Auto Civil 319/2021 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 342/2020 de 21 de julio del 2021

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por los actores y solicitantes D. Evaristo y Doña Amalia contra el auto dictado en el Juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de los de Fuengirola de de fecha treinta de abril del dos mil veinte , en el que de desestimó la petición de medidas cautelares en la pieza separada del procedimiento ordinario seguido en el citado Juzgado con el n.º231.01/ 20 La medida cautelar instada consistía en el " desalojo de las personas actualmente viviendo en la vivienda objeto del proceso que nos ocupa ( esto es el demandado Gines y su familia ) sita en PASEO000 de Fuengirola en el edicio DIRECCION000 NUM000, NUM001 , y que se afirma prevista especificamente en los supuestos que la demanda guarde relación con bienes y derechos susceptibles de afectación publica y en beneficio del atentado con bienes de interés general y bienestar del edificio que ocupan , interesando se adopte la medida cautelar interesada sin audiencia de parte y con carácter urgente y ello por el peligro de posteriores altercados de orden público así contra la tranquilidad de los vecinos del edificio , afirmando que en el supuesto que nos ocupa concurren los requisitos necesarios para su adopción , esto es la apariencia de buen derecho así como el peligro de mora procesal , asi como la necesidad y urgencia de la adopción de la medida , alegando inexistencia de perjuicio al demandado y por tanto la no necesidad de prestar caución , y en caso de estimarse necesaria ofrece caución por importe de 75 euros.

El juez a quo en el auto hoy recurrido , deniega la medida cautelar solicitada por cuanto " la parte actora solicitó que se procediera como medida cautelar al desalojo de los demandados .La parte demandante en la demanda principal ni siguiera mencionó en que supuesto del art 727 de la Enjuiciamiento Civil se incardina tal petición. Citó precepto de la LPH relativo al cese de actividad molesta ( Artículo 7.2) y de la LAU (relativo a resolución del contrato de arrendamiento, Artículo 27). En el traslado dado para la caución, señaló el Artículo 727.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello cuando este Artículo relativo a la anotación preventiva de la demanda, no siendo tal medida la que se solicita. Siendo lo expuesto suficiente para no acordar la medida al no incardinarse en supuesto alguno del Artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en todo caso, con relación al primer requisito para la adopción de la medida es el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, la parte solicitante basa su petición en que las activadades molestas que justifica el desalojo por las quejas vecinales, llamadas a policía por tal razón. Las alegaciones de la parte solicitante es la fundamentación de su propia demanda y será en la sentencia definitiva que ponga fin al procedimiento en curso, donde se decidirá la cuestión de fondo. Lo que ocurre es que en este momento se exige un mínimo donde sustentar la petición de MC y este mínimo, una vez que la parte demandante ha renunciado a la comparecencia, se debe sustentar en documentación. Lo que ocurre es que la parte demandante no ha solicitado en la petición de MC que tenga como prueba a los efectos de resolver la MC inaudita parte la documental que se acompaña con la demanda, tal y como exige el Artículo 732.3 pfo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ausencia de tal petición conlleva que la MC solicitada se sustenta exclusivamente en el relato de hechos de la demanda sin prueba alguna pues, incluso, para que la parte demandante se haga valer en sede de MC cautelares solicitada en la demanda principal debe solicitarse como prueba tal documentación que se acompaña con la demanda (por ejemplo, Auto de la AP de Málaga nº 257, Rollo de Apelación 477/2008 de fecha de 30 de octubre de 2008), circunstancia que no ocurre en nuestro caso. Por todo ello procede desestimar la medida cautelar inaudita parte, sin necesidad de entrar en el resto de presupuestos."

SEGUNDO.-En ese ámbito de actuación, sucede que la resolución dictada en la primera instancia y por la que se desestima la solicitud de adopción de la medida cautelar interesada por la representación procesal del ahora recurrente es combatida ante este tribunal colegiado de alzada argumentando en su contra la vulneración de los artículos 726 y 728 LEC y la procedencia de la medida cautelar dado que la solicitud justificaba el cumplimiento de los requisitos necesarios para su adopción siendo absolutamente necesario se acuerde por las siguientes razones : 1. -Si no se acuerda podría ser necesaria una actuación mas gravosa dada la imposibilidad de una sentencia favorable eventual ; 2.- No es posible acordar otra medida menos gravosa ya que es la única dada la reincidencia y gravedad vecinal ; 3.- Juicio provisional indiciario favorable ya que debido a la gravedad del asunto el desalojo y cese de la actividad es la única posibilidad inmediata y 4. -Se solicitó en su momento la posible caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que podrían ocasionarse. Por tanto se afirma vulneración del auto en lo relativo al art 727 LEC , admitiendo el error padecido de carácter material por cuanto la medida instada encuentra fundamento legal en el art. 7. 2 de la LPH y 27 .2 LAU que protegen al propietario / arrendador frente a la falta de cumplimiento de las obligaciones que se le asignan al aquí demandado arrendatario , pues ni en los fundamentos ni parte dispositiva se da por acreditado los hechos sobre los que la parte solicitante lo hará en el momento adecuado en el juicio que corresponda , cuya inadmisión no queda suficientemente acreditada al entender no es motivo suficiente, la alteracion vecinal .Por otra parte se afirma que el acto recurrido no ha entrado a considerar el profundidad las consecuencias de la desestimación asi como el daño y perjuicio para el vecindario y colindantes. Por todo ello interpone recurso debido la peligrosidad de la situación , daño y nocividad que se pudiera causar a la comunidad vecinal " ademas de cumplir los requisitos de interposición de la medida en su día solicitada y sobre todo el cese de las actividades molestas y ya incluso peligrosas tanto objetiva como de la persona demandada a la que incluso le constan antecedentes aportando documentos num. 1 y donde se prueba dicha actitud , y por tanto la necesidad de la medida interesando por todo ello la estimación del recurso revocando la resolución dictada acordando el desalojo inmediato del demandado y su familia por la dificultal de desarrollo vecinal y se condene a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con expresa condena en costas a la parte apelada.

TERCERO.- Antes de entrar en los motivos del recurso es preciso efectuar algunas consideraciones generales . Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III, -Título VI, Capítulos I a V-, son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que son medidas provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto", de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características: 1) La "instrumentalidad" en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; 2) La "provisionalidad", porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; 3) La "temporalidad", consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y 4) La "variabilidad", en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse, pero sin que por ello, en absoluto, pueda entenderse que con ellas se consiga adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, pudiendo así todo actor, principal o reconvencional, bajo su responsabilidad, solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, precisándose para que el tribunal acceda a la solicitud no solamente del cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho - "fumus boni iuris"-, sino además del peligro de mora procesal - "periculum in mora"- junto con un "plus" en atención al momento en el que se presenta la solicitud, ya que cabe formalizar la pretensión bien antes de la interposición de la demanda, siempre que se acrediten razones de "urgencia" o "necesidad", debiendo de tenerse en consideración que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y con arreglo al mismo, de la lectura conjunta y detenida del artículo 730 se impone, como norma general, que la petición de adopción de medidas cautelares, se haga, junto con la demanda principal (o reconvencional), como se desprende de la expresión "de ordinario" que utiliza el legislador, si bien, a continuación, pero como excepción a esa regla general, y por tanto, como tal excepción de apreciación restrictiva, establece el legislador la posibilidad de poder solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, siendo requisito para su adopción por este cauce excepcional, que quien la pida alegue y acredite "razones de urgencia o necesidad", según ya recogiera esta misma Sala de Apelación en auto de 25 de octubre de 2006, o bien, como de ordinario sucede, normalmente, junto con la presentación a la demanda, o, en su caso, en tercer lugar, con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente de recurso de apelación o casación, siempre y cuando la petición en esta última alternativa, se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posterior, siendo lo cierto, como expresa el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivos de creencia o temor del solicitante en la existencia de peligro".

Partiendo de estas consideraciones generales y expuestos los motivos por los que la parte demandante se muestra en disconformidad absoluta con la decisión desestimatoria adoptada en la primera instancia, considera el tribunal de alzada que la cautelar pretensión defendida por la recurrente no puede prosperar por una diversidad de razones que pasamos a exponer:

De conformidad y como ya hemos indicado pues con lo dispuesto en el artículo 728 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, para obtener la tutela cautelar, son presupuestos imprescindibles la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro en la mora procesal (periculum in mora), proporcionalidad de la medida solicitada y la prestación de caución.

La apariencia de buen derecho implica un juicio de probabilidad sobre la existencia del interés jurídico que se postula, debiendo aparecer como verosímil o probable, sin " prejuzgar" la decisión sobre el fondo, debiendo aportar la parte que solicita la medida cautelar una justificación inicial de su derecho, fumus bonis iuris, ordinariamente presentando un principio de prueba por escrito, (también se puede ofrecer " por otros medios") que funde dicha apariencia de derecho a su favor.

Por otro lado, el peligro en la mora procesal es el peligro de insatisfacción del derecho aparente derivado del retraso en obtener la resolución definitiva; siendo ésta la justificación de la medida cautelar, con lo que se pretende neutralizar los eventuales daños que se pudieren generar, anticipando provisionalmente los efectos de la sentencia definitiva, y que, por ello, deberán ser justificados, conforme a lo dispuesto en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es requisito para que una medida cautelar sea adoptada, que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución - periculum in mora-, ( STC 148/93 de 29 abril), y éste no se presume ni se sobreentiende, es obligación de quien pide la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo.

Finalmente, quien obtiene a su favor una medida cautelar debe prestar fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pueda causarle al demandado si se demuestra que la medida carecía de fundamento y es posteriormente revocada.

Los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de una medida cautelar en un proceso civil no son solo los señalados previstos en el artículo 728 de la LEC ("fumus bonis iuris", "periculum in mora" y ofrecimiento de caución) sino también los del artículo 726: carácter instrumental de la medida y su adecuación al caso como solución menos gravosa. Las medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que puedan amenazar la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten en la resolución que ponga fin al proceso. No representan un fin en sí mismo. El carácter instrumental ( art. 726.1.1º de la LEC) implica la existencia de un nexo necesario entre las medidas y el proceso principal, en lo que respecta a aquello a que se refiere la pretensión. Se deben valorar, por lo tanto, en función de la necesidad de garantizar los pronunciamientos que se puedan dictar o de anticipar provisionalmente sus efectos.

Es preciso partir de una circunstancia que resulta de especial relevancia el caso de autos la medida interesada escaria en principio permitida en el tipo de procedimiento que nos ocupa Acción por cesacion de actividades molestas por ruidos para este tipo de procedimientos , basada en los artículos 7. 2 LPH y 27. 2 LAU . El art. 7.2 LPH prohíbe al propietario u ocupante de un piso o local desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Y faculta al juez, una vez presentada demanda ejercitando la acción de cesación acompañada con los documentos pertinentes, para acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida.

Las exigencias introducidas en el citado precepto concretan, en el ámbito de la propiedad horizontal, los deberes generales que imponen las relaciones de vecindad y van dirigidas a procurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno, ni en menoscabo del conjunto garantizando las bases de una convivencia normal y pacífica. Se configuran como límites extrínsecos que perfilan de forma negativa el contenido de las facultades de uso de todos y cada uno de los propietarios.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la privación del uso contemplada en el art. 7.2 LPH . En este sentido, la STC nº 28/1999, de 8 de marzo , declara en su fundamento jurídico sexto: "Este precepto ha sido ya objeto de control por parte de este Tribunal. Concretamente, en la STC 301/1993 , como respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba la posible vulneración del derecho de propiedad ( art. 33 C.E .) a través de lo dispuesto en dicho precepto legal, este Tribunal declaró que "el artículo cuestionado se refiere a un tipo de propiedad, el de la propiedad horizontal, en el que la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, justifica, sin duda, la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares" (fundamento jurídico 3º). En el mismo fundamento jurídico concluye declarando que en el citado precepto "no se configura, en efecto, una expropiación forzosa -en el sentido constitucional del concepto- sino una específica sanción civil o, más precisamente, una obligación cuyo cumplimiento puede ser exigido por los órganos judiciales -que no ejercen potestad expropiatoria alguna- cuando se constate determinada conculcación del ordenamiento y basta con advertirlo así para concluir en que la regla legal no está afectada por los vicios de inconstitucionalidad que sugiere el Auto de planteamiento". Y en el fundamento jurídico octavo añade: "el artículo de la L.P.H. cuestionado supone "una abstracta previsión legal que liga una determinada consecuencia negativa (privación temporal del uso del piso) a la transgresión de un deber impuesto por la propia Ley en el seno de una relación jurídico-privada, consecuencia negativa que grava sobre el patrimonio del transgresor, a quien el órgano judicial puede privar del uso del inmueble (vivienda o local) durante un máximo de dos años". De este modo, nos encontraríamos ante la privación de un derecho privado, el derecho de uso de una concreta vivienda, consecuencia del incumplimiento de deberes propios de una relación jurídico-privada, la derivada del régimen de propiedad horizontal, que aún cuando va a suponer un condicionamiento al derecho a la libre elección de domicilio no implica, por las razones antes expuestas, una restricción del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad de residencia".

Y tampoco cabe concluir que la previsión legal contemplada en el art. 7.2 LPH vulnere el art. 47 de la constitución que, como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias (así, STC nº 32 de 28 de febrero de 2019 y las que cita en la misma), un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, que no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse en relación con las facultades de uso derivadas de la titularidad o posesión de bienes inmuebles en régimen de propiedad horizontal.

Ahora bien la posibilidad de esta medida como cualquier otra requiere, para que pueda estimarse es necesario la justificación con la debida claridad y precisión de la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de la medida, así como el ofrecimiento de caución, con especificación de qué tipo o tipos se ofrece y con justificación del importe que se propone por la parte solicitante, o al menos con la indicación de que se está dispuesto a aceptar la modalidad y cuantía que fije el tribunal, constituyen un requisito esencial de la solicitud de medidas cautelares, atendido lo dispuesto en los artículos 732, apartados 1 y 3 , y 728.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estos requisitos no concurren en su totalidad en el supuesto que nos ocupa y a mayor ademas hemos de concluir que estamos ante un procedimiento especial donde precisamente no puede instarse dentro del mismo proceso una medida cautelar consistente en la cesacion inmediata de la actividad molesta denunciada por ruidos así como el desalojo de las personas que actualmente viven en ella , hasta la conclusión del procedimiento no siendo procedente el acordar como medida cautelar por el supuesto genérico del periculum in mora de toda medida cautelar, el cual, aunque efectivamente pudiera existir, no es razón para acordar la medida cautelar, interesada que como bien indica el juzgador se identifica en definitiva con el propio objeto de la petición , pretendiendo por la vía cautelar que se le anticipe la resolución del fondo del asunto.

Por otra parte no se cumple el requisito del fumus boni uiris o apariencia de buen derecho. .El art. 728.2 LEC preceptúa que el solicitante de las medidas cautelares habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión; pudiendo en defecto de justificación documental, ofrecerla por otros medios. Ello no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada, sino que se justifique prima facie que la pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que al menos en el momento inicial permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar el fondo del asunto, como expresa el art. 728.2 LEC, lo que no es fácil de conciliar en la mayoría de los supuestos. Sea como fuere , el recurrente es la actora , y por esta parte nada se alega en sus motivos de oposición que desvirtúen las acertadas apreciaciones del juez de instancia al abordar el examen de este requisito, no pudiendo la parte apelada que consiente en el pronunciamiento contenido en el auto impugnado de contrario , pasar a debatir una de las fundamentaciones del mismo al no estar conforme con lo allí razonado , que damos por reproducido, sin que pueda en esta pieza separada entrar en el examen de las actividades molestas atribuidas al demandado y su familia , su gravedad y reiteración , así como el resto de comportamientos e incumplimientos atribuidos, pues ello es materia del fondo del asunto , y objeto de examen y resolución en la sentencia definitiva ahora bien , y asi indica el juzgador se exige un mínimo donde sustentar la petición de medidas cautelares , y una vez que la parte ha renunciado a la comparecencia al solicitar su adopción inaudite parte , este examen de esta apariencia de buen derecho se ha de basar exclusivamente en la documentación presentada , y ocurre que la parte ni tan siguiera ha interesado se tenga por aportada como prueba la documental aportada , tal y como exige el articulo 732.3 de la LEC , sustentándose por tanto la pretensión en el relato de los hechos que se recogen en la demanda " pues incluso , para que la parte demandante se haga valer en sede de MC cautelares instada en la demanda principal debe solicitarse como prueba tal documentación que se acompaña , circunstancia esta que no ocurre en el supuesto que hou enjuiciamos " Tal y como tiene establecido entre otros el Auto de AP de Málaga n.º 257 Rollo Apelación 477/ 2008 de fecha 30 de octubre del 2008 .

A mayor abundamiento solo cabe decir que la documentación presentada , aun cuando no puede ser tomada en consideración por las razones ya referidas , no resulta en modo alguna suficiente para este juicio indiciario que nos lleve a reconocer la concurrencia del primero de los requisitos expuestos " apariencia de buen derecho" , que conlleve la adopción de una medida tan gravosa para el demandado y su familia como lo es el desalojo inmediato de la vivienda que desde hace años vienen ocupando , y que sin duda conlleva unos perjuicios evidentes y graves para estos , en contra de lo afirmado por la recurrente , cuando la única documentación aportada consiste en la queja de una vecina que se identifica solo como Violeta , Piso NUM002 , quien firma la misma dirigida a Don Evaristo ( documento n.º 3 ) , asi como el requerimiento que dirige la letrada del actor al demandado por burofax con fecha 4 de noviembre de 2019 , cuya recepción consta ( documentos n.º 4 y 5 ) , asi como petición deducida al Ayuntamiento informe de la Policia en virtud del cual acredite el número de veces que agentes de la Policia Nacional o Municipal han tenido que personarse en el inmueble por llamadas de vecinos en relación con ruidos, contando contestación en la que hace referencia a dos llamadas el mismo dia 6 de enero , donde se afirma acudió los agentes quedando solucionado el problema de los ruidos ( documentos n.º 8 y 9 ) .Esta es la única documentación presentada , documentación que aún, primae facie resulta claramente insuficiente , para apreciar la concurrencia de la apariencia de buen derecho ante lo cual , y se ha de confirmar la desestimación de la medida cautelar interesada , sin que resulte necesario , al faltar este requisito entrar en el examen del resto dado que la ausencia de uno de ellos conforme a la doctrina expuesta conlleva la inadmision de la misma , tal y como acertada mente concluye el juzgador de instancia.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,