Auto Civil 140/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1383/2022 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.- La resolución de instancia desestima la oposición a la ejecución presentada por la representación procesal de la parte ejecutada, contra la ejecución instalada por BBVA, SA, acordando que el procedimiento continúe su tramitación en los términos despachados, imponiendo al ejecutado el pago de las costas causadas en el incidente.

Desestima la alegación de falta de capacidad de postulación invocada por la parte ejecutada al no haber comparecido la procuradora de la parte contraria en el acto de la vista, en base a la doctrina del Tribunal Supremo.

En cuanto a la oposición de fondo relativa a la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios, comisiones por impago y gastos hipotecario, no entra en el examen de las mismas por cuanto según el acta de liquidación de saldo no consta que constituyan fundamento de la ejecución.

Y respecto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque estima que la cláusula es claramente desproporcionada para el consumidor, al prever el vencimiento anticipado del préstamo para caso de que se produzca el impago de cualquiera de las cuotas del cuadro de amortización previstas; en cuanto a las consecuencias de la misma concluye que tanto en el momento de producirse el vencimiento anticipado como en la actualidad resulta que las cuotas impagadas superan con creces los parámetros fijados por la jurisprudencia (Del acta de fijación del saldo se observa que el número de cuotas impagadas al dar por vencido el préstamo eran 17 y el capital dejado de abonar era de 1.587,15 €, alrededor de un 3,23% del capital), de manera que no queda otra que acordar la continuación de la ejecución; descartando que la nulidad de la cláusula pueda tener alguna eficacia en la presente ejecución.

La representación de la parte ejecutada interpone recurso de apelación insistiendo en primer lugar en la falta de capacidad de postulación de la parte ejecutante, que no compareció en el acto de la vista, ni tampoco su procurador, por lo que no puede tenérsele por comparecido y, por tanto, por efectuadas las alegaciones que hizo en dicho acto, denunciando infracción del art. 432 LEC. Insiste también en la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, comisiones por impago y gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de enero de 2014 aunque no constituyan el fundamento de la ejecución ni sirvan para determinar la cantidad exigible, conforme ha declarado esta Sala de forma reiterada, destacando además la obligación que tiene el juez a quo de efectuar un control de oficio de la abusividad de las cláusulas y más cuando están siendo solicitadas por la parte. Añade que procede igualmente descontar las cantidades que pagó como consecuencia de la cláusula de gastos y cuyo pago debía asumir la prestamista, que ascienden a la cantidad de 1.020,93 € conforme a los documentos afrontados a la escritura de préstamo, debiendo ser recalculado el importe de la deuda.

Interesa, a su vez, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que ha sido reconocida implícitamente por el juzgador por desproporcionada, solicitando el sobreseimiento de la ejecución dada la pérdida del inmueble como consecuencia de un expediente de ruindad realizado de oficio por el Ayuntamiento de Mollerussa e imponiendo a la ejecutante el pago de las costas causadas en la instancia ex art. 561 LEC.

La parte apelada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La apelante insiste en primer lugar en la falta de capacidad de postulación de la parte ejecutante, que no compareció en el acto de la vista, ni tampoco su procurador, por lo que considera que no puede tenérsela por comparecida y, por tanto, por efectuadas las alegaciones que hizo en dicho acto, denunciando infracción del art. 432 LEC.

Dado que se ha hecho valer a través del trámite de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC un motivo de índole formal o procesal, cuya revisión se pretende ahora en segunda instancia, y que no está expresamente previstos en el mencionado precepto, la primera cuestión que cabe considerar es si es posible hacer valer motivos procesales diferentes de los previstos expresamente en el art. 695.2 LEC a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

A tal respecto debe señalarse que la posición inicial de esta Sala había sido la de considerar que no cabía admitir otros motivos de oposición que los expresamente previstos en el art. 695 LEC; así se estimó en nuestros Autos nº 449, de 4 de diciembre de 2012, rec. 540/2011, y nº 102 de 18 de junio de 2015 ( rec. 191/2014), teniendo a la vista las particularidades de la regulación del proceso de ejecución hipotecaria y estimando que los motivos de oposición estaban tasados en dicho precepto.

No obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia no eran unánimes respecto a la admisibilidad de formular oposición por motivos procesales en el ámbito de la ejecución hipotecaria; así, cabe hacer mención al AAP Barcelona, sección 4, nº 32 de 1 de marzo de 2019, rec. 206/2018, que cita el Auto de la sección 13 esa misma Audiencia, de 20 de diciembre de 2012, donde se ponía de relieve que " (1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución"..."

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 462 de 24 de noviembre de 2014 (rec. 2962/2012) estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: " De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión "...a los solos efectos de la ejecución...", del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda."

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 39/2015, sección 1, de 2 de marzo (rec. 4219/2012) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: " En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada." Criterio que se ha mantenido en la más reciente STC, sección 3, nº 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014).

Conforme a las consideraciones expuestas, y teniendo a la vista la interpretación realizada por el TC, debemos concluir que es admisible que se planteen a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de oposición de índole procesal relacionados con los requisitos que debe examinar el Juez de oficio para autorizar el despacho a la ejecución.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y habiéndose resuelto dicho motivo razonadamente en el Auto apelado desestimando el mismo, con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LEC no es admisible el recurso de apelación.

En efecto, conforme a dicho precepto " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, solo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el Auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).

Dado que en el presente supuesto se alega como primer motivo de apelación la concurrencia del motivo procesal anteriormente enunciado, la consecuencia no puede ser otra que rechazar la posibilidad de que se invoque como motivo de apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 695-4º de la LEC, por lo que debe ser desestimado.

Resulta por tanto de aplicación la doctrina jurisprudencial pacífica que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el Órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso, por lo que procede examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida.

Al respecto STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título " La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial", expresa: " 1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión".

Considerando los argumentos expuestos, procede la desestimación del recurso en este extremo.

CUARTO.- Insiste el apelante a continuación en la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, comisiones por impago y gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de enero de 2014 aunque no constituyan el fundamento de la ejecución ni sirvan para determinar la cantidad exigible conforme ha declarado esta Sala de forma reiterada, destacando además la obligación que tiene el juez a quo de efectuar un control de oficio de la abusividad de las cláusulas y más cuando están siendo solicitadas por la parte. Añade que procede igualmente descontar las cantidades que pagó como consecuencia de la cláusula de gastos y cuyo pago debía asumir la prestamista, que ascienden a la cantidad de 1.020,93 € conforme a los documentos afrontados a la escritura de préstamo, debiendo ser recalculado el importe de la deuda.

Respecto a las cláusulas de comisiones por impago y gastos contenidas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos escrita el 7 de enero de 2014, el recurso no puede tener favorable acogida, no resultando procedente analizar en este procedimiento de ejecución hipotecaria la pretendida abusividad de dichas cláusulas desde el momento en que no constituyen el fundamento de la ejecución y que, según resulta del acta de certificación del saldo deudor, no se han aplicado en la liquidación, no incluyendo cantidad alguna por estos conceptos.

En este sentido, en nuestro reciente Auto nº 222/2022, de 19 de octubre, decíamos (en ejecución ordinaria, pero igualmente aplicable a la ejecución hipotecaria, como es ahora el caso) que: "Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, porque no estamos en un declarativo sino en un procedimiento de ejecución ordinaria, con motivos de oposición limitados, concretos y tasados, por expresa disposición legal.

La finalidad de la oposición a la ejecución es determinar si ha sido o no correctamente despachada, siendo éste el motivo por el que una interpretación uniforme y sistemática de lo previsto en los arts. 552 , 561-3 , 557-1-7 º y 695-1-4º de la LEC conduce a entender que la abusividad que puede invocar la parte ejecutada respecto de determinadas cláusulas contractuales (o que pudiera ser apreciada de oficio, ex art. 552 de la LEC ) debe limitarse a aquellas que han sido determinantes para la presentación de la demanda ejecutiva o para cuantificar la cantidad exigible puesto que una eventual abusividad de cualquier otra cláusula que no reúna uno de estos dos requisitos no tendría repercusión ni efecto alguno para la ejecución, dejando incólume el despacho de ejecución acordado. Precisamente por ello tanto el art. 564 de la LEC , en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 de la LEC para la ejecución hipotecaria, dejan abierta la vía del proceso declarativo para que la parte pueda instar la nulidad de cualquier otra cláusula que no haya sido fundamento de la ejecución o determinado la cantidad exigible, y por el mismo motivo tanto el art. 695 in fine como el art. 561 de la LEC , relativo al auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivos de fondo, establece que esta resolución se dicta "a los solos efectos de la ejecución", o como dice el art. 695, estos autos "circunscriben su efectos exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten", es decir, que carecen de efectos de cosa juzgada respecto a todas aquellas cuestiones que no tienen cabida en este tipo de procedimiento.

TERCERO.- Cierto es que, con la finalidad de extremar la protección y salvaguardar al máximo los derechos de los consumidores, hemos mantenido en esta Sala, en numerosas resoluciones, tanto en el seno de incidentes de oposición a la ejecución hipotecaria, como en los de ejecución ordinaria, de título no judicial, instados al amparo de los arts. 517 y 549 y siguientes de la LEC , y también en el juicio monitorio, que el hecho de que determinadas cláusulas contractuales que la parte ejecutada calificaba como abusivas no hubieran constituido el fundamento de la ejecución ni determinado la cantidad exigible no era óbice para poder examinarlas y, en su caso, apreciar su abusividad. Pues bien, a la vista de las alegaciones vertidas por la parte apelante debemos reconsiderar nuestro criterio, ajustándonos a los más recientes criterios jurisprudenciales del TJUE y del TS sobre la materia y, por derivación, a la línea seguida de forma generalizada por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, que de forma prácticamente unánime viene sosteniendo que tanto en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria ( art. 695-1-4º de la LEC ) como en el de oposición a la ejecución de título no judicial ( art. 557-1-7º de la LEC ) solo puede examinarse la eventual abusividad de las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible, debiendo quedar al margen de control en el proceso ejecutivo aquellas otras cláusulas ajenas a una y otra, esto es, que no han sido motivo del despacho de la ejecución ni han servido para cuantificar la deuda reclamada.

Tras la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el art. 552-1º de la LEC -referido a los recursos contra la denegación del despacho de la ejecución- establece que: "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1. 3.ª"

En cuanto a las causas de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales el art. 557 de la LEC dispone: "1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: [...] 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas".

Y el art. 561-1 de la LEC relativo al auto que resuelve la oposición por motivos de fondo establece:

"1 Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición (...)"

En cuando al procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 695-1 de la LEC establece las únicas causas de oposición que puede alegar el ejecutado y, entre ellas: "4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", disponiendo también que:

"3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

El Preámbulo de la referida Ley 1/2013 indica que las modificaciones introducidas en estos preceptos se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto C-415-11 , por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , modificaciones que afectan tanto al procedimiento de ejecución hipotecaria como al de ejecución de título no judicial, indicando el mismo Preámbulo que "El Capítulo III (que lleva por título "Mejoras en el procedimiento de ejecución") recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución (...)

Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (...)

De lo anterior resulta que las consecuencias jurídicas de la abusividad establecidas legalmente son las mismas en uno y otro caso, bien decretando la improcedencia de la ejecución o bien continuando el despacho sin aplicación de la cláusula considerada abusiva, esto es, reduciendo su cuantía, de lo que se infiere que las cláusulas cuya abusividad puede invocar la parte ejecutada como motivo de oposición deben afectar al objeto de la ejecución, sin que resulte procedente efectuar un examen abstracto de otras cláusulas que no cumplen tales exigencias, porque no afectan al despacho de ejecución ni inciden en la cuantía reclamada, resultando ajenas al procedimiento de ejecución.

Como decíamos anteriormente no hay que olvidar que, en sede de ejecución, no se trata de revisar todo el clausulado del contrato sino únicamente las cláusulas que afecten a la ejecución, pues como ya indicaba la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, de 7 de enero al referirse, en general, a las causas de oposición a la ejecución de títulos no judiciales "Se trata (...) de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. (...). "La Ley simplifica al máximo la tramitación de la oposición, cualquiera que sea la clase de título, remitiéndola, de ordinario, a lo dispuesto para el juicio verbal. Por otra parte, dado que la oposición a la ejecución sólo se abre por causas tasadas, la Ley dispone expresamente que el auto por el que la oposición se resuelva circunscribe sus efectos al proceso de ejecución...".

Lo anterior es predicable tanto en el supuesto del art. 695-1-4º como en el del art. 557-1-7º de la LEC , aunque éste último no contenga la misma precisión que aquél, por la propia naturaleza de incidente de oposición y la finalidad del mismo en uno y otro caso (la STS nº 576/2018 de 17 de octubre , indica que el contenido de uno y otro precepto viene a ser equivalente) y porque de lo contrario no tendrían sentido las previsiones del art. 561-1-3 de la LEC , que no se compadecen con la posibilidad de que el ejecutado pueda hacer valer como motivo de oposición todas aquellas cláusulas contractuales que considere abusivas (en algunos casos alegadas incluso de forma genérica e indiscriminada) al margen o con independencia de su efectiva incidencia en el despacho de la ejecución o en la determinación de la cantidad reclamada.

De acuerdo con lo anterior la oposición a la ejecución, formulada en los términos dichos, no será óbice para que, posteriormente, la parte ejecutada pueda interponer, si lo estima oportuno, una demanda de juicio declarativo ordinario ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, alegando la abusividad de esas otras cláusulas, ajenas al despacho de ejecución o a la cuantificación de la deuda y que, por tanto, no guardan relación con la deuda que es objeto de ejecución, porque al haber quedado imprejuzgadas no cabrá apreciar la excepción de cosa juzgada,

En aplicación de estos criterios suscribimos el razonamiento seguido en la SAP de Oviedo, sec. 4º de 15 de diciembre de 2021 (nº 147/2021), referida a una cláusula como la que aquí nos ocupa (comisión de apertura y de reclamación de posiciones deudoras), argumentando que:

"(...) unas y otras comisiones no han servido, directa o indirectamente, para determinar la cantidad reclamada. Y, siendo así, y como declaró la recurrida para la segunda, la oposición fundada en la naturaleza abusiva de esas cláusulas es inadmisible, supuesto que ninguna de ellas incide en el importe reclamado ( arts. 552 , 557.1 º, 561.1 , 3 ª y 695.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así lo ha declarado esta Sala en resoluciones como el auto de 13 de septiembre de 2021 , en el que se reiteraba el de 29 de octubre de 2020 , explicando que:

" En cuanto a las cláusulas relativas a la comisión de apertura, gastos de estudio e información y de gestión de reclamación de impagos que se consideran nulas por abusivas, el saldo deudor reclamado no incluye ninguna cantidad con fundamento en dichas cláusulas, por lo que no cabe plantear en este proceso de ejecución el carácter o no abusivo de las mismas.

Así es que, pese a las dudas que podría plantear la previsión legal del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que al establecer como una de las causas de oposición el que el título contenga cláusulas abusivas no hace ninguna concreción al respecto, a diferencia de lo que acontece, con relación al procedimiento de ejecución hipotecaria, en el artículo 695, que contempla como causa de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, tales dudas deben resolverse en el sentido de entender que dicha concreción resulta también aplicable en la ejecución ordinaria, como así se deduce de lo dispuesto a su vez por el artículo 561.1.3ª de la propia Ley, al que remite el artículo 552.1 sobre el sentido de la resolución a adoptar en ese control previo, cuando al señalar las consecuencias que conlleva la apreciación del carácter abusivo de una o varias cláusulas dispone que éstas serán, alternativamente, la improcedencia de la ejecución o el despacho de la misma sin la aplicación de tales cláusulas, coincidiendo así con las determinadas por el citado artículo 695, en su apartado 3, para la ejecución hipotecaria.

Por consiguiente, debiendo excluirse dichas cláusulas que no condicionan la ejecución del control de abusividad en el marco de este proceso, la cuestión queda imprejuzgada y podrá ser planteada en el juicio declarativo que corresponda".

Incidiendo en la misma idea, en relación con el tenor del art. 557-1-7º de la LEC , el Auto de la AP de Córdoba, sec. 1º, de 24 de noviembre de 2021 (nº 447/2021 ) indica que: " (...) la alegación como motivo de oposición de la existencia de cláusulas abusivas, tendría sentido si las mismas incidieran en el despacho de ejecución o en el saldo deudor reclamado, pues si nada se dice en artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a diferencia de lo que ocurre en el artículo 695 1.4 de la misma norma , no puede olvidarse que las causas de oposición no son un fin en sí mismo en cuanto declaración de nulidad de la existencia de cláusulas abusivas, sino un medio para conseguir la nulidad del despacho de ejecución o la exclusión de la aplicación de esas cláusulas, cosa que aquí no se concreta". (el subrayado es nuestro)

O como también dice el Auto de AP de Alicante, sec. 4ª, de 17 de diciembre de 2021 (nº 340/2021 ) refiriéndose a anteriores resoluciones de la misma Sala en las que " (...) ha resaltado la diferencia que en orden al control de abusividad presentan los procedimientos de ejecución respecto de los juicios declarativos, pues el objeto de la oposición a la ejecución no es una revisión de la regularidad del contrato para declarar en abstracto la validez o nulidad de sus cláusulas, sino que la eventual declaración de nulidad de alguna de ellas sólo será procedente en la medida en que su aplicación sea determinante de la pretensión ejecutiva a la que el demandado se opone, o, dicho en otros términos, que no ha lugar a pronunciarse sobre aquellas cláusulas que sean irrelevantes en el despacho de la ejecución". (el subrayado es nuestro)

Y el Auto de la AP de Barcelona, sec. 17ª, de 2 de febrero de 2022 (nº 32/2022 ) añade: "(..) Igualmente, así se prevé en el artículo 815.4 LEC , en sede de procedimiento monitorio (el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva).

No puede acogerse el argumento de la parte apelante de que, eliminando los costes para el prestatario derivados de la aplicación de estas cláusulas, se produciría una reducción de la deuda. El respeto a las normas procesales requiere que en este procedimiento sólo puedan examinarse las cláusulas que determinen la pretensión, o la cantidad exigible, y si el deudor considera que existen otras cláusulas en su contrato, que pueden ser declaradas abusivas, debe ejercitar la oportuna acción, por medio de demanda de acción individual de condiciones generales de la contratación".

A su vez, abundando en argumentos, el Auto de la AP de Palma de Mallorca, sec.3ª, de 8 de noviembre de 2021 indica: "(...) Siendo cierto que los tribunales tienen el deber de examinar, incluso de oficio, la eventual abusividad de las cláusulas que tengan incidencia en la controversia sometida a su consideración, esto no debe extenderse hasta una fiscalización general e indiscriminada de todas las estipulaciones integrantes del condicionado general incluyendo aquellas ajenas a lo que en el pleito se debate".

Y el Auto de la AP de Vizcaya, sec. 5ª, de 10 de julio de 2020 , concluye que el análisis de las cláusulas abusivas que la parte ejecutada alega como motivo de oposición a la ejecución "solo procede, ya de oficio por el Tribunal ya a instancia de la parte, a través de la oposición a la parte ejecutada, en el proceso de ejecución hipotecaria, únicamente, cuando se trate de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, de conformidad con el art. 695 nº 1 , 4ª LEC .

Limitación igualmente prevista para la ejecución ordinaria de cualquier otro título no judicial o arbitral tanto para el control de oficio ( art. 552 nº 1 LEC ) como para la oposición de la parte ejecutada ( art. 557 nº 1 , 7ª LEC ), al igual que cuando el control de oficio se da en los procesos declarativos, como ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 23 de enero de 2020 "

En el mismo sentido, entre otras muchas, podemos citar como resoluciones más recientes, que a su vez citan otras muchas anteriores, los Autos de la AP de Barcelona, sec. 1ª, de 29 de junio de 2020 ; la AP de Valladolid, sec. 3ª, de 8 de noviembre de 2021 ; AP de Valencia, sec. 9ª, de 22 de marzo de 2019 ; sec. 11ª de 9 y 17 de mayo de 2021 AP de Girona, sec. 1ª, de 27 de febrero de 2020 y de 28 de enero de 2022 ; AP de Ávila, sec. 1ª, de 17 de diciembre de 2020 , recogiendo el criterio de la SP de Valladolid en auto de 26 de noviembre de 2019 , y auto de la AP de Burgos, sec. 3ª, de 30 de septiembre de 2019 ; AP de Albacete, sec. 1ª, de 29 de junio de 2021 ; AP de Madrid, sec. 10ª. de 7 de febrero de 2022 ; AP de Tarragona, sec. 2ª, de 7 de febrero de 2022 : AP de Vitoria, sec, 1ª, de 23 de febrero de 2022 ; AP Barcelona, sec. 16ª, de 11 de marzo de 2021 , sec. 19ª, de 2 de julio de 2021 , sec. 1ª, de 14 de julio de 2021 y sec. 4ª de 29 de junio de 2022 .

Esta interpretación viene amparada por reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo (referidas a procesos declarativos ordinarios puesto que los de ejecución no tienen acceso al recurso de casación) en las que se declara que la apreciación de oficio de la nulidad, por abusividad, de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con consumidores, puede apreciarse en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero únicamente cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones planteadas por las partes.

En este sentido la STS nº 52/2020, de 23 de enero argumenta:

TERCERO.- Decisión del tribunal: el alcance de la apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

1.- No es preciso que se fije la doctrina jurisprudencial que se solicita por la recurrente, puesto que tal doctrina ya existe y ha sido fijada tanto por este Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

(...)

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]".

3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. (el subrayado es nuestro)

5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.

7.- Cuando el TJUE, en el fallo de su sentencia de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 , declaró que "corresponde al juez nacional señalar de oficio, en sustitución del consumidor en su condición de parte demandante, el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, tan pronto como disponga de los elementos de Derecho y de hecho necesarios para ello", fue en respuesta a una cuestión prejudicial en la que, según se precisa en el apartado 33 de la sentencia, "[...] por lo que respecta a la apreciación de oficio de cláusulas abusivas por el juez nacional, [...] el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si está facultado, incluso obligado, a apreciar el posible carácter abusivo de cláusulas que no hayan sido invocadas por el consumidor en apoyo de su pretensión , en su condición de parte demandante" (énfasis de cursiva añadido). Por tanto, el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión.

(...)

9.- De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor. (el subrayado es nuestro)

(...)

13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.".

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 242/2021, de 4 de mayo de 2021 .

Así lo indica también la STJUE de 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 ), cuando declara que:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.

2) El artículo 4,apartado 1,y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas otras cláusulas".

En similar sentido, la STJUE de 4 de junio de 2020 (recurso 495/2019) referida al alcance de las funciones del juzgador en cuanto al control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales en los supuestos de incomparecencia del consumidor, argumenta que este Tribunal ha precisado que el principio dispositivo y el principio ne ultra petita podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13 , a ignorar o sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, considerando que en el asunto en que se planteó la cuestión prejudicial no se producía tal circunstancia, porque lo que se planteaba era la posibilidad de examinar aquellas cláusulas contractuales en las que el profesional que inició el procedimiento había basado su pretensión y que constituían, por tanto, el objeto del litigio.

CUARTO- En el supuesto que nos ocupa es evidente, a tenor de la liquidación aportada con la demanda ejecutiva, que la cláusula relativa a los intereses moratorios ha influido en la cantidad exigible, por la que se ha despachado ejecución, y por ello el juzgador de instancia la analiza, apreciando su abusividad y estableciendo las consecuencias procedentes, conforme a lo previsto en el art. 561-1. 3º de la LEC .

No cabe decir lo mismo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, porque no ha fundamentado la ejecución y tampoco incide en la cantidad exigible y asi lo indica el auto recurrido, que no cuestiona la recurrente, siendo suficientemente elocuente su alegato cuando indica que solo solicita que se declare la nulidad de la cláusula y, como consecuencia de ello, únicamente que se tenga por no puesta.

Por tanto, sus argumentos no pueden ser atendidos. Hay que recordar que las posibilidades de alegación y de defensa no son las mismas en un procedimiento declarativo que en uno de ejecución, por lo que no es posible establecer la equiparación que pretende la recurrente, debiendo incidir en que el auto que pone fin a este incidente únicamente despliega efectos en esta ejecución, pudiendo ejercitar la parte las acciones declarativas que considere procedente para instar la nulidad de las cláusulas que considere abusivas, solicitando las consecuencias de dicha nulidad."

De acuerdo con estos criterios no cabe acoger las alegaciones del recurrente sobre las cláusulas de comisión por impagos y gastos de constitución, por lo que el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Diferente es la solución que debe darse en cuanto a la cláusula de intereses de demora contenida en el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos conforme a lo resuelto por esta Sala en el reciente Auto de 20 de mayo de 2024, nº 136/2024, analizando un supuesto análogo al de autos.

La cláusula en cuestión establece un interés de demora del 20%, el cual supera con creces los dos puntos de diferencia con el interés remuneratorio, que determina su nulidad conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sin embargo, la ejecutante sostiene en su escrito de demanda ejecutiva que no ha aplicado dicha cláusula en la determinación de la cuantía exigida por cuanto "ha aplicado para el interés de demora el tipo remuneratorio, conforme lo establecido en la jurisprudencia del TS, a los efectos que no sean declarados abusivos".

No puede coincidir la Sala con tal afirmación. La ejecutante acepta la nulidad del tipo de interés moratorio pactado y concluye que debe estarse a la doctrina del TS que cita expresamente, que establece que desde el momento en que se incurre en mora debe continuar meritándose únicamente el interés remuneratorio.

No obstante, si se examina la liquidación del saldo aportada junto a la demanda puede comprobarse como los importes que se reclaman por las cuotas impagadas constan en una tabla, en la que se diferencia una columna para el "capital" de cada cuota y otra para los "intereses ordinarios" de cada una. Conforme a la doctrina del Supremo está claro que pueden reclamarse los intereses remuneratorios de cada cuota, pues éstos no están afectados por la nulidad del tipo moratorio.

Pero, seguidamente, la tabla incluye una tercera columna con la indicación "intereses posteriores", con un doble asterisco que remite a una nota a pie de página con la indicación "Intereses posteriores calculados únicamente sobre el capital".

Así, lo que hace la parte es reclamar el importe de todas las cuotas, cuotas que ya incluyen el interés remuneratorio, y pese aceptar la nulidad del tipo de interés moratorio, seguidamente aplica, desde el momento en que se incurre en mora, un interés adicional que por mucho que se calcule al tipo remuneratorio opera como un interés moratorio. Esto es, la interpretación que la ejecutante pretende de la doctrina del Tribunal Supremo es que declarada (o en este caso aceptada) la nulidad del interés moratorio, éste pueda continuar meritándose, pero conforme al tipo remuneratorio. Y, esto es importante, no respecto al principal que se da por vencido anticipadamente, sino sobre las cuotas ya vencidas.

Interpretación que no podemos compartir pues la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula contractual es que deje de producir cualquier efecto y sin posibilidad de integración. Es cierto que el TS indica que desde el momento en que se incurre en mora debe continuar meritándose el tipo remuneratorio, pero en ningún caso que la cláusula de interés de demora pueda continuar produciendo efectos y reducida al tipo remuneratorio pues ello es contrario a lo que el Tribunal Supremo denomina "prohibición de la reducción conservadora del tipo de 'interés moratorio".

En tal sentido se pronunció este Tribunal en Auto nº 7/2018, de 25 de enero, disponiendo:

SEGUNDO.- Procede mantener la decisión adoptada en la resolución recurrida sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio pactada, por ajustarse a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas abusivas integradas en los contratos con consumidores y, singularmente, en los préstamos hipotecarios en que la garantía la constituye la vivienda habitual, debiendo recordar la doctrina jurisprudencial sobre la materia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo, de la que son claro exponente las sentencias de Pleno del TS nº 705/2015, de 23 de diciembre , y 363/2016, de 3 de junio. La primera de ellas considera que procede extender a los intereses de demora en préstamos hipotecarios el criterio establecido en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los interese de demora en préstamos personales y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, manteniendo la declaración de nulidad por abusivo del tipo fijado en el préstamo hipotecario del BBVA al 19% y, aplicando el mismo criterio establecido para los préstamos personales, considera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

El mismo criterio reitera la sentencia del Pleno 364/2016, de 3 de junio , en la que también se analiza una cláusula de intereses de demora incluida en un préstamo hipotecario concertado en el año 2004 entre un particular y BBVA para la adquisición de la vivienda habitual, ampliándose en 2005. Argumenta esta sentencia, refiriéndose a las pautas establecidas en resoluciones anteriores para determinar si una cláusula es abusiva y, en concreto, al límite introducido por la Ley 1/2013 al modificar el art. 114 de la LH (Fundamento de Derecho Segundo, punto 5 y siguientes) que "...Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): "el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU . [...] "Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal".

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): "[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]" (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo.

Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad. En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios. "(E)l art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.

Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ). Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento...."., Añadiendo más adelante, ya en relación con los préstamos con garantía hipotecaria, que : "En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual". Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos..." La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado ha de comportar el rechazo de las alegaciones de la apelante puesto que suponiendo en este caso el interés moratorio pactado en la cláusula sexta, tipo nominal anual resultante de añadir 6 puntos porcentuales al tipo de interés nominal ordinario vigente al producirse la demora, un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, dicho interés de demora debe considerarse abusivo, lo que determina la estimación del recurso en este extremo

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión subsidiaria de efectuar nueva liquidación aplicando el interés legal del Art 1108 CC o el previsto en el art. 576 de la LEC , por la reiterada doctrina jurisprudencial que descarta tajantemente dicha posibilidad, según lo expuesto en el último párrafo antes transcrito de la STS 364/2016 y lo que se indica a continuación en la misma sentencia, cuyo Fundamento de Derecho Tercero se refiere a esta cuestión, con el siguiente contenido:

"TERCERO.- Consecuencias de la declaración de abusividad

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

"Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

La doctrina jurisprudencial que emana de estas resoluciones del Tribunal Supremo en lo que se refiere a las consecuencias de la declaración de abusividad (265/2015 de 22 de abril , 705/2015 , 79/2016 y 364/2016 ) ha generado diferentes interpretaciones en la jurisprudencia menor, habiendo planteado el propio Tribunal Supremo, mediante ATS, Pleno, de 22 de febrero de 2017 , cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, acerca de la compatibilidad entre la referida Directiva 13/93/ CEE y la doctrina del TS sobre las consecuencias de declaración de abusividad de estas cláusulas de intereses moratorios. En este auto de 22-2-2017 el Tribunal Supremo indica en varios apartados que si la cláusula contractual es nula, la consecuencia es que el recargo abusivo debe eliminarse por completo, sin que proceda integrar la cláusula contractual ni aplicar un interés de demora reducido a un tipo no abusivo, refiriéndose únicamente a la no eliminación del interés remuneratorio en tanto que representa la retribución al prestamista por la disponibilidad del dinero prestado. Pero ello no comporta que lo procedente sea sustituir el interés de demora por ningún otro, por lo que, en definitiva, debe rechazarse la petición de la recurrente y mantener lo acordado en la resolución recurrida.

La argumentación anterior la hemos reiterado en Auto nº 216/2023, de 18 de septiembre, disponiendo:

"PRIMERO.- La única cuestión que se plantea en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, CAIXABANK SA, es la relativa a las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad, por abusividad, de la cláusula de intereses moratorios del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 2 de mayo de 2002.

La ahora recurrente solicitó en primera instancia aclaración sobre lo dispuesto en el Auto que es objeto de este recurso, siendo rechazada su solicitud. Se trata de una cuestión sobre la que se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, manteniendo la doctrina que declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios cuando éstos sobrepasan en dos puntos a los remuneratorios, sin posibilidad de sustitución, moderación o integración de la cláusula nula, de forma que deberá tenerse por no puesta y no podrá producir efectos jurídicos, lo que no implica que no sigan devengándose los intereses remuneratorios.

Reiterando la doctrina jurisprudencial sobre la materia dice al respecto la STS nº 63/2019, de 31 de enero de 2019 :

"1.-Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,

2.-La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre , en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia. Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.

La primera solución no es correcta. Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero. Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

3.-La citada sentencia 671/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente:

(i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 yC-487/13, caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato".

La resolución recurrida no se ajusta debidamente a estos criterios pues, según se argumenta en el Razonamiento Tercero, se descarta el devengo del interés remuneratorio, remitiéndose a lo previsto en el art. 1.100 y siguientes del Código Civil . Por tanto, procede estimar el recurso, debiendo estar a la doctrina jurisprudencial expuesta, tal como sostiene la recurrente".

En conclusión, procede estimar el recurso de apelación en este extremo, declarando la nulidad de la cláusula intereses de demora contenida en el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos y, como consecuencia de lo anterior, procede descontar de la reclamación efectuada en la demanda la cantidad de 8,33 € incluida en la liquidación del saldo en concepto de intereses posteriores.

SEXTO.- A continuación interesa el apelante la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que ha sido reconocida implícitamente por el juzgador por desproporcionada, solicitando el sobreseimiento de la ejecución dada la pérdida del inmueble como consecuencia de un expediente de ruindad realizado de oficio por el Ayuntamiento de Mollerussa.

Así las cosas, hay que recordar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha decidido en su Sentencia del Pleno, 463/ 2019, de 11 de septiembre, Recurso (CIP) 1752/2014 sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019. En la misma y por unanimidad, se ha pronunciado acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al TJUE y lo resuelto por éste, lo que deja fuera de debate la cuestión relativa a la suspensión del presente procedimiento de ejecución.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala 1ª del TS entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala 1ª del TS en la comentada Sentencia, ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Por último, la Sala facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

A tal efecto debe de recordarse cuál es el contenido del artículo 24 de la LCCI y que señala que:

"Artículo 24. Vencimiento anticipado.

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario."

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida en autos, Cláusula 6.BIS.1 a) del contrato de préstamo hipotecario suscrito, donde se permite dar por vencido anticipadamente la totalidad del préstamo en caso que la parte prestataria no satisficiera al menos 3 plazos mensuales, ya sea capital del préstamo, sus intereses ordinarios y moratorios, sin cumplir el prestatario su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el prestatario ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses y cualquier otra obligación dineraria esencial contraída por el prestatario con el Banco en virtud del presente contrato, se aprecia que no supera los estándares establecidos por la jurisprudencia del TS, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), por lo que, debe reputarse nula por abusiva.

De hecho, el juzgador en la resolución recurrida ya reconoce que la cláusula es claramente desproporcionada para el consumidor, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativamente hablando, pero no declara la nulidad de dicha cláusula al considerar que la misma no tiene eficacia alguna en la presente ejecución.

Declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por abusividad, por lo que se refiere a las consecuencias de tal declaración, en el caso aquí enjuiciado el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de enero de 2014, por un capital de 49.000 € y con una duración de 38 años, se dio por vencido el 1 de julio de 2020 por el impago de un total de 17 cuotas de amortización e intereses, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, constando que no se ha entregado la posesión de la finca objeto de ejecución.

Aplicando los criterios orientadores del TS antes mencionados, nos encontramos con que la declaración de vencimiento anticipado sí cumplió los requisitos del Art. 24 LCCI, porque de la liquidación practicada se desprende que se adeudaban un total de 17 cuotas por amortización de capital e intereses ordinarios, de febrero de 2019 a junio de 2020, cuyo importe total, que asciende a un total de 1.578,15 €, supera además el 3% del capital del préstamo, de modo que conforme a la doctrina del TS debe de llevarnos a considerar que estamos ante un incumplimiento de especial gravedad cuya consecuencia ha de ser, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la continuación del procedimiento hipotecario, confirmando la resolución recurrida en este extremo

Lo expuesto determina que proceda estimar parcialmente el recurso, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato de préstamo hipotecario objeto de autos, confirmando, sin embargo, la consecuencia derivada de dicha nulidad que establece el juzgador, que es la continuación de la ejecución.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente el recurso y con ello parcialmente la oposición a la ejecución, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni en esta alzada ( Art. 398 en relación con el Art 394.2 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente,