Auto Civil 301/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 948/2022 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y Dos de los de Madrid, se alza el apelante DON Noelia alegando que discrepa de la interpretación que manifiesta el Juzgador de primera instancia en su fundamento de derecho primero, porque la existencia de cláusulas abusivas y su grado de gravedad deben determinar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la entidad PROMONTORIA LEZAMA DESIGNATED ACTIVITY COMPANY formulando demanda de ejecución de bienes hipotecados contra DON Noelia, en base en síntesis a los siguientes hechos:

1º.- Que, en virtud de escritura de cesión de crédito hipotecario otorgada el 17 de diciembre de 2020 ante el Notario IGNACIO PAZ-ARES RODRÍGUEZ con nº 2.877 de protocolo, KUTXABANK S.A. Y CAJASUR BANCO S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL cedieron la titularidad del crédito que ostentaba frente a Noelia, a la entidad PROMONTORIA LEZAMA DESIGNATED ACTIVITY COMPANY lo que supone que desde dicha fecha PROMONTORIA LEZAMA DAC, quedó subrogada en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho crédito, habiendo inscrito la garantía que lo asegura a su favor en el Registro de la Propiedad.

2º.- Con fecha 23 de abril de 2004, ante el Notario de Madrid, D. GERARDO DELGADO GARCÍA, y bajo el número 1.422 de su protocolo, se formalizó ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO entre CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA (CAJASUR) y Noelia, por la que la CAJA le concedía la cuantía de CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000,00.-€).

3º.- El demandado ha impagado los recibos girados por el Banco que se relacionan en el acta notarial de fijación de saldo deudor, razón por la cual está legitimada para reclamar la totalidad de cuanto se le adeuda y que asciende a la suma de CIENTO DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE EUROS Y VEINTISIETE CÉNTIMOS (102.429,27.-€), según el desglose que sigue:

OCHENTA Y SIETE MIL SESENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (87.062,97.-€) importe del capital pendiente.

SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y CATORCE CÉNTIMOS (7.379,14.-€) importe de los intereses ordinarios.

SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS Y DIECISEIS CÉNTIMOS (7.987,16.-€) de intereses de demora.

A esta pretensión se opuso DON Noelia alegando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, añadiendo que las condiciones generales del contrato son abusivas y vulneran la legislación protectora de los consumidores, tratándose de un contrato de adhesión, resultando que los intereses que se aplican y las penalizaciones son abusivas.

Tras los trámites legales oportunos se dictó auto desestimando la oposición con expresa condena en costas al ejecutado.

TERCERO.- Insiste el recurrente en que olvida el Juzgador que no se ha realizado una valoración de oficio de las cláusulas abusivas, ni en el declarativo ni en la ejecución, incumpliendo una de las exigencias básicas impuestas por la legislación europea y nacional de protección de los consumidores, entendiendo que el Juzgador de oficio debe valorar todas las cláusulas abusivas, discrepando de la argumentación del auto recurrido en que solo procede analizar o revisar la cláusula de vencimiento anticipado, porque en el escrito de oposición también enumeró como cláusulas abusivas los intereses moratorios, y en la vista, denunció también como abusiva los gastos. Y añadía que se establece una comisión de apertura, así como un interés de demora del 19% en la cláusula sexta, que la cláusula sexta bis recoge la resolución anticipada por cuaqluier incumplimiento, que la cláusula novena obliga a aceptar un seguro impuesto por la acreedora, igual que la cláusula suelo, que la cláusula decimotercera establece que se renuncia a la notificación para la cesión del crédito.

Lo primero que debe tenerse en cuenta a la hora de analizar la posible abusividad de cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de autos, es que ese análisis se está llevando a cabo en el marco de un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, según el cual "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", es decir, este incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas, sino sólo aquéllas que constituyan el fundamento de la ejecución, o bien hayan determinado la cantidad exigible.

En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4 LEC, sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual, que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

CUARTO.- Así, y en relación a la nulidad o no de la cláusula de vencimientoanticipado de forma reiterada se viene entendiendo que no es nula per se sino que debe ser examinada en relación al caso concreto.

La Cláusula Sexta Bis de la escritura de préstamo hipotecario es del tenor literal siguiente:

"BBK podrá dar por vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura.

b) Por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal, intereses ordinarios o intereses de demora.

c) Si la Entidad acreedora se era obligada a satisfacer cualquier pago de los que pactan en la estipulación Octava (Créditos Conexos)............

Así la doctrina legal recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2009 declara " la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes". La validez de dichas cláusulas se recoge también en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2008 al señalar "existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo".

Esta jurisprudencia ha sido matizada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la unión Europea en sentencia de 14 de marzo de 2013 que señala, que corresponde al juez nacional comprobar especialmente, si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento de una obligación esencial, y si dicho incumplimiento tiene carácter grave respecto a la duración del contrato y su cuantía.

Ahora bien el criterio de esta Sala se ha visto modificado en virtud de la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) que señala: " El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso deese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

"6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

En base a esta jurisprudencia del TJUE este Tribunal, entre otros en auto 68/17 de 10 de marzo de 2017, ha venido a declarar "Los alegatos de la parte apelante referidos a la cláusula de vencimiento anticipado, invocando el incumplimiento grave del prestatario, es decir, el impago de una parte significativa del importe a devolver del préstamo, cual acontece en el caso de autos, como sentencias del TS de fechas anteriores a resoluciones del TJUE al respecto, en modo alguno pueden ser acogidos pues olvidan lo ya razonado por la Juez a quo: la cláusula abusiva por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes -cuál es la acordada entre las partes litigantes- no pierde tal condición por el mero hecho de no aplicarse la misma ( Auto TJUE 11.6.15 )".

Viniendo entendiendo que la cláusula de vencimiento anticipada en aquellos contratos de préstamo, como el examinado en este proceso, en el que se prevé la facultad de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo, o por el incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, con independencia de las cuotas que se hubieran impagado a la presentación bien de la demanda, es nula toda vez que permite el vencimiento anticipado sin que se prevea dicho vencimiento por un incumplimiento grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, cuando dicha revisión contractual se impone por la entidad prestamista sin que contemple más que un incumplimiento parcial.

Y la redacción de la misma nos indica claramente, conforme a los criterios expuestos, que no prevé un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo para declarar el vencimiento anticipado, pues basta el impago de una sola cuota de las 360 previstas para que se declare ese vencimiento y la consiguiente obligación de la prestataria de abonar toda la deuda, perdiendo el derecho al plazo. Así, la respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 82.1 y 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y no es óbice para la apreciación del carácter abusivo el hecho de que la cláusula no haya sido aplicada por el banco estrictamente. Así lo ha declarado el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13):

[...] cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En el mismo sentido, STJUE de 26 de enero de 2017 ".

De acuerdo con la doctrina expuesta ha de entenderse que la citada clausula es nula, toda vez que no prevé que la facultad de vencimiento anticipado por parte de la entidad bancaria se justifique y tenga su fundamento en un incumplimiento grave y esencial del prestatario, sino que la faculta a instar el vencimiento anticipado, ante un incumplimiento parcial y limitado, y por lo tanto la citada clausula no reúne los requisitos que la jurisprudencia citada exige para que dichas clausulas puedan entenderse válidas.

QUINTO.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 que vino a establecer "Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso desupresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

Por su parte la STS de 11 de septiembre, núm. 463/2019, en cuanto a la incidencia o efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en los procesos en trámite en su fundamento de derecho OCTAVO, punto 10 viene a establecer "Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de La facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia". Trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Y en el apartado 11 del fundamento de derecho OCTAVO de la sentencia citada se viene a señalar " 11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nuevademanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)".

El art. 24 LCCI señala que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Este Tribunal de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, núm. 463/2019, entiende que debe examinarse en cada caso concreto, si se dan o no los presupuestos, señalados en el fundamento de derecho anterior a fin de si procede acordar el sobreseimiento del proceso, o su continuación.

En los autos de que trae causa este recurso de apelación se dio por vencido el préstamo hipotecario con fecha 17 de diciembre de 2020, según el acta notarial de liquidación del saldo deudor de fecha 27 de octubre de 2021, con posterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, que entro en vigor el 15 de mayo de 2013.

Así pues, lo que debemos analizar es en qué supuesto de los mencionados nos hallamos en este caso. Pues bien, la demanda de ejecución hipotecaria fue presentada el noviembre de 2021, habiéndose declarado vencida la deuda, según se refleja en el documento notarial aportado de fecha 27 de octubre de 2021, el día 17 de diciembre de 2020, acreditándose en ese momento el impago de 98 mensualidades, por el importe sumado de 43.092,67 euros, cuotas que ya entonces representaban el 41,435% del capital del préstamo (104.000 euros).

Se superan pues el 3% del capital concedido, cumpliéndose las pautas establecidas por el Tribunal Supremo para continuar con la presente ejecución.

SEXTO.- Por lo que se refiere a los intereses moratorios, la Cláusula Sexta del Contrato dice:

" En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora un interés nominal anual del 19%, que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio , sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán con la misma periodicidad y forma de los intereses ordinarios.

Si en algún momento de la vida del préstamo el tipo de interés ordinario fuera superior al de demora, se aplicará el ordinario como tipo de demora.

El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que BILBAO BIZCAIA KUTXA se viera obligada a satisfacer, por razón de los conceptos conexos que en relacionan la estipulación Octava".

El auto que es objeto del presente recurso de apelación afirma con respecto a cláusulas que fija los intereses de demora que "No procede analizar otras cláusulas. El examen de oficio del título de ejecución para expulsar cláusulas abusivas efectivamente aplicadas se efectuó en el momento procesal previsto en el art. 552 de la LEC , antes de dictar orden general de ejecución por auto de 31 de enero de 2022. En ese momento se detectó que las cláusulas de interés de demora (tipo de interés del 19%) y de vencimiento anticipado por impago eran potencialmente abusivas. Sin embargo, no se apreció de oficio su abusividad al no haber tenido ninguna de ellas aplicación. Explica el fundamento sexto del citado auto que las cláusulas de interés de demora y de vencimiento anticipado han sido sustituidas por disposiciones legales, lo que excluye el control de abusividad ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE y art. 4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril ). La cláusula de interés de demora se debe entender sustituida por el art. 114 de la LH o por el art. 25 de la Ley 5/2019 al aplicar el ejecutante un tipo de interés de demora inferior al que autorizan estos dos preceptos. Concretamente aplica 2 puntos sumados al tipo de interés ordinario y está facultado para sumar hasta 3 puntos..." ; y sigue afirmando que " Tampoco se ha aplicado la cláusula de gastos, impugnada extemporáneamente por el opositor en la comparecencia. La cláusula de gastos no se integra en la pretensión del ejecutante. El examen del acta notarial de fijación de saldo acompañada a la demanda ejecutiva (documento núm. 4) permite apreciar que el crédito reclamado de 102.429,27 euros obedece exclusivamente a los conceptos de capital (87.062 euros), intereses ordinarios (7.379,14 euros) e intereses de demora calculados al tipo de interés ordinario (7.987,16 euros). Y es precisamente por estos conceptos y cantidades por las que el auto de 31 de enero de 2022 acordó despachar ejecución. Por tanto, el ejecutante no reclama gasto alguno susceptible de ser detraído de su crédito por resultar improcedente".

La cláusula de intereses de demora es claramente abusiva, y aunque efectivamente no se aplicó un interés del 19%, conforme a lo pactado en el préstamo, se aplicó el interés remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales.

La cuestión ha sido resuelta por el Auto de este mismo Tribunal de fecha 28 de septiembre de 2022, al establecer lo siguiente:

" CUARTO: Intereses de demora

En el auto apelado se declara la nulidad por abusivos respecto de los intereses moratorios pactados en la escritura al 20,5%, aunque la ejecutante no los haya aplicado, pues como consta en el cuadro de cuotas impagadas (folios 156 y ss.) se repercuten intereses de demora por el 12% y 10,50%.

Hemos de mantener la abusividad de la cláusula pues supera con creces los dos puntos, respecto de los intereses remuneratorios, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Al respecto hemos de traer a colación la STS Pleno 3 de junio de 2016 recurso 2499/2014 " 4. - Control de contenido de la cláusula de intereses. La cláusula 6ª del préstamo hipotecario respecto del que se juzga su carácter abusivo, fija un interés de demora del 19%.

En la sentencia 265/2015, de 22 de abril, razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): "La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario."

También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: "es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta"".

De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es "el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento".

5.- Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el TJUE ha establecido unas pautas: "En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).

"El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).

"Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo".

Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero.

Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que "no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago". Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal.

Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): "el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la "imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones", en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. [...] "Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal".

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): "[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]" (apartado 33).

6. - La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo.

Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo. Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero, con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

"(El art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado" (sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero).

Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril, llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: "en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

"La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

"La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

TERCERO Consecuencias de la declaración de abusividad

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : "Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada"

Por lo tanto, procede desestimar los motivos de apelación referidos a la nulidad de intereses de demora pactados (por abusivos) al 20,5 % por la desproporción con el interés remuneratorio (así se comprueba en el cuadro de cuotas impagadas, folios 156 y ss.) y ello, conforme a la doctrina jurisprudencial trascrita, aunque la ejecutante los haya limitado al artículo 114.3 Ley Hipotecaria , empero, la consecuencia de la abusividad es que sólo se devengarán los remuneratorios, tal y como señala la Sentencia nº 79/2016 Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 Recurso: 2211/2014 y la ya citada STS 3 de junio de 2016, recurso 2499/2014 ".

En efecto, como se desprende del acta de fijación de saldo, el interés de demora que se aplicó no fue el 19% conforme a lo pactado en el préstamo, sino que se aplicó el interés remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales, conclusión que debe ser revocada, en el sentido de declarar la nulidad de la Cláusula Sexta del contra de préstamo hipotecario, y como consecuencia de la abusividad, solo devengarán los intereses remuneratorios.

Por lo que se refiere a las demás cláusulas mencionadas en el escrito de interposición del recurso de apelación, como son las cláusulas relativas al seguro, a la notificación de la cesión del crédito y la referida a los gastos y cláusula suelo, no han sido fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible, por lo que ninguna incidencia tienen en la presente ejecución.

Por último, incide el recurrente en que en el momento de la vista se denegó la entrega de un documento que acreditaba su situación de desempleo, y que era necesaria su admisión tanto para acreditar su vulnerabilidad económica como para entender la imposibilidad del pago de cuotas, reproduciendo mediante el escrito de formulación del recurso de apelación la indefensión que le produjo; tal pretensión también está abocada al fracaso, puesto que si la parte estimaba imprescindible la admisión de dicho documento, debió solicitar la práctica de prueba en esta alzada, lo que en modo alguno verificó.

SEPTIMO.- .Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.