Aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase en su integridad el recurso de apelación de esta parte en el sentido expuesto en el cuerpo del presente escrito de no imponer las costas a ninguna de las partes, siendo así que lo que procede es que cada una se haga cargo de las suyas. Alegó que se ceñía el recurso al pronunciamiento de la resolución de primera instancia en materia de costas, por infracción de los artículos 394 y 398 y demás de la LEC por la indebida imposición a esta parte de las costas procesales. El Juez resuelve sobre la oposición presentada por la representación de los ejecutados en el sentido de proceder a una estimación parcial de la misma, ordenando que continúe la ejecución hipotecaria con condena en costas a la parte ejecutante. Dicha condena en costas en ningún modo procede, dada la naturaleza de la cuestión controvertida en el asunto de referencia, que no es sino la de presentar más que serias dudas de derecho hasta el punto que el propio Tribunal Supremo tuvo que plantear cuestión prejudicial, en fecha posterior al escrito de presentación de la demanda de esta parte. La LEC establece en sus artículos 394 y 398 el conocido como "criterio de vencimiento", estableciendo como norma general que el tribunal impondrá las costas a aquél litigante cuyas pretensiones se vean rechazadas completamente. Este criterio no busca la sanción sobre el litigante vencido, sino una contraprestación de los gastos judiciales injustamente ocasionados al que obtuvo pronunciamiento a su favor al haberse visto obligado a litigar, de ahí que la propia Ley establezca lo que se conoce como "discrecionalidad razonada", como límite o excepción al citado criterio del vencimiento, de modo que éste se aplicará "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", para lo cual "se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Durante los últimos años se han sucedido pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios sobre la cuestión controvertida, sobre todo ante la posible infracción de las normas de Derecho comunitario ( Directiva 93/13/CFE), lo que provocó que incluso el TS, mediante Auto de 8 de enero de 2017, interpusiera cuestión prejudicial ante el TJUE a fin de intentar clarificarla ya que incluso nuestro Alto Tribunal desconfiaba de su jurisprudencia sobre dicha cuestión. Resultado de esta cuestión prejudicial el TJUE dictó la sentencia de 26 de marzo de 2019, y en aplicación de la misma y los tres autos dictados por ese mismo tribunal el 3 de julio de 2017, el TS ha terminado sentando jurisprudencia mediante su sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019 en pleno y por unanimidad, en la que ha recogido, expresamente), una serie de orientaciones jurisprudenciales a seguir por el resto de tribunales. Por todo lo expuesto, en una materia jurídica que presenta serias dudas de Derecho, esta parte considera que ninguna de las partes litigantes debe ser condenada al abono de las costas. En el caso de autos concurren las siguientes circunstancias: Nos encontramos ante un procedimiento de Ejecución Hipotecaria; La demanda fue presentada el 17 febrero 2016; La sentencia del Tribunal de Justicia que sienta el criterio a seguir para declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es de fecha 26.1.2017, fecha posterior al escrito de demanda; El Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al objeto de la determinación de su alcance de conformidad con la normativa comunitaria; Y el auto apelado estima parcialmente la oposición, declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado y la relativa a los intereses de demora, pero ordenando que continúe la ejecución con exclusión de los intereses de demora. Resulta esencial para esta parte valorar que cuando se interpuso la demanda no era discutida como abusiva ni controvertida la cláusula de vencimiento anticipado, habiendo serias dudas de derecho sobre la cuestión, hasta el punto que el propio Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial. Además, la sentencia del TJUE de 26.1.2017 es posterior a la interposición de la demanda, todo lo cual no puede sino conllevar que, aunque el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que, además, sólo vence en el litigio de forma parcial, no se puede discutir que la cuestión que se ha debatido en la instancia sigue siendo jurídicamente dudosa, por cuanto cada órgano judicial debe valorar los efectos de la supresión de las cláusulas declaradas nulas en cuanto a la posible subsistencia del contrato y las consecuencias perjudiciales que puede acarrear al consumidor, lo que justifica que no proceda la imposición de costas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho en relación con el recurso deducido de contrario, previos los trámites legales oportunos y con desestimación íntegra de dicho recurso. Y la estimación íntegra de la impugnación formulada por esta parte, y que se sobresea la presente ejecución. Todo ello con imposición de costas de esta alzada y las de la primera instancia a la parte apelante, añadiendo que se mostraba disconforme en cuanto a la indebida imposición de las costas procesales. En primer lugar, referir que no existe una estimación parcial de la oposición como refiere de contrario la apelante en su recurso de apelación, sino que estamos ante una estimación sustancial tal y como refiere el juzgador en el auto recurrido por la ejecutante. Hay que tener en cuenta que en el presente incidente de oposición no sólo se solicitaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que ha sido declarada nula (no habiendo sido objeto de recurso dicho pronunciamiento), sino que también se solicitaba la nulidad de otras cláusulas que han sido declarada nulas, por lo que la estimación de la oposición ha sido sustancial como así razona el juzgador de instancia en el auto, siendo éste el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Málaga, de la que se citan sentencias. No obstante, tampoco existen serias dudas de derecho, pues debemos referir que a fecha de presentación de la demanda ejecutiva había ya innumerables sentencias declarando abusivas las cláusulas en virtud de las cuales fundamentábamos nuestra oposición. No obstante, la apreciación de serias dudas de derecho ha de ser considerada tan excepcional que resulta inaplicable cuando, como sucede en este caso, se trata de relaciones jurídicas especialmente protegidas por el ordenamiento legal, como las que se mantienen con consumidores en las que los profesionales que contratan con ellos hubieran abusado de su posición dominante y les compelieran a aceptar cláusulas que quebrantan abiertamente el fundamental principio del equilibrio contractual, siendo éste el criterio acogido por nuestra Audiencia Provincial de Málaga. Tampoco se ha producido, en la presente ejecución un trámite de oficio como se refiere de contrario, sino que, a raíz del auto despachando ejecución, esta parte se opuso por la existencia de cláusulas abusivas contenidas en el Título, sin que haya habido un control de oficio sobre las mismas. A efectos de delimitar el debate, y abordar la cuestión relativa a las costas se ha de comenzar una vez más indicando que nos encontramos en el ámbito de un proceso de ejecución hipotecaria en el que, por razón de lo establecido en el art 681.1 de la LEC en relación con el art. 552.1 del mismo texto, el Juzgado ha procedido, de oficio y en virtud de lo acordado en providencia de 13 de marzo de 2017, a efectuar un control preliminar de la posible abusividad de las cláusulas contractuales contenidas en las sucesivas escrituras. El Juzgado ha dictado auto apreciando la abusividad por falta de transparencia de la cláusula suelo y ha considerado improcedente la ejecución instada con archivo de las actuaciones. En consecuencia, y con cita de jurisprudencia, debe concluirse que las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la entidad demandada en este incidente de oposición, es decir, a la ejecutante, en cuanto la norma establece que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, y en el caso que nos ocupa no concurre dicha circunstancia. Condicionar las costas en un tipo de procedimiento como el que nos trae causa puede disuadir al consumidor ejercer la acción de nulidad de una cláusula contractual, por ello, y teniendo en cuenta lo manifestado por esta Audiencia Provincial en las resoluciones referenciadas y, debido a que en primera instancia se estimó sustancialmente nuestra oposición, declarándose nulas todas las cláusulas impugnadas por esta parte, deberá ser condenada la entidad ejecutante a las costas ocasionadas, debiendo desestimarse la impugnación planteada y confirmarse el auto, recurrido en este sentido.
Por otra parte, la parte apelada impugnó también el auto recurrido de contrario alegando error en la valoración de la prueba, única y exclusivamente en cuanto a continuar con la ejecución, puesto que se dan los parámetros recogidos en la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 463/2019, de 11 de septiembre de 2019 para que se sobresea la presente ejecución. Así las cosas, el auto cuyo pronunciamiento impugnamos refiere en su fundamento jurídico segundo que, aun siendo nula la cláusula correspondiente al vencimiento anticipado, dicha nulidad no implica el archivo de la ejecución por cuanto la sentencia de nuestro Tribunal Supremo facilita unas orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquiriente, refiriendo que resulta de aplicación, en el presente caso, el apartado 2 de dichas orientaciones por entender que el incumplimiento del ejecutado reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad establecidos en el art. 21 LCCI. Así las cosas, el auto dictado por el Juzgado de Instancia ha hecho una incorrecta valoración de la prueba pues ni siquiera pasaron más de 10 meses del primer impago cuando la entidad presentó demanda ejecutiva, así las cosas, de la prueba documental aportada en la demanda ejecutiva podemos comprobar cómo la primera cuota impagada corresponde a la del 19 de marzo de 2015, ascendiendo el total de las cuotas impagadas hasta el cierre de la cuenta a 10. Entendemos que la presente ejecución no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad establecidos en el art. 24 LCCI ni puede ser encuadrada en el segundo criterio orientador contemplado por nuestro Tribunal Supremo, sino en el primero de ellos, siendo este el criterio recogido por la Audiencia Provincial a la que nos dirigimos en el auto 440/2019, de 8 de octubre de 2019, entre otras resoluciones. En el presente supuesto la escritura de préstamo fue otorgada el 19 de noviembre de 2021, siendo el capital 180.000 euros, cuya amortización debió ser en 2028, es decir, con un plazo de amortización de 24 años. La entidad ejecutante dio por vencido anticipadamente el préstamo el 12 de enero de 2016, con el cierre de la cuenta, estando vigente la redacción del art. 693.2 LEC dada por la Ley 1/2013, ante el impago por parte de los prestatarios de 10 cuotas consecutivas, por 2.876'68 euros de capital y 1.612'08 euros de intereses, de manera que no supera el 3% del capital (5.400 euros), teniendo en cuenta que el préstamo se encontraba en la primera mitad de vigencia, ni se alcanza el mínimo de cuotas impagadas (12), por lo que, siguiendo las orientaciones marcadas por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo antes citada, en relación con las prevenciones contenidas en el art. 21 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), debe declararse el sobreseimiento de la ejecución, debiendo revocarse el auto nº 42/2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera.
TERCERO.- Considerando que por la representación de la entidad recurrente se mostró oposición a la impugnación formulada por los ejecutados, alegando que se debía desestimar de forma íntegra dicha impugnación y confirmar el auto en dicho extremo, ordenando por tanto la continuación de la ejecución hipotecaria tal y como se fundamenta en el auto recurrido, todo ello con imposición de costas de la alzada a la parte contraria. Señaló que por la representación procesal de la parte contraria se ha impugnado el auto de fecha 15 de abril de 2020, fundamentando sustancialmente el recurso en que hay una errónea valoración de la prueba practicada. No existe tal error en la valoración de la prueba, pues el juzgador razona en el auto impugnado que la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria es procedente en tanto a que el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI. El juzgador razona conforme a toda la documental que obra en autos, respecto a las circunstancias del préstamo en concreto, tal como su duración, cuándo fue suscrito, los impagos del deudor y su comportamiento respecto al mismo hasta la fecha. Viene a decir que los impagos se producen en el tiempo y antes de la presentación de la demanda, lo cual es cierto pues la demanda se presenta en febrero de 2016, pero los impagos se empiezan a producir el año anterior, en marzo de 2015 y se prolongan hasta la fecha actual, septiembre de 2020. Lo que esta parte alegó en su día es que desde que se produce el vencimiento hasta la fecha han pasado varios años en los que el deudor no atiende ningún pago ni muestra interés alguno en regularizar su situación más allá de demorarla en el tiempo. En concreto, el juzgador se refiere a 3 años, pero si lo analizamos a fecha actual son incluso más, pues la demanda se presenta en febrero de 2016 y hasta el día de hoy, septiembre de 2020, son cuatro años sin que el deudor haya mostrado interés alguno en regularizar su situación, lo cual, unido a que el préstamo presenta impagos desde el año anterior a la presentación a la demanda y con un alto porcentaje de deuda respecto del capital vencido, no puede sino llevar al razonamiento del juzgador de instancia, de apreciar la gravedad del incumplimiento del deudor; no hay, por tanto, error alguno en la valoración de la prueba practicada, la argumentación y valoración que se hace es en conjunto con el comportamiento del deudor desde que se interpusiera la demanda y respecto todas las circunstancias del préstamo. Se trata de un incumplimiento de un aproximado 2'7% respecto del capital concedido, siendo éste de 180.000 euros y acumulándose un total de deuda de 4.889'42 euros a la fecha de vencimiento de la cuenta, no 2.876'69 como expone la contraria. La cantidad acumulada de deuda antes de dar por vencido el préstamo, visto en conjunto el importe del préstamo concedido y el vencimiento previsto del mismo, es lo que lleva a valorar que el incumplimiento reviste los criterios de gravedad suficientes como para que la ejecución hipotecaria pueda continuar; no ha existido valoración errónea alguna por parte del juzgador, sino que ha apreciado tal y como esta parte defiende que hay un incumplimiento del deudor suficientemente grave como para que la cláusula de vencimiento anticipado, aun siendo reputada nula, no suponga el archivo de la presente ejecución.
CUARTO.- Considerando que el Juez "a quo" cita primeramente el artículo 695.1.4º de la LEC, añadiendo que por la parle ejecutada se plantea el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria alegando la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario y concretamente de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y la de intereses de demora. Razona seguidamente que, por cuanto respecta a la llamada cláusula de vencimiento anticipado prevista en la cláusula sexta bis de la escritura pública de préstamo hipotecario, el TJUE respondió a las cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas por los Juzgados españoles en su sentencia de 26-3-2019, la cual es sintetizada por el propio Tribunal Supremo a través de cinco premisas: la cláusula abusiva no puede ser fragmentada; la jurisprudencia del TS sobre la aplicación supletoria de una norma nacional no es contraria a los artículos 6 y 7 dela Directiva 93l13/CEE; es tarea de los tribunales nacionales dirimir si el contrato puede subsistir tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; se debe partir de un enfoque objetivo para decidir si el contrato debe subsistir; y solo sería importante la postura u opción del consumidor si se decidiera que el contrato puede subsistir sin la mencionada cláusula. Posteriormente, el TJUE se volvió a pronunciar sobre las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, en tres autos de 3-7-2019, respondiendo a otras tres peticiones de decisión prejudicial. Además de lo dicho en la sentencia, añadió que el artículo 7.1 de la Directiva no se opone a que se pueda iniciar un procedimiento de ejecución en base a la gravedad del incumplimiento del deudor del contrato de préstamo hipotecario, aunque en dicho contrato haya una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, no menoscabando, por ello, el principio de efectividad del propio Derecho de la UE. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó Sentencia en fecha 11 de septiembre de 2019, acordada por unanimidad, en la que se pronuncia acerca de los efectos derivados de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, en línea con lo planteado en su día al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y lo resuelto por éste. Pues bien, en el caso de autos procede recordar que la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico. Para determinar si la cláusula en cuestión es válida o no habrá de superar el doble control de transparencia que la jurisprudencia ha venido exigiendo también de otras cláusulas como la cláusula suelo, esto es, el control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua - art 7 LCGC -, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato. Pues bien, por lo que se refiere a la redacción de la cláusula, la misma no resulta ilegible, oscura ni ambigua en su redacción (Cláusula Sexta bis del contrato de préstamo hipotecario), estando incluida en una cláusula denominada "Causas de resolución anticipada", título este que ya pone en evidencia y adelanta el contenido de la cláusula en cuestión. Sin embargo, no se ha desplegado por la entidad bancaria prueba suficiente, de hecho ninguna, que acredite que la cláusula supera el segundo control de transparencia, correspondiendo la carga de la prueba sobre este extremo a la parte ejecutante. Lo anterior implica que ha de procederse a la declaración de nulidad de dicha cláusula. No obstante, ello en modo alguno implica el archivo de la presente ejecución por cuanto la ya citada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 facilita unas orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. En el presente caso resulta de aplicación el apartado 2 de tales criterios, debiendo reputarse que la cláusula de vencimiento anticipado, aun cuando haya sido considerada nula por no superar el doble control de transparencia conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes, ello no puede dar lugar al archivo del procedimiento, entendiendo el juzgador que procede al contrario su continuación y ello por cuanto el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad establecidos en el art. 24 de la LCCI ya que los impagos de las cuotas del préstamo hipotecario comenzaron a producirse varios años antes de la presentación de la demanda y su declaración de vencimiento anticipado por la entidad bancaria, siendo que el préstamo fue suscrito en el afio 2004 y se amortizaba completamente en el año 2028, siendo que desde aproximadamente tres años después de su firma se vienen produciendo esos impagos, habiendo los ejecutados incumplido su obligación por un plazo superior a doce meses. Por lo que se refiere a la cláusula de intereses de demora, clausula sexta del contrato de préstamo hipotecario, dichos intereses se fijaron en un tipo de interés anual del 18%, pudiendo llegar hasta el 25%, negando la condición de consumidor del ejecutado. El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias recoge la noción general de consumidor y de usuario. Por su parte en el artículo 4 del RDL 1/2007 se expone el concepto de empresario. A resultas de estos preceptos y de este pronunciamiento del Tribunal Supremo, resulta que tiene la condición de consumidor y/o usuario la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, interviniendo en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Atendiendo a lo expuesto, entiende el Juez que los conceptos clave son "destinatario final", "actuación en el marco de una actividad empresarial o profesional" e "integración en procesos de producción, transformación, comercialización, prestación a terceros". Ponderando y valorando todos y cada uno de estos extremos y la prueba practicada entiende que en lo que atañe a la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos la parte actora no tiene la condición de empresario o profesional sino de consumidor, correspondiéndole a la entidad bancaria demandada la carga de probar la adquisición de carácter profesional de los actores, sin que lo haya hecho mediante ninguna prueba objetiva, sino a través de meras afirmaciones huérfanas de toda prueba. Hasta la entrada en vigor de la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria operada por la ley 1/2013, reforma por la que se establece que los intereses de demora en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda no podrá ser superior a tres veces el interés del dinero, el criterio que se empleaba para determinar la posible nulidad de los intereses moratorios era el límite de 2'5 veces el interés legal del dinero previsto en el art. 19 de la ley de crédito al consumo, al considerar que toda cláusula que estableciese un interés moratorio superior sería desproporcionada y causaría desequilibrio entre las prestaciones, dado el carácter sancionador atribuido a los intereses de demora. Este criterio era plenamente aplicable a los préstamos garantizados con hipoteca, puesto que en el fondo no son más que un contrato de financiación para la adquisición de un bien. Por su parte la Disposición Adicional Segunda de la misma Ley Hipotecaria, en cuanto a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, dispone que la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, prevista en el artículo 3 apartado Dos, será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. El interés legal del dinero fijado por el Banco de España para el año 2004, año en el que se constituye ante Notario el préstamo hipotecario, era del 3'75%, y el del año 2016 en el que se da por vencido el préstamo y se presenta la demanda ejecutiva del 3%. Pues bien, ya sea atendiendo al interés legal del dinero en la fecha de constitución del préstamo hipotecario, ya sea el del momento en que se produce el impago de las cuotas hipotecarias, resulta evidente que el interés moratorio pactado en el presente caso (18% que puede llegar al 25%) es superior en más de 3 veces el interés legal del dinero por lo que procede la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario suscrito entre las partes relativa al interés moratorio. Procediendo dicha declaración de nulidad la consecuencia es su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, no estando facultado el tribunal para integrar dicho contrato modificando el contenido de las cláusulas abusivas, como así resolvió el Tribunal de Justicia en la sentencia referida, de fecha 14 de junio de 2012, para los intereses de demora, ya que dicha facultad integradora, es decir, aplicando un tipo de interés de demora inferior al pactado, se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Por lo anteriormente expuesto procede declarar la nulidad de la cláusula relativa a los intereses moratorios, siendo la consecuencia de dicha declaración la de no aplicar dicha cláusula, debiéndose dar traslado a la parte ejecutante a fin de que en el plazo de 10 días presente ante este Juzgado escrito recalculando las cantidades reclamadas sin la inclusión de dicha cláusula, a fin de que se proceda a despachar ejecución, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo se procederá al archivo de los autos. En cuanto a las costas de este incidente de oposición, al tratarse de una estimación sustancial, las costas se imponen a la parte ejecutante de conformidad con los artículos 561 y 394 de la LEC. En definitiva, estima el Juez parcialmente la oposición a la ejecución formulada en nombre y representación de los ejecutados, y declara nulas la cláusula sobre vencimiento anticipado y la cláusula sobre intereses de demora, requiriéndose a la parte ejecutante para que en el plazo de 10 días presente ante el Juzgado escrito en el que se recalcule la cantidad reclamada, sin aplicación de la cláusula declarada nula, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo se procederá al archivo del procedimiento, debiendo continuar la tramitación de la presente ejecución caso de atenderse dicho requerimiento por los motivos expuestos en la presente resolución. Las costas de este incidente se imponen a la parte ejecutante.
QUINTO.- Considerando que, que de todo lo anteriormente expuesto se deduce claramente que la entidad apelante - ejecutante en el proceso de ejecución hipotecaria y demandada en el incidente de oposición en el que nos encontramos - recurre el auto que acoge, solo parcialmente, la demanda de oposición en el pronunciamiento sobre costas. En términos generales las costas del procedimiento de ejecución se imponen al ejecutado por no haber cumplido voluntariamente la sentencia. Ahora bien, si el demandado se opone a la ejecución y se abre el incidente de ejecución, habrá que ver si se estima o no la oposición formulada por el demandado. En caso de que se estimase la oposición las costas serán de cargo de la parte ejecutante, y si se desestiman los motivos de la oposición serán de cargo del ejecutado. Ello nos lleva a entender que si se estima solo parcialmente la oposición no habrá una especial atribución de los gastos procesales, es decir, "cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". El art. 561 de la LEC - regla especial en relación con el artículo 394 de la LEC - se pronuncia sobre las costas en el incidente de oposición por motivos de fondo, diferenciando si se desestima la oposición o si se estima: el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia ( artículo 561.1.1ª de la LEC); y el auto que estimase la oposición a la ejecución condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición ( art. 561.2 de la LEC). No existe pues razón alguna para que, ante la ausencia de prescripción específica, dicho precepto no pueda aplicarse al presente incidente de oposición a la ejecución hipotecaria que se regula en el artículo 695 y demás concordantes de la LEC. Ahora bien, cuestión distinta es que quepa al tribunal apreciar la excepción del artículo 394.2 de la LEC no solo sobre la existencia de serias dudas de derecho al caso, sino también, como en el supuesto ahora enjuiciado, sino también cuando es "parcial la estimación o desestimación de las pretensiones". Y es que no solo se desestiman algunos de los motivos de oposición y se acogen otros, sino que las partes convienen en que los ejecutados abonen al Banco ejecutante una importante cantidad de dinero que, sin embargo, ha supuesto una importante quita de la deuda. Cita la parte apelante la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio que, ciertamente, sienta un criterio sobre las costas en procedimientos sobre la abusividad de cláusulas predispuestas en contratos afectos a la Directiva 93/13, declarando que éstas debían imponerse a la entidad bancaria, por cuanto, en primer lugar, el pronunciamiento afectaba directamente a un consumidor que vencía en el litigio, lo que no es nuestro caso; y, en segundo lugar, porque el cambio de doctrina jurisprudencial se debía a una sentencia del TJUE que se fundaba esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( artículo 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). En este sentido, el cambio de criterio jurisprudencial a causa de un pronunciamiento del TJUE, como es el caso enjuiciado por el Alto Tribunal, no lleva a considerar la existencia de dudas de derecho, atendido tanto el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas como el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por lo que resulta de aplicación el principio de vencimiento objetivo y, con base en él, se deben de imponer las costas del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria a la parte demandada cuando no prospera, y a la parte ejecutante cuando se sobresee la ejecución. Y no es ni uno ni otro caso el ahora examinado, pues se matiza la exigencia bancaria, pero ello no lleva sino a rebajar lo debido por los ejecutados, por lo que es de aplicación la regla, ya avanzada, del número 2 del artículo 394 que se constituye como excepción al criterio objetivo del vencimiento cuando éste es solo parcial: "2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". La lectura de las peticiones, de la resolución recurrida y de las alegaciones de ambas partes en la apelación permiten, sin embargo, aplicar la excepción a esta última regla que ya es excepcional respecto del principio objetivo del vencimiento. Y así lo ha establecido correctamente la resolución de la primera instancia siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial: la estimación sustancial de la demanda de oposición, es decir de la abusividad de dos de las cláusulas contractuales, lleva excepcionalmente a condenar en costas a la ejecutante, aunque no se lle4ge a sobreseer el proceso de ejecución. Y es que en los casos en que se acumula a la pretensión de nulidad la restitución de las cantidades satisfechas a consecuencia de la cláusula declarada nula, provocando un nuevo cálculo de lo debido, debe aplicarse la doctrina recogida por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno 419/2017, de 4 de julio, y en la sentencia, también de Pleno, de 17 de septiembre de 2020, en la que viene a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al Banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de efectividad del Derecho de la Unión, "que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( artículo 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores ( artículo 7.1 de la Directiva)". Principios que son los que gravitan y sirven de fundamento a las decisiones del Alto Tribunal. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, Asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Esta conclusión no se ve desvirtuada por la existencia de dudas de derecho que justifiquen la no imposición de las costas. El artículo 394.1 de la LEC establece un criterio claro y riguroso para la imposición de la condena en costas en la primera instancia al que ya nos hemos referido, y que es el del vencimiento objetivo procesal respecto de las pretensiones deducidas en dicha instancia por cada parte. Ello constituye no sólo la regla general para la fijación de tal condena, sino que es un verdadero principio procesal en esta materia. Sólo como excepción a tal regla general, y, por tanto, como singularidad a ese principio, se establece legalmente una salvedad, al disponer el segundo inciso de ese artículo 394.1 LEC que operará aquella regla "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho". Esta Audiencia viene declarando que no cualquier duda de hecho o de Derecho generada en el litigio puede sustentar la operatividad de la excepción frente a la regla general. Por lógica, todo litigio implica la controversia sobre hechos y sobre aplicación o interpretación de normas jurídicas. Con evidencia de esa perenne discusión fáctica o jurídica, o ambas, en todo litigio, el repetido artículo 394.1 de la LEC ha establecido la regla general arriba apuntada. Si cualquier desacuerdo en cuanto a los hechos o a las normas aplicables generase motivo suficiente para no imponer las costas, la regla especial se convertiría en norma general, lo que no resultaría aceptable por ser contrario a la propia norma. Por tanto, para escapar a la condena en costas prevista en la regla general del artículo 394.1 LEC se precisan unas dudas de hecho o de derecho particularmente cualificadas, que puedan sustentar un razonamiento del tribunal para aplicar la regla excepcional en lugar del principio general. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo de impugnación por los mismos fundamentos que contiene la resolución recurrida para atribuir las costas devengadas en la primera instancia a la entidad ejecutante: la imposición expresa de costas a una de las partes, la ejecutante, respecto de la oposición de la parte ejecutada ahora apelada, al no ser parcial, sino sustancial, la estimación de aquella, aunque se interesara con carácter principal el sobreseimiento del proceso, que no ha sido acogido en la instancia, en tanto los ejecutados han de abonar al Banco ejecutante la cantidad que resulte de una nueva liquidación en base a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y también a la nulidad de los intereses moratorios, lo que puede asimilarse a efectos de gastos procesales al sobreseimiento de la ejecución por acoger la nulidad de una cláusula que hubiera llevado a dejar sin efecto su despacho. Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso de la mercantil ejecutante y a la íntegra confirmación del auto recurrido en este pronunciamiento.
SEXTO.- Considerando que, entrando a analizar la petición de los ejecutados en el marco de su impugnación del auto en base a la concurrencia de error en la valoración de la prueba respecto a continuar con la ejecución, alegando que se dan los parámetros recogidos en la sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, para que se sobresea la presente ejecución, debe decirse que es relevante en este caso la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, sin perjuicio de que es claro que la nulidad de los intereses moratorios lleva solo a tener por devengados los remuneratorios, en el marco de la continuación de la ejecución. El Tribunal Supremo, ante la problemática respecto a la interpretación y validez de las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas en préstamos de larga duración, y la posibilidad de proseguir un procedimiento de ejecución hipotecaria en el supuesto de que se declarase la nulidad de la referida cláusula, y a la vista de la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, acordó por auto de 8 de febrero de 2017 formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 del TFUE, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: "1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?. 2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?." El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales". Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16), Santander (asunto C-167/16) y Alicante (asunto C-486/16). La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara: "Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales". A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba: "El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de su Sala Primera, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE - como se ha dicho, en la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019 -, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato. Ahora bien, como también señala el Alto Tribunal, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa. Para evitar esas consecuencias - sigue razonando el Tribunal Supremo - el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al artículo 693.2 de la LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el artículo 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Y, por último, la Sala facilita en esa sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión: " a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( auto TJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el artículo 552.3 de la LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley, en el segundo). e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al artículo 693.2 de la LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello porque el artículo 693.2 de la LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el artículo 24 LCCI, al que ahora se remite, es norma imperativa. La disposición transitoria primera 4ª de la LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado la Sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 de la LEC en su anterior redacción. "Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el artículo 693.2 de la LEC anterior a la reforma". En general las Audiencias Provinciales desde entonces aplican los anteriores criterios a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos contra consumidores, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva. Partiendo de que la jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado se centra para declarar su nulidad en que la cláusula en cuestión de la escritura ejecutada, referida al vencimiento anticipado, establece que será causa de vencimiento anticipado y de ejecución del préstamo hipotecario la falta de pago de una cuota de intereses o amortización una vez transcurridos treinta días desde su vencimiento, es claro que la cláusula de autos no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artículo 693.3, párrafo 2, de la LEC, en la redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, como señala el Alto Tribunal en la sentencia 463/2019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Por tanto, la cláusula en cuestión es nula como bien indica el juzgador, pide la parte ejecutada y se conforma la parte ejecutante al no insistir en su apelación. Sin embargo, en cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, la resolución de instancia efectivamente interpreta de forma correcta lo resuelto por el Alto Tribunal y lo dispuesto en el artículo 24 de la LCCI cuando regula la gravedad del incumplimiento, al no concluir en el archivo del procedimiento por cuanto las cuotas incumplidas pasan de doce meses; así, el incumplimiento de los deudores reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad establecidos en el artículo 24 de la LCCI ya que "los impagos de las cuotas del préstamo hipotecario comenzaron a producirse varios años antes de la presentación de la demanda y su declaración de vencimiento anticipado por la entidad bancaria, siendo que el préstamo fue suscrito en el año 2004 y se amortizaba completamente en el año 2028, siendo que desde aproximadamente tres años después de su firma se vienen produciendo esos impagos, habiendo los ejecutados incumplido su obligación por un plazo superior a doce meses", como bien pone de manifiesto el juzgador. Ello no puede dar lugar al archivo del procedimiento, y debe entenderse que procede su continuación por cuanto, conforme a lo expuesto, concurren en el presente caso los presupuestos establecidos en el citado precepto (artículo 24 de la LCCI) para que proceda el vencimiento anticipado del contrato y, por tanto, resulte procedente, con sus modificaciones, la ejecución despachada. Todo ello ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto por los ejecutados - impugnación del auto -, y a la plena confirmación de la resolución de instancia, incluso en lo que dispone sobre las costas del incidente de oposición a la ejecución.
SÉPTIMO.- Considerando que, al no prosperar los recursos y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
