Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 264/2011 de 19 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
AUTO: 00805/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
RECURSO DE APELACION 264/2011
PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 82
AUTOS Nº.- 705/2010 -EJECUCIÓN NO JUDICIALDEMANDANTE/APELADO.- BANKINTER, S.A.
PROCURADOR.- Sr/a ROCIO SAMPERE MENESES
DEMANDADO/APELANTE.- DON Isaac , DON Marino , AUDIOVISUALES WORLD SHOW, S.L.
DON Rogelio , DOÑA Otilia .
PROCURADOR.- Sr/a DOÑA ANA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ
PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
A U T O Nº 805
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los
Autos de EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 705/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 82 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 264/2011, en los que aparece como parte
apelante DON Isaac , DON Marino , AUDIOVISUALES WORLD SHOW, S.L., DON Rogelio , DOÑA Otilia
representados por el procurador Doña ANA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ y como apelado BANKINTER,S.A.
representado por el procurador D. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 20 de julio de 2010 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo declarar procedente que la ejecución instada por la entidad BANKINTER S.A. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses siga adelante por la cantidad despachada frente a AUDIOVISULES WORLD SHOW,S.L., DON Rogelio , DOÑ Otilia , DON Isaac Y DON Marino , representados por la procuradora Sra. García Fernández, y ello con imposición de las costas a la parte que ha formulado la oposición.

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandados se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.



SEGUNDO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, por la parte apelante se interesó el recibimiento a prueba en esta alzada dictándose resolución en fecha 8 de marzo y 11 de junio del actual por las cuales se estimaba en parte dicha pretensión, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 24 de octubre del actual.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo .

Fundamentos

PRIMERO: Se interpuso demanda de ejecución de título extrajudicial en reclamación de 191.892,16 # de principal, que la ejecutante afirmaba le era debido por los demandados como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero suscrito el 11 de octubre de 2007.

Se formuló oposición a la demanda ejecutiva alegando, entre otras cuestiones, que el mismo día de suscripción del contrato de arrendamiento financiero, se suscribió escritura de constitución de hipoteca de máximo, y al omitir cualquier referencia a la escritura hipotecaria indicada y no haber procedido en su momento a la cancelación parcial o total del contrato de arrendamiento financiero con cargo al crédito hipotecario, ha modificado unilateralmente las condiciones pactadas con los fiadores, omitiendo la existencia de dicha hipoteca pero solicitando el embargo de otras dos naves que no tienen carga hipotecaria, considerando que la actora debió cancelar el contrato de arrendamiento financiero contra el crédito hipotecario por ser lo pactado por las partes. Entendía que existía, entre otros motivos de oposición, falta de legitimación pasiva de los demandados Doña Otilia , Don Marino , Don Rogelio y don Isaac por carecer de la condición de fiadores, la falta de acción por parte de la ejecutante contra los referidos, compensación del crédito, quita, espera o pacto o promesa de no pedir, transacción y pluspetición.

El auto que se recurre desestimó la oposición.



SEGUNDO: Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.



TERCERO: Alega la recurrente que solicitó la celebración de vista y recibimiento del pleito prueba, cuestiones sobre las que no resolvió el auto que se recurre, entendiendo que con ello se infringe lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , causando indefensión con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución . Considera que la juzgadora de instancia debió dictar resolución desestimando la celebración de vista y recibimiento del pleito prueba, resolución que, de haberse dictado, le hubiera permitido interponer recurso de reposición.



CUARTO: Ante todo, debe tenerse en cuenta que la consecuencia jurídica que conllevaría la indefensión que plantea el recurrente, sería la nulidad de lo actuado. No obstante el recurrente no solicita expresamente dicha nulidad, ya que únicamente solicita que se dicte una resolución más ajustada a derecho, pero sin instar la nulidad, con lo cual cabe plantearse en primer término si con arreglo a lo dispuesto en el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabría decretar una nulidad no solicitada por el recurrente, aún en la hipótesis de que existiese la infracción que pretende.

En todo caso, es reiterada la doctrina del tribunal constitucional que señala que para que exista indefensión con relevancia constitucional, no basta con que se produzca una infracción procesal, siendo preciso que conste que dicha infracción procesal ha originado indefensión en el recurrente.

Como indica la STC de 17-03-1998 : ' Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , fundamento jurídico 3), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4 ; 112/1989 , fundamento jurídico 2) '.

En el presente supuesto, cómo se indicará a continuación, ni existe infracción procesal ni consta que se haya generado indefensión al recurrente por los motivos que alega.



QUINTO: El artículo 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su párrafo tercero, establece: 'Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.'.

Por tanto, el referido precepto no establece que en caso de no considerase necesaria la celebración de vista se haya de dictar providencia u otro tipo de resolución denegando su celebración, por el contrario indica que si no se estima procedente se resolverá 'sin más trámites' la oposición formulada. En consecuencia, lo indicado por el recurrente en el sentido de que debió dictarse resolución denegando su solicitud de celebración de vista, debe ser desestimada, ya que la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige dicha resolución.

Tampoco cabe objetar que no haya existido un pronunciamiento por parte del juzgado de instancia razonando los motivos por los que entendía que no era procedente el recibimiento prueba ni la celebración de vista, ya que el auto que desestima la oposición, en su razonamiento segundo, expone los motivos por los que considera que no procede el recibimiento a prueba solicitado por la hoy recurrente (folios 552 y 553).



SEXTO: Por otro lado, y en lo que se refiere al simple hecho de celebrar la vista, indica el recurrente que la necesidad de su celebración ha quedado acreditada en el escrito de oposición, en el que se determinaban alegaciones que debieron tenerse en cuenta en relación con los hechos acaecidos y los medios de prueba solicitados.

Con respecto a la solicitud de prueba, posteriormente se aludirá a ella, pareciendo entender el recurrente que con independencia de ello pudo y debió realizar alegaciones en el acto de la vista, y al no haberlo podido realizar se le ha generado indefensión.

A este respecto cabe señalar que el artículo 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con claridad establece que la celebración de la vista que el mismo prevé tiene como razón de ser, no la realización de alegaciones, sino la práctica de prueba, tal y como resulta del párrafo segundo del artículo citado, el cual señala que se acordará la celebración de vista si la controversia no puede resolverse con los documentos aportados, por lo cual la finalidad de la celebración de dicha vista es la práctica de prueba, y no la realización de alegaciones.

Cuestión lógica por otro lado, dado que con carácter previo a dicha hipotética vista las partes han tenido la oportunidad de efectuar las alegaciones que haya estimado oportunas ( artículos 556 a 560, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En todo caso el recurrente, en lo que respecta a sus alegaciones, se remite simplemente a su escrito de oposición, indicar que alegación o alegaciones concretas pudo verter en dicho acto y que de haber sido esgrimidas hubieran motivado una resolución diferente de la que fue dictada. Debe recordarse que la nulidad exige acreditar que la pretendida infracción procesal genera indefensión. Por otro lado, al remitirse a su escrito de oposición, parece dar a entender que de haber existido un trámite de alegaciones, hubiera reiterado lo indicado al oponerse, pero obviamente, lo ha dicho en su oposición alegado estaba, sin que la hipotetica reiteración de una alegación le otorgue mayor valor o, si se prefiere, la imposibilidad de reiterar lo ya alegado, no origina indefensión.

SÉPTIMO: En lo que respecta al recibimiento prueba, el artículo 460.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prevé como consecuencia de la denegación de la práctica de prueba el que ésta se practique en segunda instancia.

Por tanto, la indebida denegación de medios de prueba no genera indefensión motivadora de nulidad, ya que para ello es preciso que no quepa la subsanación del defecto pretendido ( artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y es el propio legislador el que en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, ante la infracción procesal que supone la indebida denegación de medios de prueba, la consecuencia jurídica y mecanismo procesal encaminado a subsanar la posible denegación indebida de la práctica de medios de prueba, que no es otra que la de su solicitud y práctica en la segunda instancia.

La hoy recurrente solicitó en esta alzada el recibimiento a prueba, resolviéndose tal pretensión mediante auto de esta Sala de 8 de marzo de 2012 , y auto de 11 de junio de 2012 que resolvió el recurso de reposición entablado contra la referida resolución de 8 de marzo de 2012. Resoluciones que se dan por reproducidas en aras a la brevedad, y a través de las cuales se razonan y argumenta los motivos por los que entiende esta Sala que únicamente la documental solicitada en los apartados a) y b) ha de ser admitida.

OCTAVO: La parte recurrente indica que es de aplicar el artículo 559.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por carecer los recurrentes, y en especial Doña Otilia y Don Marino , de la condición de fiadores.

Indica que al haberse omitido cualquier referencia a la hipoteca y no haber procedido en su momento a la cancelación total o parcial del contrato de arrendamiento financiero con cargo al crédito hipotecario, se han modificado las condiciones pactadas con los fiadores y por ello entiende que la fianza ha quedado extinguida.

NOVENO: Se desprende de la escritura de constitución del crédito y de la hipoteca a la que alude el recurrente (folios 338 a 382) que, en el mismo día en que se suscribió el contrato de arrendamiento financiero que motiva la ejecución presente, se concedió a la entidad Audiovisuales World Show, S.L. una línea de crédito de hasta 212.000 #, estableciéndose que dicho crédito sería disponible para cancelar el contrato de arrendamiento financiero que motiva la presente ejecución. En dicho préstamo intervenían como fiadores solidarios doña Otilia y don Marino , don Isaac y don Rogelio (folio 375).

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que pudieran derivar de la concesión de dicho crédito, se constituyó hipoteca de máximo (folio 364) sobre la finca descrita en la propia escritura (folio 377 a 380), finca propiedad de don Marino y doña Otilia (folio 378).

Por tanto, de lo indicado no se desprende motivo por el que los recurrentes quedan relevados de sus obligaciones.

Como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero contraen una serie de obligaciones, cuyo incumplimiento motiva la solicitud de ejecución. El que se les haya concedido una línea de crédito en la que expresamente se establezca que la misma puede ser utilizada para cancelar el arrendamiento financiero, únicamente determina el hecho de que pudo la titular de dicho crédito hacer disposición de todo o parte del mismo al objeto de ir cubriendo el pago de las rentas devengadas en el arrendamiento financiero, pero ello no significa que dicho crédito con garantía hipotecaria modifique o exonere de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento financiero. Se trata simplemente de constituir una línea de crédito, que podía ser utilizada, entre otras finalidades, para saldar la deuda que como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero pudiera suscitarse.

DÉCIMO: Tampoco puede entenderse que con ello quedaba obligada la ejecutante a hacer efectiva la garantía hipotecaria, en caso de incumplimiento del contrato de arrendamiento financiero.

En primer lugar, nada se pacta en ese sentido. Únicamente se indica que la acreditada podría disponer de la línea de crédito para cancelar la operación de arrendamiento financiero, si bien aparte de que ello queda, como con acierto indica el auto recurrido, a criterio e iniciativa de la acreditada, en todo caso ni explícita ni implícitamente se indica que a través de la constitución de dicha hipoteca la hoy ejecutante se comprometía hacerla efectiva en caso de incumplimiento de la obligación dimanante del contrato de arrendamiento financiero.

Pero es más, aun partiendo de la hipótesis de que a través de la suscripción de la línea de crédito con garantía hipotecaria, las obligaciones dimanantes del arrendamiento financiero hubieran quedado vinculadas a dicha hipoteca -lo cual se indica a meros efectos dialécticos, ya que como queda indicado, a juicio de esta Sala, no ocurre así-, aún en tal supuesto, la hoy ejecutante no tendría por qué haber acudido precisa y necesariamente a juicio de ejecución hipotecaria.

El procedimiento de ejecución hipotecaria, previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es uno de los posibles procedimientos que el acreedor hipotecario puede utilizar.

Dado que la hipoteca se constituye mediante escritura pública ( artículo 1875 del Código civil ), el acreedor hipotecario, aparte de su garantía real como tal acreedor hipotecario, dispondrá de un título incardinable en el artículo 517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo cual, salvo que se haya pactado expresamente que la responsabilidad del deudor hipotecario se limitará a la ejecución del bien hipotecado ( artículo 140 de la Ley Hipotecaria ), podrá ejercitar la acción de ejecución ordinaria, sin necesidad de acudir a la ejecución hipotecaria.

Dado que de lo que se garantiza mediante la hipoteca es un derecho crediticio, incluso a través del juicio declarativo ordinario correspondiente podrá el acreedor solicitar el resarcimiento y posterior ejecución de su crédito.

En definitiva, la hipoteca si bien permite al acreedor hipotecario acudir al procedimiento específico regulado en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no le obliga a sujetarse a tal procedimiento para hacer efectivo el crédito garantizado. En consecuencia con ello, el hecho de que se halla suscrito escritura pública de constitución de hipoteca no significa que el acreedor deba instar dicho tipo de procedimiento, en contra de lo que viene a mantener el recurrente. Todo ello, cabe insistir, a los meros efectos dialécticos, toda vez que ni el crédito concedido ni la hipoteca constituida modificaban por sí mismos ni incidían en el arrendamiento financiero.

UNDÉCIMO: Pero es más, en dicha póliza de crédito figuraban como fiadores los hoy recurrentes, por lo cual su condición de tales -siguiendo en la hipótesis, que se acoge a meros efectos dialécticos, de que la concesión de la línea de crédito con garantía hipotecaria hubiera modificado de alguna manera las obligaciones contraídas como consecuencia del arrendamiento financiero-, no desaparecía ni quedaba modificada en una eventual ejecución de la póliza de crédito garantizada mediante hipoteca.

DUODÉCIMO: Indica la recurrente que con fecha de 2 de agosto de 2010 dirigió burofax a la hoy ejecutante, por el que se requería a ésta para que procediese a aplicar el crédito hipotecario al pago del leasing, por lo que entiende que procedió a efectuar expresa disposición de dicho crédito, lo cual ha obviado la ejecutante, que pretende mantener la carga hipotecaria y embargar los bienes para el cobro, lo cual entiende que es un abuso de derecho.

A este respecto, y aparte de reiterar lo ya indicado anteriormente, en el sentido de que la hipoteca no limita ni impide la posibilidad de acudir a una ejecución ordinaria, la cual obviamente no sólo se dirigirá contra el bien hipotecado, sino contra cualesquiera otros bienes de los deudores, en todo caso la solicitud de aplicación del crédito al pago de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero se produce una vez que la hoy ejecutante había iniciado el procedimiento de ejecución, ya que la demanda es de 10 de marzo de 2010, siendo dicho burofax de agosto de ese año, posterior a la demanda ejecutiva, e incluso a la notificación del auto despachando ejecución y al propio auto denegando la oposición a la ejecución.

Por otro lado, para que la hipoteca hubiera podido ser ejecutada como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero, hubiera sido precisa la disposición por parte de la acreditada de todo o parte de la línea de crédito concedida, ya que debe reiterarse, la hipoteca tiene por objeto garantizar una obligación crediticia.

Si se ha concedido una línea de crédito y no se ha dispuesto de ella en lo relativo a la cancelación del arrendamiento financiero, obviamente para hacer efectivas las obligaciones dimanantes del arrendamiento financiero no podía la hoy ejecutante hacer uso de la hipoteca, toda vez que al no haberse dispuesto de la línea de crédito antes de iniciar la ejecución, la obligación garantizada mediante la hipoteca carecía de efectividad, ya que ésta depende de la disposición que el acreditado haga de la línea de crédito.

De la comunicación a la que alude la propia recurrente (folio 632) se desprende que no se había dispuesto de cantidad alguna, dado que se requería a la ejecutante para que aplicase el importe de 212.000 # a que ascendía el máximo de dicha línea de crédito, para el pago del arrendamiento financiero. En consecuencia, difícilmente podía el hoy ejecutante acudir a la ejecución hipotecaria, ya que la obligación garantizada mediante ella no existía, toda vez que no se había dispuesto de cantidad alguna con cargo a la línea de crédito, y menos aún para hacer pago del arrendamiento financiero.

DECIMO

TERCERO: Se indica en el recurso que la actora carece de acción contra los recurrentes por carecer de la condición de fiadores, reiterando lo indicado en su recurso, cabiendo igualmente reiterar lo ya indicado en esta resolución, en el sentido de que la actora-ejecutante tenía acción contra los demandados.

DECIMO

CUARTO: La recurrente considera que al no haberse hecho indicación a la escritura hipotecaria, la documentación aportada por la ejecutante no reúne los requisitos exigidos para llevar aparejada ejecución al omitir la existencia de dicha escritura de hipoteca.

Tal alegación debe ser desestimada ya que, tal y como queda indicado, la hipoteca constituida en garantía de la póliza de crédito no modificaba ni exoneraba a los hoy recurrentes de su condición de fiadores, por lo cual no era preciso ni aludir a dicha hipoteca, ni presentar la escritura de constitución de la misma para obtener el despacho de ejecución.

DECIMO

QUINTO: La parte recurrente entiende que la ejecutante ha actuado con abuso de derecho y ha conculcado lo dispuesto en los artículos 1255 y siguientes y concordantes del Código civil .

No especifica el recurrente en qué modo y por qué motivo en concreto la ejecutante ha vulnerado los preceptos que señala. Transcribe parcialmente una sentencia del Tribunal Supremo, pero sin especificar en qué modo la doctrina que de la misma pueda extraerse revela la existencia en el presente supuesto, de las vulneraciones a las que alude.

Aparte de la inconcreción que en este sentido revela el recurso, cabe señalar que a tenor de lo actuado, y tal y como por otro lado se desprende de lo ya indicado, la ejecutante actuó con arreglo a derecho, no infringiendo lo pactado, dado que no existe constancia de que la constitución de la hipoteca hubiese motivado el compromiso de la ejecutante de hacer efectiva únicamente la garantía hipotecaria, ni tampoco se puede entender que existe abuso de derecho cuando la ejecutante pretende hacer uso del derecho a obtener la ejecución sobre la base de la escritura pública ( Artículo 517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que contiene el contrato de arrendamiento financiero del que dimanan las obligaciones cuyo cumplimiento reclama. Quien ejercita un derecho no abusa del mismo.

DECIMO

SEXTO: El recurso, reiterando lo ya expuesto anteriormente, indica que se basa la ejecución en el contrato de arrendamiento financiero, omitiendo la referencia a la escritura de constitución de la hipoteca de máximo, transcribiendo diversas cláusulas de la misma, e indicando que a tenor de dicha escritura las partes acordaron que para el pago del arrendamiento financiero se establecía un crédito hipotecario, que debió aplicarse para el pago y en todo caso con carácter preferente para la ejecución del arrendamiento financiero, considerando que cualquier otra interpretación supone la modificación unilateral de las condiciones pactadas.

E igualmente reitera lo indicado con respecto al burofax de 2 de agosto del 2010.

Nuevamente cabe dar por reiterado igualmente lo ya indicado en esta resolución, cabiendo añadir únicamente que tal, y como queda expuesto, la concesión del crédito garantizada mediante hipoteca de máximo no ha supuesto modificación alguna de las condiciones establecidas en el contrato de arrendamiento financiero, no desprendiéndose ni de dicho contrato ni de la escritura de constitución de hipoteca que la hoy ejecutante se comprometiese a ejercitar la acción hipotecaria, quedando por lo demás la disponibilidad del crédito a la iniciativa del propio acreditado, como por otra parte es lógico, ya que es éste el beneficiario de la disponibilidad del crédito concedido. No habiendo éste dispuesto de dicha línea de crédito, y menos aún habiéndola aplicado a cancelar las obligaciones dimanantes del arrendamiento financiero, ni existía posibilidad de ejecutar la hipoteca, ya que no existía obligación quee garantizar, ni quedaba en modo alguno alterada o modificada la posición de los hoy recurrentes como consecuencia del contrato de arrendamiento financiero.

Tampoco el hecho de que con posterioridad incluso a dictarse el auto que es objeto de recurso haya requerido a la entidad ejecutante para que aplique la línea de crédito a las obligaciones dimanantes del arrendamiento financiero es cuestión que lleve a otra conclusión, puesto que evidentemente en el momento de ejercitar la acción de ejecución objeto del presente procedimiento, e incluso al promoverse oposición y resolverse ésta en la instancia, la hoy recurrente no había solicitado la aplicación de la línea de crédito para el pago del arrendamiento financiero. Difícilmente puedo obstar un hecho posterior a la demanda ejecutiva a la procedencia del despacho de dicha ejecución, máxime si se tiene en cuenta que con arreglo al artículo 411 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para determinar el objeto del litigio ha de estarse a los hechos alegados oportunamente en los escrito de demanda y contestación.

DECIMOSÉPTIMO: Indica el recurso que la deuda reclamada era saldada con la hipoteca, dado que en la escritura de constitución de hipoteca se concede un crédito con el límite máximo de 212.000 # con garantía hipotecaria, habiendo sido tasados el bien en 381.033,07 #, habiéndose requerido a la ejecutante para que aplicase el importe del préstamo al pago de la deuda originada por el arrendamiento financiero.

El propio relato del recurrente revela que no existe pago. En la escritura pública de constitución de hipoteca, la obligación garantizada mediante dicha garantía real es una línea de crédito de hasta 212.000 #. Como queda indicado, únicamente si se hubiese dispuesto de dicha cantidad para hacer pago de las obligaciones dimanantes del arrendamiento financiero cabría entender que existe pago. Obviamente el hecho de que después incluso de desestimarse la oposición a la ejecución se pretende hacer efectiva dicha póliza de crédito para cancelar las obligaciones que se reclaman, no incide en la procedencia del despacho de ejecución, que como ya se indicaba anteriormente debe tomar en consideración las circunstancias existentes en el momento de entablarse el litigio tal y como con claridad resulta de los artículos 411 y 412, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMOCTAVO: la parte recurrente considera que el crédito hipotecario, de no operar como medio de pago, operaría como quita, espera o pacto de no pedir y en su caso plus petición.

Difícilmente la constitución de una hipoteca ha de constituir quita, espera, pacto de no pedir, o hacer incurrir al ejecutante en plus petición. La hipoteca es simplemente una afección real de un determinado bien al cumplimiento de una obligación ( artº 1858 y 1876, ambos del Cc ). La única finalidad de la hipoteca reforzar la efectividad del crédito, pero no modifica la esencia y naturaleza del mismo. El hecho de que se haya constituido la hipoteca no significa que el acreedor hipotecario se comprometa a no pedir o a pedir menos o a dilatar su pretensión de cobro. Lo único que significa es que en caso de incumplimiento de la obligación pactada el acreedor hipotecario podrá hacer valer, si lo estima oportuno, el derecho que como tal acreedor hipotecario le concede la legislación vigente a las que anteriormente se aludió (Razonamiento 10º), y que en lo que se refiere al crédito garantizado ( Artº 105 LH ), posición la de acreedor hipotecario que no implica que cita, espera ni pacto de no pedir ni minora el importe de la obligación garantizada.

En consecuencia no existe ni quita, ni espera, ni pacto de no pedir ni pluspetición.

DECIMONOVENO: El recurrente, pese a que indica con toda claridad al inicio de su recurso que sólo lo interpone contra el auto de 20 de julio de 2010 , posteriormente desarrolla una serie de motivos referidos a la auto de 14 de julio de 2010, que desestimaba el recurso de revisión y subsidiario de reposición contra el decreto de 19 de mayo de 2010 que despachaba ejecución.

Tal aspecto del recurso debe ser desestimado, en primer lugar por motivos procesales, ya que el juzgado de instancia, en consonancia con lo que se desprende del segundo párrafo de su escrito de interposición de recurso (folio 585), únicamente admite el recurso de apelación contra el auto de 20 de julio de 2010 (folio 638), sin que la diligencia de ordenación que así lo acordaba haya sido objeto de recurso.

Aparte de lo indicado, que ya sería motivo para desestimar tal aspecto del recurso, cabe señalar al objeto de apurar la tutela judicial efectiva, que los motivos que aduce a tal respecto debe ser igualmente desestimados, tal y como se indica en los siguientes razonamientos.

VIGÉSIMO: En primer lugar, señala que el auto resolutorio del recurso de revisión establece que el bien sujeto a hipoteca no garantiza la póliza objeto del proceso, considerando que con ello prejuzgó la oposición formulada por dicha parte, sin fundamentarla, por cuanto determinar lo indicado no era objeto del recurso.

Tal alegación debe ser desestimada.

El auto, aparte de indicar que el decreto se limita a tener por designados determinados bienes indicados por la ejecutante, sin prejuzgar los que puedan resultar finalmente embargados, ni su suficiencia, indica que el bien sujeto a hipoteca no garantiza directamente la póliza objeto del proceso, lo cual, indica, no es exactamente lo mismo que afirma la parte recurrente, la cual indicaba en su recurso que la ejecutante no hacía alusión a la escritura de constitución de hipoteca, la cual entendía que formó un todo con el arrendamiento financiero, por lo cual consideraba que la ejecutante había modificado lo pactado sin consentimiento de los fiadores (folios 156 a 159). Indicaba que el único bien que podía ser en su caso objeto de embargo era la finca hipotecada (folio 59).

En consecuencia, el hecho de que el auto recurrido aluda a la falta de conexión que entendía que existía entre la obligación garantizada por la hipoteca y aquella que motivaba la ejecución, respondía a las cuestiones planteadas por la recurrente, que fue la que alegó la conexión entre la hipoteca y el contrato de arrendamiento financiero.

Por otro lado, dichas consideraciones se realizaban en el auto analizado al objeto de resolver la pretensión del recurrente relativa a los bienes que habían de ser embargados, por lo cual no cabe entender que con ello prejuzgase los motivos de oposición que esgrimió la hoy recurrente. Simplemente analizaba la documentación aportada al objeto de determinar si, tal y como mantenía el recurrente, bastaba con trabar embargo sobre la nave hipotecada.

VIGESIMO

SEGUNDO: El recurso continua señalando que en aplicación del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en atención al requerimiento formulado por el decreto, señaló el contenido de la escritura de hipoteca, y que si bien el auto dispone que los bienes designados en el decreto no prejuzgan su suficiencia o idoneidad, lo cierto es que no resuelve sobre la pretensión efectuada por dicha parte.

En primer término cabe señalar que difícilmente se le puede imputar al decreto que acuerda el despacho de ejecución -que en definitiva es lo que se recurrió por medio del recurso de revisión-, que no haya atendido a la designación de bienes del artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil efectuada por el ejecutado, dado que la manifestación de bienes que el ejecutado realiza mediante su escrito de 1 de julio de 2010 (folio 427) es precisamente a consecuencia del decreto que se recurre. Igualmente, como es obvio, dicho requerimiento para designación de bienes es anterior al recurso de revisión entablado contra el mismo, en el que igualmente se aludía a la procedencia de embargar la finca hipotecada y alzar los restantes embargos.

Por ello, no cabe imaginar que el decreto que se recurría hubiera infringido el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no atender la designación de bienes efectuada por el ejecutado, cuando la designación de bienes es posterior al propio decreto que despacha ejecución, y consecuencia del mismo.

Aparte de lo indicado, el hoy recurrente a través del recurso de revisión lo que solicitaba era que, o bien se alzase todo embargo, o bien subsidiariamente se ciñese el embargo a la nave hipotecada. El auto recurrido indica que en el decreto únicamente se tenían por designados unos determinados bienes a efectos de embargo, sin prejuzgar cuáles pudieran resultar finalmente embargados, ni siquiera la suficiencia o insuficiencia de los que se recogían en dicho Decreto.

Obviamente con ello se dio respuesta a lo planteado por el recurrente, que a través de su recurso pretendía que el juzgador alzase los embargos, indicándosele que el decreto no había realizado embargo de bienes, sino designación como bienes susceptibles de embargo, tal y como por otro lado queda de manifiesto a través del decreto impugnado (folio 109 y 110). Por otro lado, se le indicaba al recurrente que en su momento procesal se determinaría qué bienes quedaban embargados y la suficiencia o no de los mismos.

VIGESIMO

TERCERO: Los ejecutados-recurrentes, indican con respecto al ya citado auto de 14 de julio de 2010 que en el fundamento tercero del mismo se establece que el decreto se limita a designar bienes, sin prejuzgar su suficiencia, añadiendo que según la propia documentación la hipoteca no garantizaba la póliza de arrendamiento financiero, entendiendo que no cabe tal afirmación, ya que se efectuó la designación del bien en atención a que la finca cubría con suficiencia los fines de ejecución.

El auto recurrido, como queda indicado, señala que no se ha trabado embargo mediante el decreto, el cual se limita únicamente a dejar designados determinados bienes a efectos de posibles embargos, sin prejuzgar la suficiencia o insuficiencia de dichos bienes. En consecuencia, no entraba a determinar si el bien hipotecado había de ser o no embargado, ni si era o no suficiente a tal efecto, únicamente señalaba que se desprendía de la documentación que se aportaba que el mismo quedaba afecto al cumplimiento de otra obligación diferente a la que motivaba el despacho de ejecución, lo cual, indicaba el auto recurrido, era distinto de lo alegado por el recurrente, pero sin indicar que dicho bien hubiese de ser objeto o no de embargo, ya que el auto recurrido indica reiteradamente que el decreto que se recurre se limita a tener por designados bienes a efectos de un posible embargo.

VIGESIMO

CUARTO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Isaac , DON Marino , AUDIOVISUALES WORLD SHOW S.L, DON Rogelio , DOÑA Otilia contra el auto de fecha 20 de julio de 2010 dictado en autos de Ejecución de Título no Judicial nº 705/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid en los que fue ejecutante BANKINTER S.A. y ejecutado DON Isaac , DON Marino , AUDIOVISUALES WORLD SHOW S.L, DON Rogelio , DOÑA Otilia , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso, sin perjuicio, si se interpusiese, de dar al mismo la tramitación procesal oportuna, pudiendo formularse, en su caso, el correspondiente recurso de queja.

Así, por este nuestro Atuo, del que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.