Auto Civil 253/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 905/2023 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- El auto objeto de recurso acuerda la inadmisión de la demanda , que tiene por objeto recuperar la posesión del inmueble propiedad de la actora sita en la pedanía de Cerralba , del Termino Municipal de Pîzarra ( Málaga) , DIRECCION000 ( en la realidad física DIRECCION001 ,frente a los que la obtengan en la actualidad sin titulo alguno, en contra del criterio mayoritario de la mayoría Audiencias Provinciales. Se argumenta por la juzgadora de instancia en su razonamiento jurídico " PRIMERO. La LEC delimita en su artículo 250 vía enumerativa, a través de su apartado primero , el ámbito de cuestiones que deberán seguir el trámite de Juicio Verbal, cualquiera que fuere su cuantía, señalando su segundo ordinal que se decidirán por juicio verbal, las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca, rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

En el presente caso, la pretensión de la actora de desahucio por precario adolece de la ausencia de elemento fundamental y es que la actora no invoca siquiera que la finca de la que dice ser propietaria haya sido cedida en precario a la demandada, -a la que dicho sea paso, ni siquiera conoce-, en el equivocado concepto de que basta con justificar que se es dueño de la finca de que se trata, para que prospere la acción de desahucio por precario por ella esgrimida.

SEGUNDO. Es evidente, que en la actualmente vigente LEC, el legislador ha retornado al concepto clásico romanista del precario contenido en el Digesto "precarium es quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur". Por lo tanto, se reserva la acción que nos ocupa, para los supuestos en los que el pretendido precarista ocupa la finca, porque el poseedor de Derecho (dueño, usufructuario u otro con título posesorio), se la ha cedido previamente de modo gratuito y a su ruego; y nada de ello se extrae de la demanda formulada.

En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1750 del Cc de 1889, coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3o del artículo 1565 , al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced". Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

Con la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero, quedó derogado y sin contenido el número 3o del artículo 1565 de la LEC de 1881 y subsistente el artículo 1750 del Cc . La derogación del número 3o del artículo 1565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de "fincas cedidas en precario", en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced". De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose de forma meridianamente clara el concepto estricto o restringido del artículo 1750 del Cc , (posesión concedida). No debe olvidar la actora que para los fines pretendidos, es decir, para recuperar la posesión de una finca que no ha sido cedida en precario, encuentra en la Ley de Ritos acción específica y distinta de la elegida.

Consciente el legislador de cuanto antecede, resulta especialmente llamativa la Exposición de Motivos de la LEY 5/2018 de 11 de junio, para atender las necesidades de la ocupación ilegal de viviendas, siendo que -a salvo su concreto ámbito de actuación-, llega a expresar lo que sigue, a saber "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Es ello bastante para considerar inadecuado el procedimiento elegido, y por ello, la inadmisión de la demanda formulada."

SEGUNDO.-Frente al auto antes referido por la representación procesal de la la entidad actora se interpone el correspondiente recurso por se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el presente recurso, acordase la revocación del auto referido nº 542 / 2021 y se acuerde la admisión a tramite de la demanda interpuesta por la actora ordenando la continuación del procedimiento .Se afirma por la recurrente que el Auto que acuerda inadmitir a trámite la demanda interpuesta por esta parte, con fundamento en el artículo 250.1.2 LEC con el objeto de recobrar la posesión sobre la finca propiedad del apelante contraviene el tenor del artículo 403 de la LEC, el artículo 24 de la CE, además del principio "pro actione" y jurisprudencia existente sobre el particular. Se argumenta como la acción posesoria que se ejercita es perfectamente lícita, legítima y está legalmente prevista pues con arreglo al artículo 250.1 de la LEC, la pretensión "posesoria" puede hacerse efectiva por distintas vías: i. La acción de desahucio por precario (250.1.2 LEC) para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario,ii. La acción de retener o recobrar-antiguos interdictos- (250.1.4 LEC),iii. La acción del titular registral par la efectividad de los derechos reales inscritos (250.1.7), frente a quienes se oponen a ellos o perturben suejercicio sin disponer de título que legitime la posesión.Los cauces por los que el titular de una finca puede recuperar la posesión quedan a la elección del demandante, pudiendo, en virtud del referido artículo optar por una de las tres vías. SAREB optó por ejercer la acción de desahucio por precario, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por la Ley para su plena efectividad y operatividad y ostentando plena legitimidad para ello. A diferencia de lo expuesto por el citado Auto en la actualidad sigue aplicándose el concepto amplio de precario. Afirma que la jurisprudencia interpreta el concepto "ceder en precario", en virtud de la cual puede concluirse que el concepto de precario ha sido paulatinamente ampliado, rechazándose por la doctrina el concepto estricto de la terminología "ceder en precario", entendiendo que el concepto de precario es aplicable:- al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, incluyendo los supuestos de posesión ilegítima. Trayendo a colación en apoyo de sus alegaciones la Tribunal Supremo, (Sala de lo Civil) Sentencia de 30 octubre 1986, RJ\1986\6017; y las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4a) Sentencia num. 333/2013 de 21 junio JUR\2013\335448 y (Sección 13a) Sentencia num. 228/2015 de 9 julio JUR\2015\233900, transcribiendo el contenido de párrafos de la misma .Asimismi esta doctrina es la seguida por esta Sala en resoluciones como las de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5a) Sentencia núm. 591/2019 de 13 de noviembre. JUR 2020\122610.y muchas otras posperiores .En su alegación segunda alega la apelante como en el supuesto que nos ocupa , concurren los requisitos para acordar la admisión a trámite de la demanda, conforme a la jurisprudencia que transcribe , afirmando que a pesar de lo anterior, el Juzgador a quo inadmite a trámite la demanda al entender que "no debe olvidar la actora que para los fines pretendidos, es decir, para recuperar la posesión de una finca que no ha sido cedida en precarios, encuentra la Ley de Ritos acción específica y distinta de la elegida"..Como ha declarado la jurisprudencia, para que pueda prosperar la acción de desahucio, deben concurrir tres presupuestos:1) que exista título del que derive la posesión real del demandante, a título de dueño o de cualquier otro derecho real que lleve aparejado su disfrute;2) que el demandado disfrute o tenga en precario la posesión material de la finca, en ausencia de título para poseer o de pago de renta o merced por la posesión; y 3) la identificación de la finca objeto del desahucio, a los efectos de la recuperación posesoria que se interese y que, en su caso pueda hacerse efectiva y en el caso de autos concurren los requisitos de la acción ejercitada pues : 1) Se ha acreditado la legitimación activa de SAREB: pues conforme al artículo 10.1 de la LEC: "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan u actúen en juico como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso" Es evidente que SAREB es titular de la relación jurídica y objeto litigioso. La acción interpuesta por esta parte es la del art. 250.1.2 LEC y tienen legitimación activa "el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" SAREB es titular única, exclusiva y excluyente de la finca en la pedanía de Cerralba , del Termino Municipal de Pîzarra ( Málaga) , DIRECCION000 ( en la realidad física DIRECCION001 ,con la consecuente exclusión de terceros y de facultad de recuperar la posesión. SAREB ha acreditado fehacientemente ser la titular registral de un derecho de plena propiedad de la vivienda objeto de autos mediante la aportación como Documentos no 1 y no 2 del escrito de demanda, del título de adquisición y de la Nota simple respectivamente.2) Se ha identificado la finca: concurriendo identidad entre la finca registrada y la del objeto de la demanda sita en la en la pedanía de Cerralba , del Termino Municipal de Pîzarra ( Málaga) , DIRECCION000 ( en la realidad física DIRECCION001) Se ha acreditado la legitimación pasiva de los demandados: en la persona de los Ignorados ocupantes de la pedanía de Cerralba , del Termino Municipal de Pîzarra ( Málaga) , DIRECCION000 ( en la realidad física DIRECCION001 , por ocupar la finca en precario, es decir, sin pagar renta o merced y sin consentimiento de mi representada .Por tanto concluye como SAREB ha acreditado cada uno de los requisitos para que surja el efecto del desahucio por precario. Sin perjuicio de lo anterior, ni el artículo 403.1 LEC ni el art. 439 LEC contemplan un supuesto como el de autos entre aquellos en los que cabe acordar la inadmisión a trámite una demanda. "Las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley".En conclusión: las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en la Ley ,y en el supuesto de autos SAREB ha acreditado cada uno de los requisitos para que surja el efecto del desahucio por precario y, por ende, siguiendo la regla general de la LEC, procede admitir a trámite la demanda y la continuación del procedimiento por sus trámites., pues la inadmisión de la demanda no está amparada en ninguno de los supuestos tasados y expresamente previstos en la LEC a tal efecto,

TERCERO .-Visto lo expuesto resulta evidente que la juzgadora de Instancia , acogiéndose al concepto restrictivo del " precario" que reseña en su fundamentación , inadmite la demanda por cuanto en la propia demanda adolece de la ausencia de elemento fundamental y es que la actora no invoca siquiera que la finca de la que dice ser propietaria haya sido cedida en precario a la demandada, -a la que dicho sea paso, ni siquiera conoce-, en el equivocado concepto de que basta con justificar que se es dueño de la finca de que se trata, para que prospere la acción de desahucio por precario por ella esgrimida, y no consta que posean la finca litigiosa existiendo por ello previa cesión gratuita de uso, no existiendo por ello precario en sentido estricto , pues la finca finca ubicada en Málaga, en la pedanía de Cerralba , del Termino Municipal de Pîzarra ( Málaga) , DIRECCION000 ( en la realidad física DIRECCION001 ,según el propio demandante reconoce fueron adquiridas por el mismo SAREB S.A., mediante título de compraventa, ante tal y como consta en el titulo de adquisición alegado y en la nota simple acompañada con el escrito de demanda , alegando que ha sido ocupada de forma ilegítima por personas de identidad ignorada, que se instalaron en la vivienda de forma permanente y continuada, sin consentimiento ni derecho alguno y de forma totalmente ilícita, sin que la cesión por precario del dueño a que alude el art 250.2. 1 de la Ley 17 2000 de 7 de enero , por lo que entiende la cuestión habrá de dilucidarse en el correspondiente procedimiento declarativo esto es el art 270.1. 7 del mismo cuerpo legal, no siendo por tanto el juicio verbal de desahucio el adecuado para su sustanciación , por lo que siendo requisito de admisibilidad del mismo la certificación registral , sin que nada se haya manifestado en la demanda ni en escrito aclaratorio la voluntad posterior de subsanación , no puede admitirse la demanda.

Ahora bien esta Sala no puede compartir los razonamientos expuestos , por cuanto , y este es el punto de `partida , viene acogiéndose al criterio amplio de precario , en las múltiples resoluciones dictadas , en los que se ha venido planteando esta cuestión , citando a modo de ejemplo , entre las muchas dictadas las sentencias dictadas en Rollo apelación nº 164/ 2018 de fecha 19 de septiembre de 2018 Sentencia nº 488/ 18 ; Rollo de Apelación 1162/17 De fecha 26 de septiembre de 2018 Sentencia nº 505 y la dictada en el Rollo de Apelación de fecha 23 de junio del 2020 de fecha 23 de junio del 2020.En ellas se reseña como argumentos , que traemos a colación por ser plenamente aplicables los siguientes y que pasamos a recoger :

El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca". Ahora bien, el proceso de precario en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no es de tipo sumario cual sucedía bajo la anterior legislación sino plenario, por lo que la antigua doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses, obviamente al objeto del precario en discusión. Y es también cierto que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 6 de noviembre 2008 , de 11 de noviembre de 2010 y otras posteriores, dictadas todas ellas en el marco de la nueva Ley Procesal y no en el la ya derogada del 1881, indica que el precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la actora y sin otra razón que la simple tolerancia (hasta el momento de interposición de la demanda), evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario. Pues bien, no cabe ninguna duda de que estamos ante un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , porque así lo ha querido el actor propietario de la vivienda ocupada por la actora y tampoco cabe ninguna duda de que el actor estaba en su perfecto derecho, ante la situación de ocupación de su propiedad, de usar de varias alternativas disponibles en derecho, optando por dicha vía de desahucio por precario. El procedimiento utilizado es el adecuado para resolver la acción entablada y la legitimación

No hay duda que la entidad actora a través de la acción ejercitada por desahucio pretende recuperar la posesión de un piso de su propiedad que está siendo ilegítimamente ocupado, contra su voluntad, por alguien que carece de título que le legitime para ello y que no paga renta o merced alguna. La sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo de 28 de febrero de 2017 acorde con lo considerado por la mayoría de las Audiencias Provinciales respecto a la paulatina ampliación del concepto de precario hasta comprender en él, considera tales no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño o a demostrar la validez de su título. De acuerdo con esta doctrina y con lo dispuesto en la norma procesal citada, estará legitimada para ejercitar la acción de desahucio - que pretenda recuperar la plena posesión de un inmueble frente al precarista - cualquier persona con derecho a poseer la finca, sea o no propietario de la misma, o ya sea cedente del uso o no - Así pues, justificada la naturaleza y objeto del proceso, así como el concepto amplio del precario, en el asunto que nos ocupa el artículo 250.1 de la LEC , por consiguiente la via utilizada es legítima para la defensa de su derecho.

Es cierto que existe una jurisprudencia contradictoria respecto de la expresión "cedida en precario" ex art. 250.1.2 LEC : (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC (posición minoritaria), de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido" la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la " inadecuación del procedimiento", lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario - reivindicatoria -Entienden que la nueva regulación legal implica un concepto de precario más reducido y preciso, en la idea de que una de las partes ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9ª, de 25 de junio de 2008 en SAP Las Palmas, sección 5ª, 24 de marzo de 2006 , SAP Asturias de 7 de junio de 2004 y SAP Almería de 3 de septiembre de 2003 . En este sentido se enmarca la Sentencia dictada por la Audiencia de 72/2008 , citada por la parte apelante.) , (b) otras como las Secciones 4ª y 13ª de Barcelona , y posición claramente mayoritaria) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de merced" (ausencia de título). Este sector entiende que el ámbito del juicio regulado en el art. 250. 1 2 de la LEC , ha de tener un ámbito amplio, extendiéndose en su concepto tradicional a aquel que disfruta o usa una cosa sin pagar merced, abarcando la posesión sin título, la posesión tolerada y la concedida. , lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión'.( Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 ; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 ; SAP de Madrid, secc de 2015, entre numerosas). La STS 30.6.2009 define el concepto de " precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución". En este sentido, la sentencia de 29 de febrero de 2000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Esta Sala siguiendo este criterio mayoritario y la doctrina del Tribunal Supremo ha adoptado el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título, comprensivo la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real; y si bien es cierto, como ya se ha indicado que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, es más cierto que muchas que seguían el criterio minoritario han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010, entre otras ; entre las de esta Audiencia, Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004, 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....). De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión " cedida en precario " mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario . Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título".".

Por tanto el concepto de precario, en el amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o mera tenencia de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor o sin ella - pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término a su tolerancia, la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa-. En resumen, puede decirse que por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de esa posesión; por ello, en todo juicio por precario habrá de examinarse las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte demandante para acreditar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión. Por tanto, es también indiferente que no hubiera ninguna relación entre las partes, aunque esa expresión es un tanto abstrusa. Es evidente, que sí hubo relación entre las partes, desde el momento estaba ocupando la finca que pertenecía a la actora, como dice la demanda, sin autorización directa o indirecta por representante legal de dicha actora, lo que no llega siquiera a discutir el apelante.

A mayor abundamiento es preciso traer a colación como novedad que presenta la ley respecto a la anterior regulación del juicio por precario es que se prescinde de la sumariedad del procedimiento (no se califica como tal en el precepto transcrito) y se determina que el mismo producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2), aunque limitada al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata . Ello nos lleva a la cuestión del ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto a las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose del mismo el conocimiento de las jurisprudencialmente llamadas "cuestiones complejas". No existe cognición limitada en el juicio verbal de precario, recuperación de la posesión de finca urbana amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la regulación actual de dicho texto legal dicho juicio de desahucio ha dejado de ser sumario, para convertirse en juicio plenario, con fuerza de cosa juzgada, pudiendo ventilarse cuestiones de cierta complejidad, ya que el art. 447.2 LEC no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. Como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional que pueda esgrimir o alegar la parte demandada para justificar su situación posesoria, sin que pueda invocarse la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda. Se trata de juicio verbal por razón de la materia, y tiene naturaleza plena y no sumaria, pues, en definitiva, la ley actual no puede ser más clara cuando establece que el precario se tramita por la vía del juicio verbal, en dicho art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vista de aquellos hechos básicos, aplicando la jurisprudencia que antecede es manifiesto el procedimiento instado por la parte actora contra los Ignorados ocupantes de la finca en la pedanía de Cerralba , del Termino Municipal de Pîzarra ( Málaga) , DIRECCION000 ( en la realidad física DIRECCION001 ,es cauce adecuado a la vista de la documentación aportada sin que queda apreciar infracción alguna del art 250.1.2 de la LEC y su interpretación jurispudencial , que conlleve la inadmisión ad limine de la demanda deducida , siendo la entidad actora , la parte que libremente puede optar por ejercitar la acción que estime oportuna en reclamación de sus intereses , habiendo optado, por la acción ejercita en el art 250. 1. 2 LEC , acción que por los razonamientos expuestas Con independencia de cual sea la resolución final procede su tramitación por el cauce indicado, por lo que ha de revocarse la resolución dictada y dictarse por el juzgador a quo nueva resolución admitiendo la demanda deducida ,. sobre la que no procede ahora pronunciarse, la demanda presentada en virtud de lo que dispone el artículo 11 de la LOPJ y art.. 24 de la Constitución , debía haber sido admitida, sustanciándose el procedimiento por los trámites establecidos en la ley con pleno cumplimiento de los principios de contradicción y prueba, por lo que procede la estimación del recurso, sin que sea necesario visto lo expuesto entrar en otra serie de argumentaciones que la apelante refiere en su escrito de apelación por innecesarias revocando la resolución apelada y ordenando que por parte del Juzgado se proceda a la admisión de la demanda.

Todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso deducido.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Al haberse estimado el recuro de apelación procediéndose por tanto a la devolución del depósito constituido .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.