Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 281/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0004927
Recurso de Apelación 281/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz
Autos de Ejecución Hipotecaria 628/2011
APELANTE: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS
APELADO: MACARENA 2000 S.L.
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Siendo Magistrada Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 628/2011
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz, en los que aparece como parte apelante
CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. JULIO CABELLOS ALBERTOS, y defendida por el
Letrado D. JESÚS RODRÍGUEZ MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz se dictó Auto de fecha 18/02/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso de revisión interpuesto por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos, obrando en nombre y representación de CAIXA BANK S.A, contra el decreto de fecha 20 de diciembre de 2.012 confirmando dicha resolución en todos sus extremos.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante CAIXABANK, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2013.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar resolución, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión planteada en este recurso se centra en determinar si la parte ejecutante, Caixabank, S.A., puede plantear la acción ejecutiva dimanante del préstamo hipotecario descrito en la demanda, en su calidad de sucesora de Caixa D'Estalvis y Pensions de Barcelona, sucesión que se operó mediante escritura otorgada el 27 de Junio de 2011, por la que Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona cedió a Microbank de la Caixa, S.A.U, los activos y pasivos integrantes de su actividad financiera, y posterior escritura de 30 de Junio de 2011 en cuya virtud Criteria CaixaCorp, S.A. y Microbank de la Caixa, S.A.U., se fusionaron mediante la absorción de la segunda por la primera, con extinción de la personalidad de Microbank de la Caixa, S.A.U., sin liquidación y con traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio a Criteria CaixaCorp, S.A., la cual en la misma escritura modificó su objeto social, adecuándolo a la actividad financiera, y adoptó su actual denominación CaixaBank, S.A.

El auto recurrido razona que, en aplicación de los arts. 149 , 145 y concordantes L.H ., y al no haberse inscrito por CaixaBank, S.A., en el Registro de la Propiedad, la cesión a su favor de la titularidad de la hipoteca que se pretende ejecutar, en su día concedida por La Caixa D'Estalvis y Pensions de Barcelona, es procedente poner fin a la ejecución hipotecaria objeto del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra tal Auto recurre en apelación la ejecutante, alegando que la operación descrita en el recurso no lo es de cesión de crédito, sino de segregación del negocio financiero de la anterior acreedora a favor de Caixabank, S.A. efectuada al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, e invoca resoluciones dictadas por distintas Audiencias Provinciales manteniendo ese mismo criterio.

Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión controvertida, en auto de 17 de Julio de 2013 (Recurso de Apelación número 292/13), declarando que 'tal como se ha planteado el litigio debemos analizar dos situaciones muy diferentes, si es necesario dar cumplimiento al artículo 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario para considerar que se ha producido tal transmisión, y, al margen de ello y cualquiera que fuese la solución que diéramos a este problema, si es necesaria la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para considerar al cesionario legitimado para ejercitar la acción hipotecaria en este procedimiento.' (...) (...) El primer tema no creemos que nos deba plantear un grave problema ya que existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 , 23 de noviembre de 1993 , 4 de junio de 2007 ), que no vemos razón alguna para no respetar, que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de junio de 1989 que es la que más en profundidad aborda el tema lo siguiente 'porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,'a sensu contrario>, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil .' En definitiva como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, de 15 de septiembre de 2011 'el art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral'.



TERCERO.- Por otra parte se ha mantenido que esta normativa ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a estos supuestos, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en los que existe la cesión singular del crédito hipotecario pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que la cumplir la normativa fijada en la ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009 de 9 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles Así el auto de la Sección 12 de esta Audiencia Provincial de 11 de enero de 2013 indica que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos.

Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio'.

Asimismo mantiene este criterio la Sección 21 de esta misma Audiencia en el auto de 20 de abril de 1999 en el que sostiene 'que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas ......que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones....De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil.' Hemos asistido en los últimos años, especialmente a partir de los años noventa, a procesos de concentración bancaria que han operado siempre con cesiones en bloque de sus patrimonios sin hacer, en ningún caso, una cesión individual de los diferentes bienes, créditos, derechos y obligaciones, dada la complejidad que ello supondría y el innecesario coste económico que conllevaría. No tenemos noticia que se hubiesen planteado en los procesos de ejecución hipotecaria graves problemas por tal modo de operar hasta hace poco tiempo, el primer ejemplo que conocemos es el auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de julio de 2012 donde desde diversos puntos se vienen a negar la legitimación a las nuevas sociedades que han surgido de las modificaciones estructurales que vienen hoy reguladas por la Ley 3/2009 de 9 de abril.

Así analizando las resoluciones de nuestros tribunales y sin ánimo de ser exhaustivos encontramos posiciones encontradas, admitiendo la legitimación de la nuevas sociedades la Sección 11 de la Audiencia de Barcelona( auto de 15 de septiembre de 2011), Sección 8ª de la Audiencia de Sevilla( auto de tres de junio de 2013), la Sección 12ª de la Audiencia de Madrid( auto 11 de enero de 2013) y esta misma Sección 14 de la Audiencia de Madrid, mientras que es negada por la Sección 3 ª de la Audiencia de Castellón a la que nos hemos referido, por la Sección 9ª de Valencia( auto de 4 de febrero de 2012), Sección 19ª de la Audiencia de Madrid ( auto de 18 de enero de 2013) y Sección 11ª de la misma Audiencia ( auto 25 de febrero de 2013 ), aunque, estas últimas, más que en el carácter formal y constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, tema que ya hemos abordado anteriormente, inciden en los problemas que la ausencia de la inscripción de la cesión del crédito puedan suponer para llevar adelante con las debidas garantías el proceso de ejecución hipotecaria.



CUARTO.- Por ello nos debemos centrar en la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Por las sentencias que niegan la legitimación se viene manteniendo que, cualquiera que sea el valor que demos a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicada para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los artículos 681 y siguientes de la LEC ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que se conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda, incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así la sección 11 de la Audiencia Provincial Madrid( auto de 25 de febrero de 2013 ) defiende 'la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'.

Como apoyo legal se suele citar el artículo 688 de la LEC que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el registrador deberá indicar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se haya subsistente y sin cancelar', lo que no podría hacer si la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta de la que consta como titular en el Registro.

No podemos aceptar que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total ya que nadie le ha negado la tutela a un tercer poseedor o adquirente del bien hipotecado que no se encuentre inscrito en cuanto acredite su carácter y asimismo deben respetarse las normas que fija la ley para la tutela de los derechos de los ocupantes del bien hipotecado aunque no tengan título inscrito en el Registro( artículos 661 y 675 de la LEC ), en determinadas situaciones hay que acudir a elementos extrarregistrales para determinar la deuda garantizada como las hipotecas en garantía de cuentas corrientes ( artículo 695.2 LEC ) y se admite la suspensión del procedimiento presentando escritura pública de carta de pago sin necesidad que la cancelación de la hipoteca se encuentre inscrita en el Registro de la Propiedad( artículo 695. 1 LEC ). Además debemos recordar que la única sentencia del Tribunal Supremo que conozcamos que se ha ocupado de la materia, sentencia de 29 de junio de 1989 que analizó la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, Banco de Vizcaya S.A. que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella S.A., sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco de Vizcaya indicando que la cesión de todo el patrimonio concede 'facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los preceptos del epígrafe I de la regla 2 ª y apartado 2 de la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria( semejante al actual 688 de la LEC ) ha que entenderlo referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía cesión, ostenta el carácter de acreedora hipotecaria, y concretarse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria'.

Por otro lado, no debemos olvidar que los efectos de la nota marginal, que practica el Registrador al expedir la certificación de dominio y cargas a la que antes nos hemos referido, en el momento inicial son de mera publicidad, neutros y para que desplieguen sus efectos cancelatorios será necesaria la previa inscripción del auto de adjudicación, momento en el cual el Registrador podrá calificar dicho documento, los problemas de tracto sucesivo y su adecuación a la legalidad.

El Juzgador de Instancia nos pone ejemplos de posibles conflictos que pueden surgir durante la ejecución, en concreto una nueva cesión del crédito hipotecario por parte del titular registral a otra entidad distinta de la ejecutante, el pago extrajudicial hecho por un acreedor posterior al titular registral o por terceros interesados en pagar la deuda en nombre del deudor. Consideramos que es imposible que se produzcan todas estas situaciones ya que nos encontramos con supuestos de sucesión universal y desde tal momento ya no existe, como tal, la sociedad que concedió el préstamo hipotecario por lo que sería imposible hacer pago a la misma o que la misma pudiera ceder crédito alguno. Si nos adentramos en el campo de las falsificaciones o de las estafas el riesgo subsistirá cualquiera que fuera el titular registral y quien ejercitase la demanda de ejecución.

Tampoco apreciamos que esta situación pueda suponer obstáculo alguno para la delicada posición que ostenta el deudor hipotecario dentro de este procedimiento, pero no podemos dejar de reconocer que se pueden plantear algunos problemas regístrales cuando, por efectos del proceso de ejecución, se debe producir un cambio en los asientos del Registro que afectan o tengan sustento en la posición de la entidad que aparece como titular registral, así el pago hecho por un acreedor posterior que pretenda subrogarse en el crédito hipotecario o el propio titulo de adjudicación tras la realización del inmueble hipotecado, ya que a la hora de practicar el asiento se comprobaría que la titular registral no ha tenido intervención alguna en el procedimiento.

Indudablemente este problema va directamente ligado con el tracto sucesivo, debiendo decidirse si para solventar la situación bastaría con que la escritura de sucesión universal esté inscrita en el Registro Mercantil, al que podrá consultar el Registrador de la Propiedad al margen de ser un hecho conocido, público y notorio, o sería necesario en todo caso hacer constar la situación que ha provocado la transmisión del crédito hipotecario en favor de la nueva sociedad nacida de la modificación estructural.

Entendemos que este segundo caso, que es el único obstáculo que podemos apreciar por la falta de la previa inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro, nunca presentaría problemas serios para que este procedimiento pudiera obtener su finalidad ya que los mismos se solventarían al final del procedimiento de ejecución a través del mecanismo del tracto abreviado, sin necesidad, por tanto, de que se inscribiese previamente y antes del inicio del procedimiento la cesión del crédito hipotecario en asiento independiente, bastando para ello que en el mandamiento haciendo constar la subrogación del acreedor posterior en el crédito o en el mismo auto de adjudicación o remate se relacione con la suficiente claridad la escritura de modificación estructural de la sociedad que aparece como titular registral y de la nueva surgida del proceso, con su fecha, notario autorizante, y cuantos datos fueran necesarios para la finalidad de pretendida, tal como indicó la Audiencia Provincial de Valladolid en su resolución de fecha de 24 de octubre de 2003, situación de tracto abreviado que se encuentra perfectamente admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 28 de septiembre de 2001 que analizó el supuesto en que se presentó una escritura suscrita por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario de España SA para cancelar un préstamo hipotecario concedido en exclusiva por el Banco Hipotecario antes de su fusión, indicando la Dirección General que 'acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares de la fusión por absorción, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha fusión'.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso interpuesto.



QUINTO.- Estimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cabellos Albertos en representación de Caixabank, S.A., contra el auto dictado en fecha 18 de Febrero de 2013 , en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrejón de Ardoz, bajo el número 628 de 2011, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, acordando en su lugar que el procedimiento de ejecución prosiga su curso de conformidad con lo acordado en diligencia de ordenación de 20 de Diciembre de 2012; sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 4 de octubre de 2013 DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.