es posible estando abierto el proceso hipotecario.

En este sentido, AAP de Madrid, sección 10ª, de 5 de Octubre del 2012, AAP de Barcelona, sección 14ª, de 29 de Mayo del 2012, AAP de Huelva, sección 2ª, de 21 de octubre de 2019 o AAP de Almería, sección 1ª, de 23 de octubre de 2018.

Por último, también deberá rechazarse el quinto motivo del recurso, consistente en la "pluspetición" por no haber acogido el Juzgado a quo el pago que se decía justificar en los documentos a que se hace referencia, hechos-se decía-mediante transferencia bancaria y en efectivo. Y ello por cuanto dicha circunstancia, que podría incardinarse a lo sumo en lo dispuesto en el Art. 695.1.2ª LEC, no constituye una de las causas cuya desestimación permite el recurso de apelación, previstas en el apartado 4 del mismo precepto legal, constituyendo doctrina consolidada que las causas de inadmisión, en fase de resolución se tornan en motivos de desestimación.

En función de la argumentación expuesta en el presente y anteriores fundamentos, el recurso habrá de rechazarse y confirmarse el auto apelado.

SÉPTIMO -. Costas de segunda instancia y depósito para recurrir-.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.

Y por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la L.O.P.J, procede dar, en su caso, suerte legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.