Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 822 / 2011 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD . PROVINCIAL SECCION N . 11
MADRID
AUTO : 00050 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA CIVIL
AUTO Nº
Rollo : RECURSO DE APELACION 822 / 2011
Ilmos . Sres . Magistrados :
D . ANTONIO GARCÍA PAREDES
D . FELIX ALMAZAN LAFUENTE
Dª . MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid , a veinticuatro de Enero de dos mil trece .
Visto en grado de apelación ante esta Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid , los Autos de
EJECUCION FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL 1 . 991 / 2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 73 de esta capital , a los que ha correspondido el Rollo 822 / 2011 , en los que aparece como parte apelante
la mercantil INVER - BAM NOU MILLENI , S . L . , representada por el Procurador Sr . Rodríguez García , sobre
ejecución de laudo arbitral , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo . Sr . D . FELIX ALMAZAN LAFUENTE .
I .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida .


PRIMERO . - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de los de Madrid , en fecha veinte de Octubre de dos mil diez , se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : < < SSª ACUERDA : NO ADMITO A TRÁMITE la demanda de ejecución formulada por el / la Procurador D . ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA en nombre y representación de INVER - BAM NOU MIL . LENI , S . L . , contra Dª . Alicia , por lo que deniego el despacho de la ejecución solicitado .

Archívense las actuaciones .

Llévese el original al libro de autos definitivos y sentencia y expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones > > :

SEGUNDO . - Notificado el mencionado auto , contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte ejecutante , alegando cuanto estimó pertinente , que fue admitido .

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal , se señaló para llevar a efecto la deliberación , votación y fallo del mismo cuando por turno le correspondía y celebrada la misma , quedó concluso para resolución .



TERCERO . - En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales , salvo el plazo para dictar la presente resolución , que no lo ha sido por la acumulación de asuntos .

Fundamentos

PRIMERO . - Por la mercantil INVER - BAM NOU MILLENI , S . L . , representada por el Procurador Sr .

Rodríguez García , se presentó demanda de ejecución de laudo arbitral contra DOÑA Alicia , respecto del laudo dictado el 18 de Noviembre de 2 . 009 en el procedimiento arbitral seguido por la institución arbitral Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad , en virtud de la sumisión pactada por las partes en contrato de arrendamiento de vivienda , disponiendo el expresado Laudo declarar resuelto dicho contrato por falta de pago de la renta , y condenando a la demandada al desalojo del inmueble así como al pago de 2 . 340 euros correspondientes a las rentas y gastos impagados , más 13 ' 33 euros por cada día que transcurra hasta la recuperación de la posesión por el arrendador , con expresa condena en costas por importe de 153 ' 30 euros .

Referida demanda de ejecución fue inadmitida a trámite por auto de 20 de Octubre de 2 . 010 , al considerar el Juzgador de instancia , que la materia arrendaticia no es disponible al estar sometida a normas imperativas e identificar esas normas con el orden público , resolución ante la que la parte solicitante de la ejecución formula el presente recurso de apelación , basándose , fundamentalmente en que existe una habilitación legal del arbitraje en materia arrendaticia , como se desprende del Preámbulo de la LAU 1994 , del artículo 39 de la misma ( luego derogado por la LEC 2000 ) , y del artículo 2 de la vigente Ley de Arbitraje , siendo ejecutable el laudo en cuestión , señalando que se ha ofrecido a la arrendataria la posibilidad de enervar la acción .



SEGUNDO . - Refiriéndonos a la cuestión debatida , hemos dicho en nuestro auto de 8 de Septiembre de 2 . 011 : ' Desde una perspectiva general , la introducción del arbitraje en la esfera jurídica de los arrendamientos de vivienda ha sido un intento recurrente en la legislación española cuyo éxito o fracaso ha estado condicionado por el distinto grado de aceptación que el arbitraje ha tenido en la doctrina y en la jurisprudencia .

En la actualidad nos encontramos con que en la Ley de Arbitraje de 2003 sólo se excluye de su aplicación el arbitraje en materia laboral y , por contra , se incluye dentro de su ámbito ' las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho ' ( art . 2 . 1 ) .

Por otro lado , en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , en su redacción original , permitía en su artículo 39 . 5 el sometimiento a arbitraje de las controversias que pudieran surgir en materia arrendaticia . Y no parece que la derogación de estos preceptos por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 tuviera como finalidad la remoción del arbitraje del ámbito arrendaticio , sino más bien la finalidad de reunificación de los distintos procesos diseminados por leyes especiales . De modo que no es ilógico concluir que en nuestro ordenamiento jurídico más reciente el legislador ha visto con buenos ojos la inclusión de la materia arrendaticia en el ámbito del arbitraje .

Sin embargo , como también es de reconocer el carácter tuitivo que tradicionalmente ha tenido en España la normativa arrendaticia ( aunque cada vez menos tuitivo , al menos para el arrendatario que ve cómo se reforman leyes procesales para la agilización de los desahucios y la ejecución de los lanzamientos ) , la cuestión que se plantea desde algunos sectores - como reparo a la introducción del arbitraje en los arrendamientos - es el carácter imperativo de las normas que rigen el arrendamiento de viviendas .

Aunque algunos pronunciamientos judiciales identifiquen norma imperativa con orden público , o norma imperativa con contenido indisponible , la doctrina actual - a partir de la LAU 1994 - tiende a mantener la idea de la arbitrabilidad de los derechos arrendaticios . Y la doctrina jurisprudencial matiza también de una manera importante lo que debe entenderse por norma imperativa . Así , tiene establecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril de 1995 , 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006 que el negocio jurídico convenido entre las partes no podría quedar afectado por el límite de la autonomía privada , libertad contractual que establece el artículo 1255 bajo la expresión ' orden público ' . Concepto de gran dificultad e imprecisión , que no es exactamente coincidente con el de norma imperativa , especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la ' organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores ' , y porque en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a la disponibilidad de los particulares , como ha señalado la más autorizada doctrina . No hay , desde luego , un precepto imperativo que pueda haber sido infringido por efecto del pacto discutido ( artículo 6 . 3 C . c . ) , y la nulidad que se postula no derivaría ni de prohibición directa ni de prohibición indirecta contenida en una norma y , conforme a doctrina jurisprudencial consolidada , los juzgadores han de actuar ' con extrema prudencia y con criterio flexible , debiendo tener en cuenta las circunstancias concurrentes , móviles , efectos previsibles y trascendencia cuando se trata de declarar la nulidad plena , atendiendo a si se da precepto legal que imponga esa sanción per se ' .

Desde otra perspectiva , y con el fin de resolver o superar las posibles dudas , desde algún sector doctrinal se ha apuntado que en la actual normativa de arrendamientos , a diferencia de la precedente , no se estaría hablando ya de derechos o beneficios irrenunciables a favor del arrendatario ( art . 6 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ) , sino de ' normas ' que , en los pactos arrendaticios , resulten modificadas ' en perjuicio del arrendatario ' . Pactos que devendrían nulos , como establece el artículo 6 LAU 1994 . Pero , sin que sea obligado entender que la irrenunciabilidad de un derecho tenga que significar necesariamente la indisponibilidad absoluta y permanente del mismo .

En esa línea , se ha distinguido entre contenido del derecho y su reclamación a través de un procedimiento arbitral o judicial . Y algún autor ha entendido que , una vez adquirida la titularidad plena y perfecta de los derechos arrendaticios no tendría que haber inconveniente alguno para que el arrendatario pudiese renunciar a ellos voluntariamente .

En definitiva , se puede decir que - desde una perspectiva general - en nuestro ordenamiento jurídico cabe someter a arbitraje las controversias surgidas en los ámbitos de los arrendamientos de viviendas ' .

Es cierto que , a diferencia del supuesto contemplado en la resolución parcialmente transcrita - que se circunscribía solamente a la reclamación de rentas - , el laudo que aquí se trata de ejecutar tiene como objeto la resolución del contrato de arrendamiento y , por tanto , el correspondiente desahucio , mas ello no ha de ser óbice para que , basándonos en los argumentos expuestos , se estime esta apelación , debiendo significar que este Tribunal , que mantuvo una postura coincidente con la resolución recurrida , se ha ido apartando de la misma , siendo buena prueba de ello la resolución citada , entendiendo que en los casos que se ha dado a la contraparte la posibilidad de enervación de la acción en los términos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil , es posible la ejecución de laudos como el presente , siendo sensible el Tribunal a la opinión mayoritaria de esta Audiencia , que cada vez , en mayor medida , se va decantando por la admisión a trámite de estas ejecuciones .



TERCERO . - Examinando las resoluciones dictadas por las diferentes secciones de esta Audiencia provincial , son de tener en cuenta los autos dictados por la Sección 14ª , en fechas 25 de noviembre de 2009 , 10 de junio de 2010 y 23 de junio de 2010 , en las que se recoge que el debate ' se basa en tres ejes fundamentales . El primero , que la materia de arrendamientos urbanos no está excluida del arbitraje , pues tal y como indica la Exposición de Motivos de la L . A . U . de 1994 es una posibilidad no despreciable . El segundo , que la regulación del contrato de arrendamiento mediante norma imperativa no significa la existencia de un derecho indisponible que impida el arbitraje . En el tercero , que las normas de competencia territorial dictadas para el proceso no son aplicables a los arbitrajes que , por definición , excluyen la actividad procesal . ( . . . ) La Exposición de motivos de la L . A . U . de 1994 prevé el arbitraje como método de solución de conflictos y en sintonía con esa posibilidad , el Art . 39 . 5 L . A . U . de 1994 permitía la solución de conflictos arrendaticios por tribunales arbitrales . Esa norma , lo mismo que las demás disposiciones procesales de los Arts . 38 a 40 L . A . U .

de 1994 fueron derogadas por la L . E . C . 1 / 2000 , pero esa derogación no significa imposibilidad de someter la cuestión al arbitraje . La finalidad de la disposición derogatoria única de la L . E . C . 1 / 2000 era eliminar la maraña de procesos especiales diseminada por todo el ordenamiento jurídico , pero no suprimir la posibilidad del arbitraje arrendaticio convirtiendo en indisponible una materia que lo es esencialmente , y así lo afirmábamos en nuestra sentencia de 25 - 11 - 2009 . Es más , desde la L . A . de 2003 , Art . 2 , no vemos inconveniente ni estructural ni de otro tipo que lo impida . La cuestión decisiva es deslindar los campos de la imperatividad y la libertad de disposición , a los efectos de saber si las normas imperativas de la L . A . U . de 1994 impiden la arbitrabilidad de los conflictos arrendaticios . ( . . . ) Para nuestro análisis es preciso detenernos previamente en la naturaleza del contrato de arrendamiento y en la del proceso desahucio . Desde la naturaleza del contrato parece que no hay mayores obstáculos . Se trata de la transferencia temporalmente limitada de la posesión inmediata de un bien inmueble , y de todas las condiciones de uso del mismo , a cambio de un precio cierto . Desde la naturaleza del proceso tampoco hay problemas . La L . E . C . de 2001 no contiene precepto de orden público como era el Art . 1561 L . E . C . de 1881 , y la naturaleza del proceso de desahucio por falta de pago es muy especial .

Si analizamos detenidamente el proceso de desahucio por falta de pago , vemos que el legislador no lo ha concebido como estructura neutra de defensa de derechos , sino como método beligerante de lucha contra la mora . Su función es regular el cumplimiento del contrato de arrendamiento , equilibrando el disfrute continuo y permanente de la posesión de cosa ajena , con la contraprestación económica correspondiente a la renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario . Ante la mora comprobada del inquilino y por cualquiera de las responsabilidades económicas derivadas del contrato , la ley permite purgarla por una sola vez - enervación - advirtiendo que en lo sucesivo no se tolerarán mas situaciones morosas , y que deberá cumplir el contrato escrupulosamente , pues de lo contrario procederá la resolución . La mora se produce con la presentación de la demanda , momento en que se traba la litispendencia ex Art . 410 L . E . C . en relación con el Art . 1100 C . C . , de forma que el pago realizado antes de ese momento evita la declaración procesal de mora y fundará la excepción de pago , el realizado después de la admisión a trámite , no tiene más efectos que los enervatorios , única institución procesal de purga de la mora reconocida para los contratos de arrendamiento . En las moras posteriores no habrá más que una forma de pago que , necesariamente , deberá ser anterior a la demanda ; el pago posterior no tendrá efecto enervatorio alguno , será pago moroso con la consecuencia ineludible del desahucio . Desde esta óptica tampoco vemos inconveniente alguno en la sumisión al arbitraje , ni aun desde la perspectiva de la ejecución . Si la restitución posesoria no se lleva a cabo voluntariamente , la ejecución forzosa corresponde a los tribunales , únicos que tienen jurisdicción y potestad para hacerlo . ( . . . ) El examen de la diferencia entre normas imperativas y derechos disponibles también nos lleva a estimar la posibilidad del arbitraje arrendaticio . En nuestra sentencia de 25 - 11 - 2009 , decíamos : ' Esta corriente ( se refiere a la que admite el arbitraje arrendaticio ) encuentra apoyo en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985 , 19 de febrero de 1998 y 30 de noviembre de 2001 , que , aunque se ocupan sobre la posibilidad del arbitraje en litigios referentes a la nulidad de Junta de accionistas y a la impugnación de acuerdos sociales , guardan una estrecha conexión en cuanto ambas materias vienen reguladas por normas imperativas . Las citadas resoluciones defienden que es admisible el arbitraje ' sin perjuicio , de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes , no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo , so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo ' ( . . . . ) es cierto que ' la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ' ius cogens ' pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas , sino al cauce procesal de resolverlas ; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales , no empece el carácter negocial y , por tanto , dispositivo de los mismos ' ( STS de 19 de febrero de 1998 ) . Estos criterios se podrían aplicar a la materia arrendataria , que , también , consideramos puede ser objeto de disposición por las partes , ya que no debe confundirse ' el carácter de las normas jurídicas , con el ejercicio de los derechos privados - no públicos - de los que se puede disponer , incluso en el máximo grado de disposición que implica la renuncia ' ( STS de 21 de marzo de 1985 ) . Las partes solo renuncian a que su pretensión se ventile ante un órgano judicial , sin que ello implique lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable ni a sus normas imperativas , de modo que el árbitro será el que deba aplicar las mismas . ' Por su parte la Sección 25ª de esta misma Audiencia en sentencia de 19 - 2 - 2010 , participa del mismo criterio y afirma : ' El tema de la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones relativas a la Ley de Arrendamientos Urbanos , en especial las que atañen al arrendamiento de vivienda por falta de pago de la rentas , siempre ha sido muy controvertido si bien debemos tener en cuenta que en el artículo 2 . 1 de la Ley de Arbitrajese expone que : ' Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho ' , y como declaró la STS de 21 de marzo de 1985 , el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y , en consecuencia , el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público , pudiendo citar en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 72 / 2005 , de 16 de marzo , y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 373 / 2005 , de 17 de mayo . Según esta sentencia : El arbitraje no es materia de libre disposición cuando la decisión que recaiga no afecta exclusivamente a las partes del Convenio Arbitral , celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad negocial ( artículo 1255 del Código Civil ) , sino a terceros , o al interés o al orden público . No obstante , el interés y el orden público no debe identificarse con regulación de derecho público ni imperativo , porque existen materias que , aún participando de este carácter , pueden ser objeto de libre disposición de las partes . En esta clase de asuntos es doctrina consolidada en sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid , sec . 14ª , de 3 - 2 - 2009 , nº 114 / 2009 , rec . 4 / 2008 y sec . 11ª , de 22 - 6 - 2009 , nº 255 / 2009 , rec . 7 / 2007 , que partiendo de anteriores consideraciones y atendiendo al carácter patrimonial de las normas concernidas por el arbitraje , no parece que la LAU haga indisponible la materia que regula , tanto más cuando se trata de determinar el cumplimiento contractual y , muy significadamente , el de la principal obligación del arrendatario ' . De acuerdo con estas ideas y a la vista del Art . 2 . 1 L . A , podemos decir que la controversia no es susceptible de arbitraje cuando verse sobre materia que no sea de libre disposición , regulación que va más lejos que las restricciones de los arts . 1820 y 1821 CC - derogados con la Ley de Arbitraje de 1988 - , que ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art . 1814 CC - estado civil de las personas , cuestiones matrimoniales y alimentos futuros - . Al margen de estas últimas , existen otras que no pueden ser transigibles por aplicación del art . 6 . 2 CC , que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudique a terceros . Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el orden público . La concurrencia de normas imperativas en la regulación de la relación jurídica objeto de arbitraje tiene la peculiaridad de petrificar determinados contenidos contractuales fijando un contenido normativo del contrato que no podrá ser ni renunciado anticipadamente , ni alterado por la libertad de pacto del Art 1255 C . C . pero que sí podrá ser renunciado después de adquirido . Además , esos contenidos imperativos imponen a los jueces y a los árbitros la obligación de fallar conforme a ellos , y suponen una delimitación del concepto jurídico de equidad . ( . . . ) Queda el problema del fuero territorial . Por principio general , la propia sumisión al arbitraje impide que puedan invocarse las normas de competencia territorial diseñadas para los procesos judiciales , son dos ámbitos distintos y netamente separados y sin espacios comunes , salvo que las partes hayan adoptado las normas procesales de competencia territorial en el convenio arbitral . La norma procesal de competencia puede ser imperativa y de orden publico dentro del proceso , pero deja de serlo en instituciones ajenas a él . A fin de cuentas la indisponibilidad que impide el arbitraje es la referente a la materia ; al derecho material discutido que constituye su objeto , pero no a los derechos procesales puros excluidos del arbitraje por definición . Cosa distinta es que en determinados casos : derecho de los consumidores , pueda plantearse el problema , pero no desde la óptica procesal pura , sino desde la del derecho del consumidor basada en normas de orden público .

Pero ese no es el caso de autos , en el que los contendientes eran dos personas físicas en plano de igualdad ' .

En el mismo sentido , entre las resoluciones más recientes de esta Audiencia Provincial , podemos citar los siguientes autos : Sección 9ª , de 22 de julio de 2 . 010 y 6 de Julio de 2 . 012 ; Sección 10ª , de 22 de julio de 2 . 010 , 16 de octubre y 27 d Noviembre de 2 . 012 ; , Sección 13ª , de 7 de mayo de 2 . 010 ; Sección 14ª , de 26 de Marzo de 2 . 012 y Sección 25ª de 20 de Abril de 2 . 012 .



CUARTO . - La estimación del presente recurso de apelación , comporta , conforme a lo dispuesto en el art . 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada .



QUINTO . - Conforme establece el ordinal 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1 / 2 . 009 de 3 de Noviembre , procede disponer la devolución del depósito en su día constituido por la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación III . - PARTE DISPOSITIVA . -

Fallo

PRIMERO . - Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de los de Madrid , en fecha veinte de Octubre de dos mil diez , se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : < < SSª ACUERDA : NO ADMITO A TRÁMITE la demanda de ejecución formulada por el / la Procurador D . ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA en nombre y representación de INVER - BAM NOU MIL . LENI , S . L . , contra Dª . Alicia , por lo que deniego el despacho de la ejecución solicitado .

Archívense las actuaciones .

Llévese el original al libro de autos definitivos y sentencia y expídase testimonio para incorporarlo a las actuaciones > > :

SEGUNDO . - Notificado el mencionado auto , contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte ejecutante , alegando cuanto estimó pertinente , que fue admitido .

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal , se señaló para llevar a efecto la deliberación , votación y fallo del mismo cuando por turno le correspondía y celebrada la misma , quedó concluso para resolución .



TERCERO . - En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales , salvo el plazo para dictar la presente resolución , que no lo ha sido por la acumulación de asuntos .

II . - RAZONAMIENTOS JURIDICOS . -
PRIMERO . - Por la mercantil INVER - BAM NOU MILLENI , S . L . , representada por el Procurador Sr .

Rodríguez García , se presentó demanda de ejecución de laudo arbitral contra DOÑA Alicia , respecto del laudo dictado el 18 de Noviembre de 2 . 009 en el procedimiento arbitral seguido por la institución arbitral Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad , en virtud de la sumisión pactada por las partes en contrato de arrendamiento de vivienda , disponiendo el expresado Laudo declarar resuelto dicho contrato por falta de pago de la renta , y condenando a la demandada al desalojo del inmueble así como al pago de 2 . 340 euros correspondientes a las rentas y gastos impagados , más 13 ' 33 euros por cada día que transcurra hasta la recuperación de la posesión por el arrendador , con expresa condena en costas por importe de 153 ' 30 euros .

Referida demanda de ejecución fue inadmitida a trámite por auto de 20 de Octubre de 2 . 010 , al considerar el Juzgador de instancia , que la materia arrendaticia no es disponible al estar sometida a normas imperativas e identificar esas normas con el orden público , resolución ante la que la parte solicitante de la ejecución formula el presente recurso de apelación , basándose , fundamentalmente en que existe una habilitación legal del arbitraje en materia arrendaticia , como se desprende del Preámbulo de la LAU 1994 , del artículo 39 de la misma ( luego derogado por la LEC 2000 ) , y del artículo 2 de la vigente Ley de Arbitraje , siendo ejecutable el laudo en cuestión , señalando que se ha ofrecido a la arrendataria la posibilidad de enervar la acción .



SEGUNDO . - Refiriéndonos a la cuestión debatida , hemos dicho en nuestro auto de 8 de Septiembre de 2 . 011 : ' Desde una perspectiva general , la introducción del arbitraje en la esfera jurídica de los arrendamientos de vivienda ha sido un intento recurrente en la legislación española cuyo éxito o fracaso ha estado condicionado por el distinto grado de aceptación que el arbitraje ha tenido en la doctrina y en la jurisprudencia .

En la actualidad nos encontramos con que en la Ley de Arbitraje de 2003 sólo se excluye de su aplicación el arbitraje en materia laboral y , por contra , se incluye dentro de su ámbito ' las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho ' ( art . 2 . 1 ) .

Por otro lado , en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , en su redacción original , permitía en su artículo 39 . 5 el sometimiento a arbitraje de las controversias que pudieran surgir en materia arrendaticia . Y no parece que la derogación de estos preceptos por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 tuviera como finalidad la remoción del arbitraje del ámbito arrendaticio , sino más bien la finalidad de reunificación de los distintos procesos diseminados por leyes especiales . De modo que no es ilógico concluir que en nuestro ordenamiento jurídico más reciente el legislador ha visto con buenos ojos la inclusión de la materia arrendaticia en el ámbito del arbitraje .

Sin embargo , como también es de reconocer el carácter tuitivo que tradicionalmente ha tenido en España la normativa arrendaticia ( aunque cada vez menos tuitivo , al menos para el arrendatario que ve cómo se reforman leyes procesales para la agilización de los desahucios y la ejecución de los lanzamientos ) , la cuestión que se plantea desde algunos sectores - como reparo a la introducción del arbitraje en los arrendamientos - es el carácter imperativo de las normas que rigen el arrendamiento de viviendas .

Aunque algunos pronunciamientos judiciales identifiquen norma imperativa con orden público , o norma imperativa con contenido indisponible , la doctrina actual - a partir de la LAU 1994 - tiende a mantener la idea de la arbitrabilidad de los derechos arrendaticios . Y la doctrina jurisprudencial matiza también de una manera importante lo que debe entenderse por norma imperativa . Así , tiene establecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril de 1995 , 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006 que el negocio jurídico convenido entre las partes no podría quedar afectado por el límite de la autonomía privada , libertad contractual que establece el artículo 1255 bajo la expresión ' orden público ' . Concepto de gran dificultad e imprecisión , que no es exactamente coincidente con el de norma imperativa , especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la ' organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores ' , y porque en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a la disponibilidad de los particulares , como ha señalado la más autorizada doctrina . No hay , desde luego , un precepto imperativo que pueda haber sido infringido por efecto del pacto discutido ( artículo 6 . 3 C . c . ) , y la nulidad que se postula no derivaría ni de prohibición directa ni de prohibición indirecta contenida en una norma y , conforme a doctrina jurisprudencial consolidada , los juzgadores han de actuar ' con extrema prudencia y con criterio flexible , debiendo tener en cuenta las circunstancias concurrentes , móviles , efectos previsibles y trascendencia cuando se trata de declarar la nulidad plena , atendiendo a si se da precepto legal que imponga esa sanción per se ' .

Desde otra perspectiva , y con el fin de resolver o superar las posibles dudas , desde algún sector doctrinal se ha apuntado que en la actual normativa de arrendamientos , a diferencia de la precedente , no se estaría hablando ya de derechos o beneficios irrenunciables a favor del arrendatario ( art . 6 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ) , sino de ' normas ' que , en los pactos arrendaticios , resulten modificadas ' en perjuicio del arrendatario ' . Pactos que devendrían nulos , como establece el artículo 6 LAU 1994 . Pero , sin que sea obligado entender que la irrenunciabilidad de un derecho tenga que significar necesariamente la indisponibilidad absoluta y permanente del mismo .

En esa línea , se ha distinguido entre contenido del derecho y su reclamación a través de un procedimiento arbitral o judicial . Y algún autor ha entendido que , una vez adquirida la titularidad plena y perfecta de los derechos arrendaticios no tendría que haber inconveniente alguno para que el arrendatario pudiese renunciar a ellos voluntariamente .

En definitiva , se puede decir que - desde una perspectiva general - en nuestro ordenamiento jurídico cabe someter a arbitraje las controversias surgidas en los ámbitos de los arrendamientos de viviendas ' .

Es cierto que , a diferencia del supuesto contemplado en la resolución parcialmente transcrita - que se circunscribía solamente a la reclamación de rentas - , el laudo que aquí se trata de ejecutar tiene como objeto la resolución del contrato de arrendamiento y , por tanto , el correspondiente desahucio , mas ello no ha de ser óbice para que , basándonos en los argumentos expuestos , se estime esta apelación , debiendo significar que este Tribunal , que mantuvo una postura coincidente con la resolución recurrida , se ha ido apartando de la misma , siendo buena prueba de ello la resolución citada , entendiendo que en los casos que se ha dado a la contraparte la posibilidad de enervación de la acción en los términos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil , es posible la ejecución de laudos como el presente , siendo sensible el Tribunal a la opinión mayoritaria de esta Audiencia , que cada vez , en mayor medida , se va decantando por la admisión a trámite de estas ejecuciones .



TERCERO . - Examinando las resoluciones dictadas por las diferentes secciones de esta Audiencia provincial , son de tener en cuenta los autos dictados por la Sección 14ª , en fechas 25 de noviembre de 2009 , 10 de junio de 2010 y 23 de junio de 2010 , en las que se recoge que el debate ' se basa en tres ejes fundamentales . El primero , que la materia de arrendamientos urbanos no está excluida del arbitraje , pues tal y como indica la Exposición de Motivos de la L . A . U . de 1994 es una posibilidad no despreciable . El segundo , que la regulación del contrato de arrendamiento mediante norma imperativa no significa la existencia de un derecho indisponible que impida el arbitraje . En el tercero , que las normas de competencia territorial dictadas para el proceso no son aplicables a los arbitrajes que , por definición , excluyen la actividad procesal . ( . . . ) La Exposición de motivos de la L . A . U . de 1994 prevé el arbitraje como método de solución de conflictos y en sintonía con esa posibilidad , el Art . 39 . 5 L . A . U . de 1994 permitía la solución de conflictos arrendaticios por tribunales arbitrales . Esa norma , lo mismo que las demás disposiciones procesales de los Arts . 38 a 40 L . A . U .

de 1994 fueron derogadas por la L . E . C . 1 / 2000 , pero esa derogación no significa imposibilidad de someter la cuestión al arbitraje . La finalidad de la disposición derogatoria única de la L . E . C . 1 / 2000 era eliminar la maraña de procesos especiales diseminada por todo el ordenamiento jurídico , pero no suprimir la posibilidad del arbitraje arrendaticio convirtiendo en indisponible una materia que lo es esencialmente , y así lo afirmábamos en nuestra sentencia de 25 - 11 - 2009 . Es más , desde la L . A . de 2003 , Art . 2 , no vemos inconveniente ni estructural ni de otro tipo que lo impida . La cuestión decisiva es deslindar los campos de la imperatividad y la libertad de disposición , a los efectos de saber si las normas imperativas de la L . A . U . de 1994 impiden la arbitrabilidad de los conflictos arrendaticios . ( . . . ) Para nuestro análisis es preciso detenernos previamente en la naturaleza del contrato de arrendamiento y en la del proceso desahucio . Desde la naturaleza del contrato parece que no hay mayores obstáculos . Se trata de la transferencia temporalmente limitada de la posesión inmediata de un bien inmueble , y de todas las condiciones de uso del mismo , a cambio de un precio cierto . Desde la naturaleza del proceso tampoco hay problemas . La L . E . C . de 2001 no contiene precepto de orden público como era el Art . 1561 L . E . C . de 1881 , y la naturaleza del proceso de desahucio por falta de pago es muy especial .

Si analizamos detenidamente el proceso de desahucio por falta de pago , vemos que el legislador no lo ha concebido como estructura neutra de defensa de derechos , sino como método beligerante de lucha contra la mora . Su función es regular el cumplimiento del contrato de arrendamiento , equilibrando el disfrute continuo y permanente de la posesión de cosa ajena , con la contraprestación económica correspondiente a la renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario . Ante la mora comprobada del inquilino y por cualquiera de las responsabilidades económicas derivadas del contrato , la ley permite purgarla por una sola vez - enervación - advirtiendo que en lo sucesivo no se tolerarán mas situaciones morosas , y que deberá cumplir el contrato escrupulosamente , pues de lo contrario procederá la resolución . La mora se produce con la presentación de la demanda , momento en que se traba la litispendencia ex Art . 410 L . E . C . en relación con el Art . 1100 C . C . , de forma que el pago realizado antes de ese momento evita la declaración procesal de mora y fundará la excepción de pago , el realizado después de la admisión a trámite , no tiene más efectos que los enervatorios , única institución procesal de purga de la mora reconocida para los contratos de arrendamiento . En las moras posteriores no habrá más que una forma de pago que , necesariamente , deberá ser anterior a la demanda ; el pago posterior no tendrá efecto enervatorio alguno , será pago moroso con la consecuencia ineludible del desahucio . Desde esta óptica tampoco vemos inconveniente alguno en la sumisión al arbitraje , ni aun desde la perspectiva de la ejecución . Si la restitución posesoria no se lleva a cabo voluntariamente , la ejecución forzosa corresponde a los tribunales , únicos que tienen jurisdicción y potestad para hacerlo . ( . . . ) El examen de la diferencia entre normas imperativas y derechos disponibles también nos lleva a estimar la posibilidad del arbitraje arrendaticio . En nuestra sentencia de 25 - 11 - 2009 , decíamos : ' Esta corriente ( se refiere a la que admite el arbitraje arrendaticio ) encuentra apoyo en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985 , 19 de febrero de 1998 y 30 de noviembre de 2001 , que , aunque se ocupan sobre la posibilidad del arbitraje en litigios referentes a la nulidad de Junta de accionistas y a la impugnación de acuerdos sociales , guardan una estrecha conexión en cuanto ambas materias vienen reguladas por normas imperativas . Las citadas resoluciones defienden que es admisible el arbitraje ' sin perjuicio , de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes , no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo , so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo ' ( . . . . ) es cierto que ' la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ' ius cogens ' pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas , sino al cauce procesal de resolverlas ; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales , no empece el carácter negocial y , por tanto , dispositivo de los mismos ' ( STS de 19 de febrero de 1998 ) . Estos criterios se podrían aplicar a la materia arrendataria , que , también , consideramos puede ser objeto de disposición por las partes , ya que no debe confundirse ' el carácter de las normas jurídicas , con el ejercicio de los derechos privados - no públicos - de los que se puede disponer , incluso en el máximo grado de disposición que implica la renuncia ' ( STS de 21 de marzo de 1985 ) . Las partes solo renuncian a que su pretensión se ventile ante un órgano judicial , sin que ello implique lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable ni a sus normas imperativas , de modo que el árbitro será el que deba aplicar las mismas . ' Por su parte la Sección 25ª de esta misma Audiencia en sentencia de 19 - 2 - 2010 , participa del mismo criterio y afirma : ' El tema de la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones relativas a la Ley de Arrendamientos Urbanos , en especial las que atañen al arrendamiento de vivienda por falta de pago de la rentas , siempre ha sido muy controvertido si bien debemos tener en cuenta que en el artículo 2 . 1 de la Ley de Arbitrajese expone que : ' Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho ' , y como declaró la STS de 21 de marzo de 1985 , el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y , en consecuencia , el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público , pudiendo citar en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 72 / 2005 , de 16 de marzo , y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 373 / 2005 , de 17 de mayo . Según esta sentencia : El arbitraje no es materia de libre disposición cuando la decisión que recaiga no afecta exclusivamente a las partes del Convenio Arbitral , celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad negocial ( artículo 1255 del Código Civil ) , sino a terceros , o al interés o al orden público . No obstante , el interés y el orden público no debe identificarse con regulación de derecho público ni imperativo , porque existen materias que , aún participando de este carácter , pueden ser objeto de libre disposición de las partes . En esta clase de asuntos es doctrina consolidada en sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid , sec . 14ª , de 3 - 2 - 2009 , nº 114 / 2009 , rec . 4 / 2008 y sec . 11ª , de 22 - 6 - 2009 , nº 255 / 2009 , rec . 7 / 2007 , que partiendo de anteriores consideraciones y atendiendo al carácter patrimonial de las normas concernidas por el arbitraje , no parece que la LAU haga indisponible la materia que regula , tanto más cuando se trata de determinar el cumplimiento contractual y , muy significadamente , el de la principal obligación del arrendatario ' . De acuerdo con estas ideas y a la vista del Art . 2 . 1 L . A , podemos decir que la controversia no es susceptible de arbitraje cuando verse sobre materia que no sea de libre disposición , regulación que va más lejos que las restricciones de los arts . 1820 y 1821 CC - derogados con la Ley de Arbitraje de 1988 - , que ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art . 1814 CC - estado civil de las personas , cuestiones matrimoniales y alimentos futuros - . Al margen de estas últimas , existen otras que no pueden ser transigibles por aplicación del art . 6 . 2 CC , que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudique a terceros . Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el orden público . La concurrencia de normas imperativas en la regulación de la relación jurídica objeto de arbitraje tiene la peculiaridad de petrificar determinados contenidos contractuales fijando un contenido normativo del contrato que no podrá ser ni renunciado anticipadamente , ni alterado por la libertad de pacto del Art 1255 C . C . pero que sí podrá ser renunciado después de adquirido . Además , esos contenidos imperativos imponen a los jueces y a los árbitros la obligación de fallar conforme a ellos , y suponen una delimitación del concepto jurídico de equidad . ( . . . ) Queda el problema del fuero territorial . Por principio general , la propia sumisión al arbitraje impide que puedan invocarse las normas de competencia territorial diseñadas para los procesos judiciales , son dos ámbitos distintos y netamente separados y sin espacios comunes , salvo que las partes hayan adoptado las normas procesales de competencia territorial en el convenio arbitral . La norma procesal de competencia puede ser imperativa y de orden publico dentro del proceso , pero deja de serlo en instituciones ajenas a él . A fin de cuentas la indisponibilidad que impide el arbitraje es la referente a la materia ; al derecho material discutido que constituye su objeto , pero no a los derechos procesales puros excluidos del arbitraje por definición . Cosa distinta es que en determinados casos : derecho de los consumidores , pueda plantearse el problema , pero no desde la óptica procesal pura , sino desde la del derecho del consumidor basada en normas de orden público .

Pero ese no es el caso de autos , en el que los contendientes eran dos personas físicas en plano de igualdad ' .

En el mismo sentido , entre las resoluciones más recientes de esta Audiencia Provincial , podemos citar los siguientes autos : Sección 9ª , de 22 de julio de 2 . 010 y 6 de Julio de 2 . 012 ; Sección 10ª , de 22 de julio de 2 . 010 , 16 de octubre y 27 d Noviembre de 2 . 012 ; , Sección 13ª , de 7 de mayo de 2 . 010 ; Sección 14ª , de 26 de Marzo de 2 . 012 y Sección 25ª de 20 de Abril de 2 . 012 .



CUARTO . - La estimación del presente recurso de apelación , comporta , conforme a lo dispuesto en el art . 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada .



QUINTO . - Conforme establece el ordinal 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1 / 2 . 009 de 3 de Noviembre , procede disponer la devolución del depósito en su día constituido por la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación III . - PARTE DISPOSITIVA . - LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alfonso María Rodríguez García en representación de la mercantil INVER - BAM NOU MILLENI , S . L . , contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid , el 20 de Octubre de 2 . 011 , en procedimiento de ejecución forzosa de laudo arbitral de referencia , y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos , acordando en su lugar la procedencia de despachar ejecución siempre que no existan obstáculos distintos de los removidos en la presente resolución ; todo ello , sin hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada .

Devuélvase a la parte apelante el depósito en su día constituido para interponer el presente recurso .

Así , por este auto , lo acuerdan , mandan y firman los / as Ilmos / as . Sres / as . arriba referenciados . Doy fe .

PUBLICACION . - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación , dándose publicidad en legal forma , y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo . Certifico