"Que ESTIMANDO LA OPOSICIÓN a la ejecución formulada por la representación procesal de Dª. Eugenia , y en consecuencia, con relación la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 18 de agosto de 2004, posteriormente novada por escritura de fecha 11 de octubre de 2011:
1.- DECLARO NULA la cláusula segunda apartado d) relativa al tipo de interés de demora que se fija en un 18,75%.
2.- DECLARO NULA LA CLAUSULA FINANCIERA, clausula segunda c) en lo relativo al tope a la variación del tipo de interés aplicable, y en consecuencia procede dar traslado a la ejecutante, para que efectúe el pertinente recálculo de la cantidad por la que ha de continuar la presente ejecución, en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de archivo de la presente ejecución, y previa deducción de las cantidades indebidamente abonadas por la parte ejecutada, mientras se aplicó la cláusula suelo declarada nula.
No aceptando los del auto recurrido en tanto se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que la dejase sin efecto a los solos efectos de archivar el procedimiento hipotecario en base a la estimación total de la oposición planteada. Alegó que estima el auto ahora recurrido la oposición planteada en su totalidad, pero no archiva el procedimiento, tal y como debería realizarse, dado que afecta al título por el que se despacha ejecución, por producirse pluspetición. Por ello, seguimos insistiendo en nuestras alegaciones vertidas en la oposición planteada: Y es que, estimándose la oposición y acreditada ya la falta de concreción y pluspetición respecto a la liquidación que sirve de base a la presente ejecución, el procedimiento debería conducir, ineludiblemente, a su archivo y no a la reclamación de las cantidades mal recalculadas, puesto que dichos cálculos afectan en todo caso al pacto de liquidez y, por lo tanto, deben avocar inexcusablemente al archivo dado que no se cumplirían con los requisitos exigidos en la Ley Hipotecaria. Esto es: infracción del artículo 557.1.7 (que el título contenga cláusulas abusivas) y 4º del artículo 695.1 (carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución que hubiese determinado la cantidad exigible), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No se entiende que un procedimiento hipotecario pueda seguir tramitándose con la falta del requisito más importante, que es el pacto de liquidez y, por lo tanto, debe abocar ineludiblemente al archivo del mismo. De la misma forma que debería haberse archivado el procedimiento por el reconocimiento, en el auto estimatorio parcial de la oposición, de la existencia de la cláusula suelo-techo en el contrato hipotecario (aun cuando no fuera aplicada en la liquidación, la cláusula ha estado vigente durante todo el procedimiento y, por ende, las liquidaciones efectuadas y que no han podido abonarse no pueden ser objeto de un procedimiento hipotecario) y la existencia de interés de demora abusivo (por las mismas razones). Respecto de estas cláusulas, volvemos a reiterar el auto del TJUE de 21 de enero de 2015. Al amparo del artículo 557.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega de nuevo pluspetición. La parte ejecutante no ha facilitado las liquidaciones abonadas durante todo el periodo del préstamo. De haberlas tenido se podría haber realizado una liquidación por esta parte que justificara la cuantía de la pluspetición por aplicarse la cláusula suelo e intereses de demora abusivos. Por ello, en este instante, solo podemos decir que la liquidación practicada es incorrecta dada las cantidades cobradas en exceso durante el periodo durante el cual se estuvo pagando el préstamo, no sólo las calculadas para el inicio de la presente ejecución. Si durante este periodo la parte ejecutante hubiera entregado las liquidaciones solicitadas, se podría haber realizado una liquidación que determine cual es la pluspetición llevada a cabo por la ejecutante. Por ello, no puede más que determinar el juzgador el archivo de las actuaciones por la determinación de cantidad errónea en el pacto de liquidez que le sirve de base, sin que dicha pluspetición pueda ser recalculada o atemperada. Alegó también la infracción del articulo 552.1 segundo párrafo, pues no se ha examinado de oficio la cláusula abusiva de vencimiento anticipado. Con base al artículo 552.1 el Juez, de oficio - independientemente de haberlo solicitado en su día esta parte o no -, debería haber examinado todas las cláusulas abusivas, incluida la del vencimiento anticipado. No ha llevado a efecto el control de oficio y ello ha perjudicado notablemente a esta parte. La cláusula que es abusiva a todas luces es la relativa a la cláusula de vencimiento anticipado, pues, evidentemente, el hecho de adeudar varias cuotas y una parcial al momento de interponerse la demanda, en un préstamo cuya vida es de treinta años, no debe suponer que se lleve a cabo una ejecución y una subasta de la vivienda y que ello suponga la pérdida de la misma por parte de la demandada. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que se citan así lo establecen. También en los presentes autos, junto con la correspondiente primera copia autorizada de escritura notarial del contrato de préstamo y de constitución de hipoteca y de las escrituras de novación, así como el certificado del Registro de la Propiedad de la inscripción del derecho de hipoteca a nombre del actor ejecutante, se ha de acompañar por el mismo el Acta Notarial de Liquidación de la deuda intervenida por un Notario, que debe coordinarse y coincidir con el cuadro de amortización que se incluye en las escrituras de contrato de préstamo y de constitución de hipoteca, en cuanto a las cifras que resultan de la correspondiente cuota mensual a abonar. Expuesto lo anterior, tanto en esta alegación, como en la relativa a la aplicación del límite de variación de intereses, discrepamos respecto a la liquidación practicada por la entidad ejecutante e intervenida en acta notarial. Se solicita el sobreseimiento del procedimiento, pues, de acuerdo a lo establecido en el artículo 560 y 561, llegados a esta situación, quedando probados los motivos de esta oposición, entendemos debiere sobreseerse el presente procedimiento, pues es la única vía posible para paliar el alcance de las mencionadas cláusulas abusivas. En definitiva, el auto despachando ejecución adolece de un vicio de nulidad por cuanto la liquidación que sirvió de base para el inicio del procedimiento no era correcta, por lo que nunca debió dictarse y nunca debió permitirse el seguimiento de la tramitación. Además de ello, el auto no recoge, en ninguno de sus fundamentos, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuya declaración debía ser apreciada de oficio y debía ser igualmente fundamento del archivo inmediato de la ejecución hipotecaria.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte ejecutada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, en cuanto al recurso deducido de contrario, y se impugnó dicha resolución en el pronunciamiento contenido en su parte dispositiva y relativo a la imposición de costas a esta parte, añadiendo que por auto se acuerda estimar la oposición formulada por la parte ejecutada, con expresa condena en costas a esta parte ejecutante. Y, entendiendo no ajustado a derecho el mismo venimos a interponer recurso de apelación impugnando exclusivamente el pronunciamiento contenido en su parte dispositiva y relativo a la imposición de costas, como se ha dicho. El auto recurrido condena en las costas del incidente de oposición a esta parte ejecutante sobre la base de lo indicado en su Fundamento Tercero, en base a la estimación esencial del incidente de oposición a la ejecución. Y estimamos que la estimación no es "esencial" pues tres fueron las cláusulas abusivas denunciadas, y la solicitud principal, la nulidad de las mismas y el sobreseimiento del procedimiento, no acordándose el sobreseimiento, sino la nulidad de dos de las tres cláusulas denunciadas, pero además con efectos distintos a los solicitados. En concreto, el suplico del escrito de oposición peticionaba acordar el sobreseimiento de la ejecución en base al artículo 695 de la LEC, con suspensión inmediata del procedimiento ejecutivo, dejando sin efecto los embargos, y que se estimase la oposición formulada, inaplicando las cláusulas declaradas abusivas y reintegrando a la ejecutada en la situación anterior a la ejecución, imponiéndose las costas a la ejecutante. Pues bien, no se ha acordado el sobreseimiento del procedimiento, ni ninguno de los efectos que contiene el art. 561.2 de la LEC para condenar en costas (reintegrarse al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución). El suplico también tenía una petición subsidiaria, que es la acogida en el auto recurrido, pero no íntegramente, ni sustancialmente, ni esencialmente, sino parcialmente, puesto que lo que se solicitó con carácter subsidiario fue que se declarará la nulidad de las tres cláusulas (suelo, intereses moratorios y comisión por posición deudora), y está última precisamente se desestima expresamente y, además, pese a que se acuerda el recálculo solicitado sin aplicación de la cláusula suelo, no se acepta la petición del descuento de las comisiones por posiciones deudoras indebidamente cobradas en dicho recálculo, ni tampoco se solicita por la ejecutada en esta petición subsidiaria, la condena en costas, como sí lo hace expresamente en la petición principal. Además, se pretendía que la nulidad de los intereses moratorios, conllevara la imposibilidad de cobro de interés alguno, siendo ello desestimado por el auto recurrido, que lógicamente aplica la doctrina del TS de sus sentencias de 8 y 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2015, sobre el devengo del interés ordinario, En consecuencia, se interesa que se estime el presente recurso, y, entendiendo que no estamos en presencia de una estimación "esencial", se revoque la resolución de instancia en el único pronunciamiento relativo a la imposición de costas a esta parte.
TERCERO.- Considerando que el Juez "a quo" señala que la representación procesal de la ejecutada formula oposición a la ejecución de título no judicial, consistente en escritura de préstamo hipotecario, y solícita se dicte auto estimando la oposición a la ejecución, se declare la nulidad de ciertas cláusulas que entiende abusivas en el título que sirve de base a la presente ejecución (contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de agosto de 2004, posteriormente novada por escritura de fecha 11 de octubre de 2011), concretamente la segunda apartado d) relativa al tipo de interés de demora que se fija en un 18,75% y la segunda a) relativa a la limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) y la de cobro de comisión por posiciones deudoras; interesando se acuerde el sobreseimiento de la presente ejecución y, subsidiariamente, para el caso de no acordarse el sobreseimiento, se declare la nulidad de las referidas cláusulas, acordando condenar a la ejecutante a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario conforme a la formula pactada en la escritura, tipo variable resultante de adicionar al Euribor el diferencial pactado. Pretensión que encuentra fundamento en el art. 695.1.4 LEC, al que ha conferido nueva redacción la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Lo que permite este precepto de la LEC en su nueva redacción es oponer "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" (art. 695.1.4º). Añade el Juez que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), así la sentencia de 26 de enero de 2017, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. De conformidad con lo anterior procede el juzgador al examen de las cláusulas que pudieran resultar nulas por abusivas que interesa la ejecutada. No se discute de contrario la condición de consumidor del ejecutado como tampoco el carácter habitual de la vivienda hipotecada, presupuestos de que los que debe partirse para resolver el incidente planteado. Se refiere en primer lugar a la Cláusula 2ª d), "Intereses de demora". En la escritura se fija un interés de demora nominal anual del 18,75%. Resulta evidente el carácter abusivo de la discutida cláusula contractual de conformidad con la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 que ha fijado como doctrina jurisprudencial la de que "en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado". En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad ha de estarse a la doctrina establecida en las sentencias de 8 y 22 de abril de 2015 del Tribunal Supremo, cuyos argumentos aquí se reproducen, doctrina que es a partir de su dictado la que sigue la mayor parte de la jurisprudencia, entre otras la Audiencia Provincial de Málaga en auto de fecha 30 de octubre de 2015, que dice: "En consecuencia, lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no está aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora del 18,75% no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal, o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Por tanto, procede, como no podía ser de otro modo, aplicar la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de 22 de abril de 2015 del Tribunal Supremo y que se consolida en la de 8 de septiembre de 2015 del mismo Alto Tribunal", jurisprudencia que se basa, a su vez, en la Directiva 93/2013 de la Unión Europea. En segundo lugar, examina el Juez la Cláusula 2ª a) "Limitación a la variabildiad del tipo de interés" (cláusula suelo). En la página 20, cláusula primera c) de la escritura de fecha 11 de octubre de 2011 (documento cuatro de la demanda de ejecución) se establecía expresamente que, "no obstante lo anterior, se establece que las revisiones el tipo de interés nominal aplicable no será superior al 15'000 por cien anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 3,250 por cien nominal anual". En relación a la cláusula suelo es esencial la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que señaló que: "Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio". Según expone el Alto Tribunal, el hecho de que las denominadas "cláusulas suelo" atañan al objeto principal del contrato no excluye que puedan calificarse como condición general de la contratación (artículo 1 LCGC), como tampoco implica que pueda eliminarse totalmente el control de abusividad de su contenido, sino que, aunque no quepa el control de su equilibrio como regla, pueden ser sometidas a un doble control de transparencia: A: El filtro de inclusión en el contrato, esto es, si la información que se facilita y el modo en que se suministra posibilita al adherente tener conocimiento real de conocer la cláusula al tiempo de celebrar el contrato, en sentido negativo, que la cláusula no sea ilegible, oscura, ambigua ni incomprensible. El Tribunal Supremo, en relación con las cláusulas examinadas, resuelve que las mismas aisladamente, superan dicho filtro, al cumplir las exigencias legales para su incorporación a los contratos (artículo 7 LCGC). B: Control de transparencia: a continuación, superado el anterior filtro, señala la sentencia que es preciso determinar si las cláusulas en cuestión pasan el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (como ocurre en el supuesto de autos). Sólo en estos casos es posible entrar a valorar la abusividad de la estipulación. En este segundo filtro se incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato (tanto la carga patrimonial que suponen, en cuanto a su onerosidad, como la carga jurídica), determinando el Alto Tribunal que es aquí donde fallan las cláusulas objeto de análisis, concretándolo en: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. En conclusión, lo determinante es que se realice un análisis caso por caso, siendo requisitos para considerar abusivas las cláusulas: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor - (dejando fuera al profesional o empresario) -. Y precisa que deberá atenderse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 "...el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará... considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa". La cláusula cuya nulidad se pretende antes descrita, que supone una limitación a la variación de los tipos de interés, por debajo del 3,250% anual y por lo alto del 15% anual, se encuentra dentro de la cláusula segunda, relativa a los intereses ordinarios y respecto de las cuales se puede apreciar la ausencia de información suficientemente clara de que la misma forma parte del objeto principal del contrato, y ello puesto que se fija el límite mínimo y máximo del tipo de interés, que ya no sería variable por debajo de ese mínimo. En ningún párrafo de la cláusula se indica cual es el efecto que, en el desarrollo del préstamo hipotecario, produce una cláusula tan importante y de tanta trascendencia, como es la limitación a la variabilidad del interés pactado, a la que solamente se dedican cinco líneas, para establecer el límite mínimo y límite máximo. Ni en las cinco líneas dedicadas a la cláusula suelo, ni en ningún otro apartado de la escritura de préstamo hipotecario se establece una neta diferenciación de la cláusula suelo con la cláusula techo, con la que se inserta de forma conjunta, sin explicar el significado de las mismas. Tampoco, en las reseñadas cinco líneas, se plasman simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. La realización de los diversos escenarios posibles del efecto de la variación del tipo de interés, especialmente por debajo del mínimo fijado, hubiera permitido a la parte ejecutada comprender que firmaban y que carga económica suponía lo que estaban contratando. Partiendo de la dificultad de comprensión de la misma por lo ya dicho, difícilmente el prestatario podía influir en la eliminación de una cláusula de la que se derivaba un claro desequilibrio en perjuicio del mismo. Por todo lo expuesto y siguiendo el planteamiento del Tribunal Supremo, estas cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés no solo no son claras y poco comprensibles, sino que, además, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor sin que puede llegar a entender lo relevante de la misma. Por todo lo anterior, y siendo obvio que la mencionada estipulación ha sido impuesta, pues el prestatario no pudo influir en su supresión o en su contenido, sino que o se adhiere y la consiente o renuncia a contratar, según afirma el Tribunal Supremo, debe declararse abusiva debido a que la misma no es clara, no supera el doble control de transparencia, es contraria a la buena fe y causa un claro y amplio desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato, en perjuicio del ejecutado, siendo una cláusula impuesta y sujeta a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (actualmente R.D Ley 1/2007). Procede, en suma, declarar la abusividad de dicha cláusula. Consecuencia de dicha declaración, de conformidad con el artículo 83 del RDL 1/2007, la cláusula será nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta, sin que proceda la nulidad del contrato, pues como afirma el Tribunal Supremo en la citada resolución de 9 de mayo de 2013 no cabe identificar "objeto principal" con "elemento esencial", y en este caso, la declaración de nulidad de la cláusula suelo no supone la imposibilidad de la subsistencia del contrato de crédito objeto de autos, sin perjuicio de la inaplicación de la cláusula nula. En tercer lugar se refirió el Juez a las "Comisiones abusivas": En el contrato se recoge la siguiente estipulación: "Por las gestiones realizadas para el cobro de cualquier saldo deudor impagado, Cajamar percibirá con cargo a la parte deudora, por una sola vez, una comisión de 18,03 euros por cada cantidad o cuota impagada". En este trámite y procedimiento no se trata de emerger las posibles cláusulas abusivas del contrato y hacer una declaración de abusividad sobre las mismas, sino que, en virtud de la reforma operada en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª, en el incidente extraordinario de oposición solo cabe alegar y entrar a examinar el carácter abusivo de aquellas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por tanto, no es posible ni pertinente proceder a examinar y, en su caso, declarar el carácter abusivo de la cláusula expuesta por la ejecutada al no tener reflejo en la certificación de la deuda que es objeto de la presente ejecución. Respecto de la cual se entiende que son cuestiones ajenas a este tipo de procedimiento, ello sin perjuicio de que la parte pueda acudir al correspondiente proceso declarativo y hacerlas valer mediante los cauces procésales pertinentes. Concluye el Juez que, conforme a lo establecido en el artículo 561 de la LEC en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación esencial del incidente de oposición a la ejecución, procede la condena en costas a la ejecutante. En definitiva, estima la oposición a la ejecución formulada y, en consecuencia, con relación a la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 18 de agosto de 2004, posteriormente novada por escritura de fecha 11 de octubre de 2011, declara nula la cláusula segunda apartado d) relativa al tipo de interés de demora que se fija en un 18,75%; declara nula la cláusula financiera, cláusula segunda c) en lo relativo al tope a la variación del tipo de interés aplicable; y en consecuencia procede dar traslado a la ejecutante, para que efectúe el pertinente recálculo de la cantidad por la que ha de continuar la presente ejecución, en el plazo de quince días, bajo apercibimiento de archivo de la presente ejecución, y previa deducción de las cantidades indebidamente abonadas por la parte ejecutada, mientras se aplicó la cláusula suelo declarada nula. Procede la condena en las costas a la ejecutante.
CUARTO.- Considerando que, como se ha expuesto, el Juez "a quo" estima la oposición planteada frente a la ejecución referida a la escritura pública de préstamo hipotecario, fechada el 18 de agosto de 2004, posteriormente novada por escritura de fecha 11 de octubre de 2011 y declara nula la cláusula segunda apartado d) relativa al tipo de interés de demora, así como la cláusula segunda c) en lo relativo al tope a la variación del tipo de interés aplicable, dando traslado a la ejecutante para que efectúe el pertinente recálculo de la cantidad por la que ha de continuar la ejecución. Se queja la apelante principal - la promotora del incidente de oposición a la ejecución - en base al artículo 552.1 que el Juez no ha examinado de oficio, con independencia de que se solicitara o no en su día, todas las cláusulas abusivas, incluida la del vencimiento anticipado. Y la Sala entiende, tras su estudio, que dicha cláusula es abusiva en tanto relativa al vencimiento anticipado, pues, como bien indica la apelante, "evidentemente, el hecho de adeudar varias cuotas y una parcial al momento de interponerse la demanda, en un préstamo cuya vida es de treinta años, no debe suponer que se lleve a cabo una ejecución y una subasta de la vivienda y que ello suponga la pérdida de la misma" por parte de la deudora. En este sentido, la reciente sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-600/19, Ibercaja Banco, S.A.) declara que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al Juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el Juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas; pero lo cierto es que la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria - ni la ahora revisada en el marco del incidente de oposición a la ejecución - no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen, ni indica que la apreciación efectuada por dicho Juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo. En consecuencia, examinada dicha cláusula, debe resolverse seguidamente por esta Sala sobre la cláusula de vencimiento anticipado. En primer lugar, las cuotas impagadas que deben tomarse en consideración son las que motivaron la resolución anticipada del contrato de préstamo, en concreto las que constan en el documento fehaciente de liquidación de saldo. Por tanto, lleva razón la apelante cuando compara las adeudadas con lo extenso de la vida del préstamo, y ello debe valorarse para adoptar la decisión correspondiente. Y, en segundo lugar, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 463/2019, de 11 de septiembre, establece al respecto que, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (Banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato. Así, declara en su fundamento de derecho octavo: "Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario". Ahora bien, como la nulidad total del contrato podría exponer al consumidor a sufrir consecuencias perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al artículo 1124 del Código Civil, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al artículo 693.2 de la LEC en su redacción del año 2013 (así las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y de 3 de julio de 2019). No obstante, interpretando conjuntamente dichas resoluciones del TJUE con la sentencia del mismo Tribunal de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) y con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, considera que "siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor". Sin embargo, esta Sala considera más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor, "puesto que la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda), (...) Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del auto del TJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo". Y, por todo ello, concluye: "Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( auto del TJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el artículo 552.3 de la LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)". A su vez, el citado art. 24 LCCI prevé que para que prestatario pierda el derecho al plazo y se produzca el vencimiento anticipado del contrato es preciso que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: 1. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. 2. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. Aplicando esta doctrina al presente supuesto, procede declarar de oficio la nulidad de la repetida cláusula de vencimiento anticipado, lo que tendría como efecto el sobreseimiento de la ejecución, manteniendo la reserva de las acciones declarativas que procedan y sin que, lógicamente, proceda examinar las otras cláusulas, es decir las alegadas por la ejecutada y acogidas por el juzgador. Respecto de esta cuestión se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en diversas resoluciones, como la de esta Sección Quinta, Rollo de Apelación 1033/2017, que vino a acoger la doctrina jurisprudencial existente en esta materia y ya referenciada. Por ello, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el Juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes, o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. Asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2019, de 28 de febrero, que estima el recurso de amparo interpuesto por el deudor en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se le denegó la solicitud de control de abusividad de una cláusula contenida en la escritura de préstamo, declaró nula, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, la providencia dictada por el tribunal que inadmitió por extemporáneo el incidente de nulidad planteado invocando la existencia de una cláusula abusiva. Asumiendo la doctrina del TJUE, concluye el Tribunal Constitucional que los jueces están obligados a examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en los contratos con garantía hipotecaria, siempre y cuando dichas cláusulas no hayan sido examinadas previamente, aunque la oposición a la ejecución no se haya formulado dentro de los 10 días, al no haber precluido el plazo, ya que el TJUE obliga al Juez a examinar la cláusula incluso tras dictar una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por tanto debe admitirse el control de abusividad de cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario aún cuando haya precluido dicha posibilidad si no ha sido efectuado el citado control. En este caso la cláusula cuya nulidad se declara ahora no fue examinada por el Magistrado de primera instancia antes de la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria, ni con posterioridad, por lo que, no habiéndose producido aún la entrega de la posesión el control de abusividad es correcto en este momento procesal. En este sentido nos hemos de pronunciar en la resolución de esta apelación. Aun cuando el procedimiento es posterior a la Ley 1/2013, y se concedió a la parte ejecutada la posibilidad que establecía la DT Tercera de la Ley 5/2019, de 15 de mayo, aplicable sólo a los procesos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley, lo que no era el caso de la ejecución hipotecaria en la que se dicta la resolución cuya apelación se analiza, lo cierto es que, como bien sostiene la apelante, procede efectuar el control de oficio que, hasta ahora, no se había hecho, en cumplimiento de la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del TJUE de fecha 26/01/2017 más arriba analizada. Que la ejecutada no haya hecho uso de la posibilidad que el artículo 695.4 de la LEC le concede para oponerse alegando abusividad de cláusulas, no cierra la posibilidad procesal de declarar dicha abusividad a lo largo de su tramitación, con o sin denuncia de la ejecutada, porque el control de oficio existiría siempre, salvo cosa juzgada, porque ya se haya analizado y exista una resolución sobre ello; de no existir, siempre está abierto el control de oficio hasta el mismo momento de la entrega de la posesión. En el caso de autos, no se ha efectuado ningún examen judicial previo sobre la cláusula que en la resolución recurrida se omite, aunque se declaran abusivas otras, por lo que, no habiéndose entregado la posesión, cabe el control de oficio, máxime cuando hay denuncia en el recurso por parte de la ejecutada, manteniéndose, en cualquier caso, la obligación de control de oficio por el órgano judicial. Y decimos que no hay entrega de la posesión, único obstáculo para el análisis de la abusividad de cláusulas, porque, aun cuando el apelante sostiene que hay una posesión mediata dado que se ha dictado Decreto de Adjudicación y cancelado registralmente el contrato de préstamo hipotecario, la adjudicación del inmueble no impide el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria porque el decreto de adjudicación del bien hipotecado carece de efectos jurídicos, tanto en cuanto a la atribución dominical que hace a favor de la adjudicataria ejecutante, como en lo que se refiere a la extinción de la deuda hipotecariamente garantizada. No se olvide que dicho decreto no produce efectos de cosa juzgada, ya que siempre queda abierta la posibilidad de un juicio declarativo posterior (último párrafo del art. 695 y art. 698 de la LEC ) y, además, porque se trata de un supuesto de extinción de la obligación distinta al pago, aunque la adjudicación del inmueble hipotecario sea una adquisición a título oneroso que conlleva una paralela extinción del crédito que ostentaba la entidad ejecutante. Consecuentemente, se entiende que, considerada nula la cláusula de vencimiento anticipado por este Tribunal de apelación y siendo su aplicación determinante de la cantidad exigible, la consecuencia no puede ser otra que la marcada por el artículo 695.3.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el sobreseimiento de la ejecución, que puede tener el mismo significado que la nulidad en el despacho de ejecución, como se vino a entender en auto de la Sección Cuarta de esta audiencia Provincial de 11 de septiembre de 2014, cuyos concretos efectos, que aquí y ahora cabe fijar, no son otros que el sobreseimiento de la ejecución tal y como dispone la norma, sin posibilidad de continuación. Como dijo en su día la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de noviembre de 2014, "toda vez que la puesta en posesión judicial del inmueble contenido en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se prevé como trámite eventualmente posterior a la expedición del testimonio del decreto de adjudicación y del consiguiente mandamiento de cancelación de cargas regulados en el artículo 674 del mismo cuerpo legal, y puesto que, al estar fundado en una causa de oposición a la ejecución, este incidente extraordinario recogido en la disposición transitoria cuarta podría provocar, de prosperar, el sobreseimiento de la ejecución efectuada y declarada firme previamente, con la consiguiente ineficacia del decreto que adjudicaba la finca, debe considerarse la situación de los decretos de adjudicación declarados firmes antes del 15 de mayo de 2013 en que no conste que se ha procedido antes de esta fecha a la puesta en posesión de la finca al adquirente y cuyos títulos ejecutivos sean susceptibles de contener cláusulas abusivas - definidas en el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - como equiparable al estado de las sentencias declaradas firmes pendientes de un posible recurso de rescisión a instancias del rebelde, de modo que, en tanto no se realice la declaración de firmeza después de transcurrido el plazo preclusivo señalado, o se declare que pasado ese plazo no se ha formulado por el ejecutado el referido incidente extraordinario de oposición o que, habiéndose formulado, la resolución dictada no afecta a la eficacia de la adjudicación, sólo cabrá la anotación preventiva del referido documento sin que pueda procederse a la inscripción y cancelación definitivas, tal como prevé el artículo 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la sentencias dictadas en rebeldía". Tal doctrina es aplicable a las ejecuciones hipotecarias posteriores a 2013 y a las que afecta la misma jurisprudencia respecto de la declaración de abusividad de cláusulas que derivan en el sobreseimiento de la ejecución, corroborada por normativas tales como la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario de 2019 ya citada. En la ejecución que es objeto de apelación no se ha acreditado por la ejecutante apelante que se haya efectuado la entrega de la posesión tras el dictado del Decreto de Adjudicación. En el caso de autos nos encontramos ante un proceso de Ejecución Hipotecaria en base a una escritura de préstamo hipotecario que fue declarado resuelto anticipadamente al amparo de la cláusula que recoge, entre otros supuestos, la posibilidad del vencimiento anticipado del préstamo. Por tanto, tratándose de una ejecución hipotecaria por haberse declarado vencido anticipadamente el préstamo, y habiéndose promovido el incidente extraordinario sin haberse entregado la posesión material o física al adjudicatario, procede en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, estimar el recurso de apelación, revocar el auto apelado y acordar el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, sin necesidad de examinar la posible abusividad de las demás cláusulas; y ello sin perjuicio de la acciones que las partes puedan ejercitar en el juicio declarativo correspondiente.
QUINTO.- Considerando que, como también se ha dicho, la parte ejecutante en la instancia ataca la condena en costas por los motivos que ya se han expuesto. El recurso debe ser desestimado de plano. Esta Sala había venido manteniendo el criterio de la no imposición de costas en los supuestos de sobreseimiento de la ejecución por el carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado, dada las dudas de derecho que planteaba su validez. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha ido acomodando su doctrina a las directrices marcadas por el TJUE, en relación con el carácter abusivo de cláusulas habitualmente insertas en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, como ha ocurrido con las relativas a la variación a la baja de los intereses remuneratorios (cláusula suelo), a los intereses de demora, y, más recientemente, respecto del vencimiento anticipado, pues, aunque las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016 de 18 de febrero, incidían en que "para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación", añadiendo que la ejecución puede continuar si la facultad de vencimiento se ejercita de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reporta al consumidor, la sentencia del TJUE, de 26 de enero de 2017, supuso un punto de inflexión, al declarar que "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al Juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional". La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, sentencia 472/2020 de 17 de septiembre de 2020, en la que se recoge como doctrina jurisprudencial la siguiente: "Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE. 1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los artículos 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95. 2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva). 3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda (de oposición) y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad. 4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los Bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. 6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su oposición, cargue con el coste de las causadas a su instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho. 7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales. Quiere ello decir que, superado ya el criterio de no imposición por generar dudas de derecho, tal y como sostiene la sentencia transcrita más arriba de Pleno del TS de 17 de septiembre de 2020, nº 472, que se basa en la anterior de 4 de julio de 2017, corroborado ello por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y en aplicación de las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, las costas se han de imponer a la parte ejecutante, pues, de lo contrario no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas, de tal forma que se ha de mantener el principio de vencimiento objetivo en esta materia, dado que, tal y como dice el TS en las referidas resoluciones, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. En nada cambia o revierte este criterio el hecho de que la ejecución se haya iniciado antes de que el TS haya fijado tal criterio, ya concretado cuando se dictó el auto recurrido, pues hacerlo así sería contravenir esta doctrina, ya asentada en el año 2017, e imponer un coste al vencedor contrario a los principios de vencimiento objetivo y de acceso a los órganos judiciales". Aunque la citada sentencia del Tribunal Supremo se refiere a un supuesto de procedimiento declarativo en que la parte demandante es el consumidor que pretende con carácter principal la declaración de nulidad de una condición general de la contratación abusiva, resulta igualmente aplicable a supuestos como el presente en los que el consumidor es demandado en un procedimiento de ejecución basado en un título que contiene cláusulas abusivas y se ve obligado a instar la nulidad de las mismas en el trámite de oposición a la ejecución, y resulta aplicable con independencia de que se no se entre en el examen de todas y cada una de las causas de oposición esgrimida pues resulta evidente que, siendo procedente el sobreseimiento de la ejecución al estimar la concurrencia de una clausula abusiva, resulta totalmente innecesario entrar en el examen del resto de las clausulas cuya abusividad se denuncia, sin que por ello podamos hablar en ningún momento de estimación parcial, desde el momento que se pone fin a la ejecución, que es sin duda lo pretendido por la ejecutada en su escrito. Y, asumiendo dicha doctrina, esta Sala, así como la Sección Cuarta de esta misma Audiencia ha variado su criterio en el sentido de imponer las costas a la entidad ejecutante en los supuestos en que se que declare la nulidad, por abusiva, de cualquier cláusula inserta en la escritura o póliza objeto de ejecución, siendo múltiples las resoluciones en este sentido en incidentes de proceso en los cuales se ejecutan escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. A todo lo razonado cabe añadir que en el supuesto que nos ocupa la parte ejecutada se oponía alegando como causa la nulidad por abusividad de diversas cláusulas, pidiendo el examen de oficio de la del vencimiento anticipado y el consecuente sobreseimiento de la ejecución, y siendo esa precisamente la resolución procedente en derecho no procede la aplicación de la excepción comprendida en el artículo 394 de la LEC para los supuestos de concurrencia de dudas de derecho, pues, si bien en un principio y durante unos años la cuestión analizada resultaba confusa, existiendo jurisprudencia contradictoria al respecto, desde hace un tiempo existe ya una jurisprudencia unificada al respecto dimanante del Tribunal Supremo como con respecto del Tribunal de Justicia Europeo, sobre las circunstancias que han de concurrir en relación con la nulidad de las clausulas abusivas y los efectos de esta declaración, despejando las dudas existentes al respecto, pudiéndose ya seguir una dirección uniforme en torno a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del TJUE. No concurren, en consecuencia, dudas de derecho en el supuesto que nos ocupa dada la jurisprudencia recaída, y debe concluirse en la procedencia de la imposición de costas a la ejecutante por los motivos expuestos.
SEXTO.- Considerando que, al prosperar el recurso de la ejecutada y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con su apelación. Siendo desestimado el de la entidad ejecutante, procede su condena al abono de las devengadas con su recurso.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
