Auto Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 522/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de Divorcio nº 614/2022 del Juzgado de violencia sobre la mujer de Antequera, promovido a instancia de DON Damaso frente a Dª. Estibaliz en demanda presentada el 31 de agosto de 2022 , el 21 de diciembre de 2022 se dicta el auto objeto de recurso en el que declara que dicho juzgado carece de competencia objetiva y territorial para conocer del procedimiento al corresponderle al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Madrid.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se deje sin efecto la inhibición a favor de los Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Madrid por resultar competente el Juzgado de violencia sobre la mujer de Antequera.

La parte apelada impugna el auto apelado a fin de que se declare la falta de competencia internacional para el presente procedimiento civil y ordene el archivo de las actuaciones, al ser competentes para el conocimiento del procedimiento los Tribunales italianos.

Siendo éste el planteamiento de la litis en esta segunda instancia, deberá examinarse la falta de competencia internacional con carácter previo a la cuestión sobre la competencia territorial y objetiva ( STS 36/2006, de 24 de enero), al establecer el artículo 38 LEC , en relación a la falta de competencia internacional o de falta de jurisdicción: La abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional.

Por otra parte, el artículo 22 octies 2 LOPJ dispone: (l)os Tribunales españoles apreciarán, de oficio o a instancia de parte, su competencia de conformidad con las normas vigentes y las circunstancias concurrentes en el momento de presentación de la demanda, y el proceso se sustanciará hasta su conclusión aunque dichas normas o circunstancias hayan sido modificadas con posterioridad, salvo que expresamente se determine lo contrario.

En aplicación de estas normas, aun cuando en la anterior instancia inexplicablemente no se haya entrado a resolver sobre la competencia internacional de los Tribunales españoles para conocer del divorcio de los litigantes, será la primera cuestión a resolver por esta Sala al estar obligada a examinarla de oficio, y al haber sido introducida a través de la impugnación del auto de instancia formulada por la parte apelada.

SEGUNDO.- Encuadrada así la cuestión litigiosa, no son hechos controvertidos entre las partes los siguientes:

1) Don Damaso, (nacido en Madrid y de nacionalidad española), y doña Estibaliz, (nacida en Canadá y de nacionalidad estadounidense), contrajeron matrimonio el 21 de octubre de 2009 en Madrid y son padres del menor Felipe nacido el NUM000 de 2009 en Madrid, ciudad en la que vive la unidad familiar hasta la primavera de 2011.

2) Debido al trabajo del Sr. Damaso en diversos organismos internacionales (desde 2021 para la Agencia Ejecutiva de la Unión Europea) en primavera y verano de 2011, la unidad familiar reside en Turín (Italia), por trabajar allí el Sr. Damaso de profesor visitante.

3) Desde febrero a noviembre de 2012, el Sr. Damaso fue profesor visitante en Okayama (Japón), y madre e hijo estuvieron con él hasta el verano, cuando se instalaron en DIRECCION000.

4) En el curso 2014/2015, el Sr. Damaso es investigador postdoctoral en la DIRECCION001 de Wisconsin (USA), donde también residen madre e hijo.

5) En el verano de 2015, el Sr. Damaso es profesor visitante en Turín (Italy), donde también residen madre e hijo, y desde otoño de 2015 hasta finales de 2016, el Sr. Damaso es asociado de investigación en el HOSPITAL000, de Toronto (Canadá), donde también residen madre e hijo.

6) Desde enero de 2017 a 2020, el Sr. Damaso es investigador asociado en el DIRECCION002, de Madrid, donde reside toda la familia, y cuando se inicia el confinamiento por la pandemia del COVID se trasladan a DIRECCION000 donde permanecen desde marzo de 2020 hasta agosto de 2021.

7) El 8 de septiembre de 2021, la familia se traslada a residir a Varese (Italia ), coincidiendo con el inicio del curso escolar del hijo 2021/2022, por ser esta ciudad donde el Sr. Damaso fue destinado por la Agencia Ejecutiva de la Unión Europea, y regresaron a DIRECCION000 en verano de 2022.

Estando en Italia, el esposo recibe una oferta laboral en Bruselas, también de la Agencia Ejecutiva de la Unión Europea, que acepta, y en agosto de 2022 resuelve anticipadamente el contrato de arrendamiento de la vivienda en la que residían en la ciudad italiana e informa al centro escolar donde estaba matriculado el menor que éste no asistirá al centro en el curso 2022/2023, porque a partir del 1 de septiembre de 2022 se incorpora a la DIRECCION003.

8) El 30 de agosto de 2022 se inicia ante los juzgados de Antequera procedimiento de jurisdicción voluntaria en base a los artículos 156 y 158 del Código Civil, en relación a la matriculación del menor en el DIRECCION003 al que se opuso la madre . En este procedimiento se dicta auto el 14 de octubre de 2022 otorgando al padre la facultad de decidir un centro escolar en Bruselas para su hijo menor de edad , atribuyéndole por ello el ejercicio de la patria potestad respecto del menor a esos efectos, y acordarlo que en caso de que no hubiese ya plaza en este centro, lo pueda matricular en cualquier otro centro educativo sito en Bruselas; autorizándolo para viajar con su hijo a Bruselas a fin de realizar dicha escolarización.

Esta resolución fue recurrida en apelación por la madre y confirmada por AAP MÁLAGA 163/2023, de 4 de mayo.

9) El mismo día 30 de agosto de 2022 se celebró en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Antequera el juicio rápido por la denuncia que la Sra. Estibaliz formuló frente al Sr. Damaso, siguiéndose diligencias previas 1221/2022 contra el demandante por un delito de lesiones en el ámbito de violencia de género, y en estas actuaciones:

- se dictó auto con esa misma fecha en el que se deniega orden de protección respecto de la denunciante,

- se dicta auto de 31 de agosto de 2022 de inhibición a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Madrid, al considerar que es el territorialmente competente en aplicación del artículo 15 bis de la LECRim , incorporado por Ley Orgánica 1/2004 , de 28 de diciembre , que establece establece que : " en el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas , la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima..." y que por domicilio de la víctima , según lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de 31 de enero de 2006 del Tribunal Supremo, si bien al tiempo de los hechos denunciados, ambas partes se encontraban residiendo en la localidad de DIRECCION004 ( DIRECCION000) , se trata de una residencia vacacional , tal como ambos han expuesto en sus declaraciones, teniendo su último domicilio en España en Madrid, donde han residido conjuntamente junto a su hijo , hasta que el año pasado se trasladaron a Italia por motivos laborales. Por tanto, debe considerarse como último lugar de residencia de la víctima en territorio español la de Madrid, a cuyos juzgados deben remitirse estas actuaciones.

10) El 31 de agosto de 2022 19:38:59 (lexnet), el Sr. Damaso presenta demanda de divorcio ante los juzgados de Antequera, procedimiento en el que nos encontramos, en la que alega que el último domicilio familiar a efectos de determinar la residencia habitual de las partes se encuentra en CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 (Málaga), aportando el certificado del empadronamiento efectuado un año antes por el mismo en dicha población, manifestando que el Juzgado de Antequera es competente según lo dispuesto en el artículo 3 y 7 del Reglamento 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, y subsidiariamente el art.22 quáter c) y d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Real Decreto 1322/81 de 3 de Julio, en relación con el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta demanda fue admitida a trámite mediante Decreto de 15 de Septiembre de 2022.

11) El 2 de septiembre de 2022, la Sra. Estibaliz inicia en Italia procedimiento matrimonial en el que ambos cónyuges comparecieron el 19 de octubre de 2022, y el señor Damaso relata que el traslado a Italia era para tres años, pues en Ispra tenía un contrato de duración determinada de 3 años que empezaba el 16 de septiembre de 2021 hasta el 16 de septiembre de 2024.

TERCERO.- Establece el artículo 21.1 LOPJ : Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.

En armonía con lo anterior, se pronuncia el artículo 36.1 de la LEC al establecer que la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte .

Conforme a las anteriores normas, en el presente caso resulta de aplicación el Reglamento 2019/1111/(UE), de 25 de junio. LCEur 2019\1156, sobre competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, cuya entrada en vigor tuvo lugar el 1 de agosto de 2022 y que derogó al Reglamento 2201/2003 sobre la misma materia.

No obstante, el artículo 3 del Reglamento vigente regula la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros con la misma redacción del artículo 3 del anterior Reglamento derogado, si bien incidiendo en que los distintos foros son de aplicación alternativa y no de aplicación subsidiaria, cuestión que surgió con la anterior redacción y que ahora se evita eliminando la conjunción disyuntiva "o" al final de algunos foros y enumerando éstos , de forma que dicho precepto establece:

"En los asuntos relativos al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

a) en cuyo territorio se encuentre:

i) la residencia habitual de los cónyuges,

ii) el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí,

iii) la residencia habitual del demandado,

iv) en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges,

v) la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

vi) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión; o

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges."

En el mismo sentido, el artículo 22 quater c) LOPJ dispone :

En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes:

"c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española."

En la presente litis, la parte actora fundamenta la competencia de los tribunales españoles para conocer del divorcio de los litigantes en que la residencia habitual de la familia se encuentra en DIRECCION000 puesto que en esta localidad han vivido la mayor parte del tiempo, a pesar de los traslados profesionales, regresando a Málaga durante periodos vacacionales, ya que en España se encuentra la familia del Sr. Damaso con la que el menor mantiene una relación muy estrecha.

Frente a ello, la demandada mantiene que son los tribunales italianos los competentes para conocer del divorcio de los litigantes en base a que fue la ciudad de Varese el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, y la demandada sigue residiendo allí.

La STS 624/2017 de 21 de noviembre analiza la cuestión relativa a cómo debe interpretarse y aplicarse en el caso las reglas de competencia internacional del Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, jurisprudencia que no se ve alterada por la entrada en vigor del nuevo Reglamento 2019/1111 por ser idéntico el texto de las normas, como ya se ha dicho.

En esta STS se recoge que respecto de dichas normas, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 29 de noviembre de 2007 (Kerstin Sundelind López y Miguel Enrique López Lizazo), en el asunto C-68/07 , ha declarado: "Los foros del art. 3 del Reglamento, como puso de relieve esta sala en la sentencia 710/2015, de 16 de diciembre (RJ 2015, 6185) , son alternativos, sin ninguna jerarquía entre ellos: basta con que concurra uno cualquiera de los siete foros de competencia judicial internacional, los tribunales españoles son competentes."

Continúa exponiendo esta STS que, por otra parte, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 13 de octubre de 2016 (Edyta Mikolajczyk y Marie Louise Czarnecka, Stefan Czarnecki), en el asunto C- 294/15 , contiene determinadas afirmaciones de interés sobre la interpretación del art. 3 del Reglamento Bruselas II bis y, en este sentido, el artículo 3, apartado 1, letra a), guiones quinto y sexto, del Reglamento n.º 2201/2003 , de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que este artículo prevé varios criterios para determinar la competencia, entre los cuales no establece ninguna jerarquía; todos los criterios objetivos enunciados en el citado artículo son alternativos (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2009, Hadadi, C-168/08 , EU:C:2009:474 , apartado 48). "48. En relación con los criterios enumerados en el artículo 3, apartado 1, letra a), del citado Reglamento, el Tribunal de Justicia ha declarado que éstos se basan, desde distintos puntos de vista, en la residencia habitual de los cónyuges ( sentencia de 16 de julio de 2009, Hadadi, C-168/08 , EU:C:2009:474 , apartado 50)."49. De lo anterior resulta que las normas de competencia establecidas en el artículo 3 del Reglamento n.º 2201/2003 , incluidas las enunciadas en el apartado 1, letra a), guiones quinto y sexto, de dicho artículo, tienen como objetivo preservar los intereses de los cónyuges. "50. Tal interpretación responde también a la finalidad perseguida por este Reglamento, que ha establecido normas de conflicto flexibles para tener en cuenta la movilidad de las personas y para proteger igualmente los derechos del cónyuge que haya abandonado el país de la residencia habitual común pero garantizando que exista un vínculo real entre el interesado y el Estado miembro que ejerce la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2007 , Sundelind López, C-68/07 (TJCE 2007, 345) , EU:C:2007:740 , apartado 26)".

Se recoge en esta STS que los criterios que se incluyen parten del principio de que exista un vinculo real entre la persona y un Estado miembro, y la existencia de la conexión será apreciada por el juez, habiéndose tenido particularmente en cuenta que el Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición, en el sentido que la residencia habitual significa "el lugar en que la persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos" .

Este concepto de residencia habitual es el utilizado también en el Código Civil al decir : Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto respecto del que el Tribunal Supremo tiene declarado que, con carácter general, ha de atenderse al sitio donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar. De tal manera que, como dijo la sentencia 10 de junio de 1966 , el único domicilio que la ley toma en consideración es el civil, es decir, el definido en el art. 40 CC , como "el lugar de la residencia habitual", sin perjuicio de los requisitos específicos que puedan establecer las leyes administrativas a otros efectos (doctrina reiterada en sentencias de 15 de noviembre de 1991, Rc. 1692/1989 (RJ 1991, 8117) , 622/1996, de 13 de julio (RJ 1996, 5583) , 317/2001 , de 22 de marzo (RJ 2001, 4756) ).

A estos efectos, es especialmente ilustrativa la referida STS 624/2017, de 21 de noviembre al afirmar: "La residencia habitual en España en el sentido requerido por el Reglamento Bruselas II bis como centro social de vida y lugar en el que el interesado ha fijado voluntariamente su centro de intereses no queda desmentida ni por su permiso de residencia ni por su inscripción en el Registro de Matrícula de la Oficina Consular de Dubái, pues ese dato no hace de Dubái la residencia habitual en sentido realista sino solo en sentido formal y administrativo. A estos efectos no hay diferencia sustancial entre estar empadronado en un municipio y estar inscrito como residente habitual en el Registro de Matrícula de una Oficina Consular en el Extranjero. De acuerdo con la legislación vigente ambas inscripciones son obligatorias cuando se reside habitualmente en un municipio o en una demarcación consular ( arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local , art. 36 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , del Régimen Electoral General , art. 54 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, Real Decreto 3425/2000, de 15 de diciembre , sobre inscripción de los españoles en los Registros de Matrícula de las Oficinas Consulares en el extranjero). Ninguna de las dos sirve sin embargo para desvirtuar la residencia real en otro lugar, porque lo decisivo es el hecho de dicha residencia habitual, con un criterio realista, adaptado a la movilidad de los cónyuges."

CUARTO.- Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, al tener los cónyuges nacionalidades distintas, la competencia internacional se determina por los foros establecidos en el artículo 3 a) del Reglamento vigente, debiendo partirse de que el citado artículo 22 octies 2 de la LOPJ (introducida por Ley Orgánica núm. 7/2015, de 21 de julio) dispone:

" Los Tribunales españoles apreciarán, de oficio o a instancia de parte, su competencia de conformidad con las normas vigentes y las circunstancias concurrentes en el momento de presentación de la demanda."

Conforme a los hechos no controvertidos relacionados en el segundo fundamento de derecho de este auto de apelación, en el momento de presentarse la demanda de divorcio por el esposo el 31 de agosto de 2022 se daba la circunstancia de que los cónyuges y el hijo menor, tras permanecer en Italia durante el curso escolar 2021/2022, estaban de vacaciones en la población de DIRECCION004 de DIRECCION000, y ello al tratarse del lugar donde residían en los periodos vacacionales de verano de todos los años anteriores donde el esposo, que nació en Madrid, es propietario de una vivienda y donde coincide con otros familiares suyos en verano.

A esto se limita el vínculo del inmueble del esposo sito en España con los cónyuges y, por lo tanto, no cabe considerarlo el lugar donde el matrimonio ha fijado con carácter estable, permanente o habitual el centro de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia habitual, exige la citada Jurisprudencia, y así, no consta actividad alguna profesional de los cónyuges en dicha localidad ni el hijo menor del matrimonio ha cursado estudios en algún centro de DIRECCION000.

A estos efectos, carece de trascendencia jurídica alguna ex artículo 1105 CC que cuando surge la circunstancia excepcional de la pandemia en febrero de 2020, los cónyuges y el hijo se trasladaran desde su lugar de residencia, entonces en Madrid, a la residencia vacacional en DIRECCION000, deduciéndose de lo actuado que la razón por la que permanecieron en la vivienda de esta localidad hasta septiembre de 2021 reside en que el hijo terminara el curso escolar que, todavía durante la pandemia, inició en septiembre de 2020 en DIRECCION000, curso en el que estuvo matriculado en 6º de primaria en un centro de la Junta de Andalucía y que terminó en junio de 2021 con sobresaliente.

Por lo tanto, la tesis demandante resulta improsperable por no concurrir el requisito de residencia habitual de los cónyuges del artículo 3 a) i) del Reglamento aplicable.

Resuelto lo anterior, considera la Sala que las circunstancias concurrentes en el momento de la presentación de la demanda (agosto de 2022) hacen que sean los Tribunales italianos los competentes para conocer de la demanda de divorcio presentada por el esposo ante los juzgados de Antequera (España) en base al referido artículo 3 del Reglamento, apartado a) ii), consistente en el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.

No han sido hechos controvertidos que tras el periodo de pandemia en que la unidad familiar residió en DIRECCION000, en septiembre de 2021 se trasladan a Italia, constituyendo su centro de actividades la ciudad de Varese, ciudad donde fue destinado el esposo por el centro para el que trabaja, y que, según sus propias declaraciones en el procedimiento judicial seguido en Italia, se trataba de un periodo de tres años; en esta ciudad alquilaron una vivienda y, según la propia demanda, la esposa alquiló un local para el desarrollo de su actividad profesional que, según dicho escrito, consiste en la de tratante de arte; de la misma forma, el menor estuvo matriculado en un centro escolar de dicha ciudad durante el curso 2021/2022.

Esta circunstancias obligan a que se considere que son los Tribunales italianos los únicos competentes para conocer de la demanda de divorcio formulada por el Sr. Damaso, al ser dicho país el último lugar de residencia habitual de los cónyuges y la esposa permanece residiendo en el mismo, sin que tampoco apoye la postura del esposo el resto de foros previstos en el artículo 3 del reglamento , como son los referidos a la residencia habitual del demandante que, como es de nacionalidad española, se le exige residencia al menos de seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda, en cuanto que no es hecho controvertido que seis meses antes de la presentación de la demanda la familia residía con carácter permanente en Italia hasta que llegaron las vacaciones de verano.

Debe estimarse por lo tanto la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio iniciado por el esposo en España, al resultar competentes para ello los Tribunales italianos, ante los cuales se inició por la esposa en septiembre de 2022 el procedimiento matrimonial, sin que los órganos judiciales de Italia hayan rechazado su competencia internacional.

Esta decisión conlleva que no se entre a conocer del recurso formulado por el esposo en el que se pretende la revocación del auto de inhibición a los juzgado de Madrid a fin de que se considere competente territorialmente los juzgados de Antequera, no obstante, las alegaciones del recurso en defensa de la competencia territorial del Juzgado de Antequera, en lo que afecta también a la competencia internacional, no desvirtúan lo razonado en este auto de apelación, y así, en primer lugar, en la contestación a la demanda de divorcio, respecto a la medida de uso y disfrute del domicilio familiar, la Sra. Estibaliz expone:

" No existe vivienda familiar, ya que la vivienda familiar de Varese es de alquiler. Dicho alquiler se sufragará con la pensión de alimentos que el progenitor abonará al menor mensualmente.

El uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 deberá ser atribuido al menor y a mi representada para su disfrute en períodos vacacionales tal y como ha venido haciendo la familia los últimos años."

Por lo tanto, con esta petición no está reconociendo que el domicilio familiar esté en DIRECCION000, como mantiene el apelante, sino que, por el contrario, está solicitando el uso y disfrute de la vivienda alquilada que constituye el domicilio familiar sito en Varese (mediante el pago de pensión alimenticia ) y la residencia vacacional de la familia que está en DIRECCION000 para los periodos vacacionales.

En segundo lugar, tampoco es indicativo de que la residencia habitual de los cónyuges estaba en DIRECCION000 el hecho aislado de que la Sra. Estibaliz haya utilizado el domicilio de esa localidad en verano de 2022 para la renovación de la TIE (Tarjeta de Identidad de Extranjero), al haber caducado la misma durante su estancia en Italia, como afirma el apelante, en cuanto que se trata simplemente de una tramitación administrativa que inició en la época estival en DIRECCION000, debiendo recordarse cómo la analizada STS incide en que las incripciones o empadronamiento administrativos en general no sirven para desvirtuar la residencia real en otro lugar, porque lo decisivo es el hecho de dicha residencia habitual, con un criterio realista, adaptado a la movilidad de los cónyuges.

En tercer lugar, días antes de marcharse la unidad familiar a Varese, el esposo procede a empadronar a sus tres miembros en DIRECCION000 el 1 de septiembre de 2021, actuación administrativa incomprensible cuando precisamente la familia se marchaba de allí a Italia después de haber estado residiendo en DIRECCION000 el tiempo de la pandemia, y la documental aportada por el demandante reflejan hechos compatibles con el carácter de vivienda de vacaciones que tiene la propiedad del demandante sita en DIRECCION000, sobre todo porque la residencia habitual en un lugar deja tan incontables rastros que resulta incluso contraproducente a efectos probatorios que para demostrar esa residencia solo se puedan aportar dichas documentales, y el empadronamiento en DIRECCION000 días antes de cambiar su residencia a Italia, lejos de demostrar la residencia habitual de la familia en esa ciudad, solo constituye una esforzada prueba preconstituida a fin de formalizar una apariencia de residencia en dicha localidad para determinar la competencia de los órganos judiciales de DIRECCION000, con exclusión de otros Tribunales españoles o extranjeros, a los efectos de servir en un futuro procedimiento judicial, como así ha resultado ser.

En cuarto lugar, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido ante el Juzgado de Antequera por la escolarización del hijo en Bruselas, los Tribunales españoles han sido competentes, no en base a cuál se considerara que era la residencia habitual del menor, sino en base al artículo 15 del reglamento vigente referido a la posibilidad de adopción de medidas cautelares urgentes por otros Tribunales,y así lo recoge expresamente el reciente Auto dictado por esta Sala 163/2023 de 4 de mayo en la segunda instancia de dicho procedimiento, en el que se afirma que el citado artículo permite, por tanto, como excepción al fuero general de competencia determinada por la residencia habitual del menor, y en casos de urgencia, la solicitud y adopción de "medidas provisionales, incluidas las cautelares", en relación con la persona o con los bienes de un menor, a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor o en el que se encuentren sus bienes, a pesar de que, con arreglo al propio Reglamento, estos no sean competentes para conocer del fondo del litigio.

En todo caso, este procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido a instancia del Sr. Damaso se siguió a fin de que el hijo menor pudiera estudiar el curso 2022/2023 en un tercer país, al que el padre se había trasladado por razones laborales. Este solo planteamiento ya es contradictorio con la pretensión del demandante de que se considere residencia habitual del matrimonio y del hijo la ciudad de DIRECCION000, pues no se ejercitó la acción a fin de matricular al menor en esta localidad, sino que se ejercitó a fin de matricular al menor en un colegio de Bruselas, por lo tanto, continuando la desvinculación de la unidad familiar con el lugar de residencia vacacional, salvo el paréntesis que supuso, como para muchos ciudadanos, las medidas sanitarias adoptada por la pandemia del COVID, periodo de tiempo que no cabe considerarlo residencia habitual ante las inhabituales circunstancias per se que supuso la pandemia.

QUINTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.