Auto Civil 350/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 2011/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Antes de resolver se hacen preciso exponer las siguientes antecedentes que resultan del examen de las actuaciones :A) .-La representación de Unicaja Banco interpone juicio ordinario contra Don Fulgencio y contra Don Matilde en la que a su vez y mediante otrosí solicitaba la medida cautelar coetánea frente a la parte demandada consistente en anotación preventiva de la demanda sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Málaga ; B).- Tras la incoación de la pieza separada de medidas acordada , se acuerda convocar a las partes para la celebración de la vista , para el día 22 /09/ 2022 la cual tuvo lugar el día y a la hora señalada ,durante la cual la parte actora se ratificó en su solicitud no compareciendo la parte demandada pese a estar citada en legal forma proponiendo como prueba la documental aportada , dictándose seguidamente resolutorio con fecha 23 de septiembre de dos mil veintidós C).- En el auto indicado se deniega la adopción de la medida cautelar solicitada. En la citada resolución tras efectuar algunas consideraciones generales en relación con el art 728 , 732 de la LEC y articulo 42 LH en relación con la medida cautelar instada y la doctrina exponer los requisitos y presupuestos necesarios para que la medida cautelar para su admisión , concluye que en el presente caso , es procedente su denegación por cuanto si bien puede entenderse cumplimentado el bonus iuris ( a la vista de la documental aportada por la parte actora sobre el impago por parte de los demandados del préstamo hipotecario de Litis ) lo que no se ha justificado es el requisito del periculum in mora y además el préstamo hipotecario ya consta con la debida publicidad en el Registro de la Propiedad por lo que difícilmente la anotación preventiva de la demanda solicitada otorgará mayor protección al derecho del acreedor .

SEGUNDO.- Frente al auto dictado formula recurso de apelación la representación de la solicitante alegando que en la demanda solicita de un lado la declaración de pérdida del derecho de uso del plazo en el pago del préstamo , por el incumplimiento de la parte demandada , y como consecuencia de lo anterior se solicita igualmente que loa demandados sean condenados al pago de las cantidades debidas y también se solicita que se declare la subsistencia de la garantía real hipotecaria en su día constituida , y por tanto al solicitar la declaración de la garantía real hipotecaria , procede la medida cautelar interesada , pues de obtenerse sentencia estimatorio , tendrá que instar una ejecución ordinaria basada en el título judicial que es la sentencia y no la escritura de hipoteca , y en esa ejecución tendrá que practicar una anotación preventiva de embargo por aplicación de lo dispuesto en los artículos 127 y 143 del R Hipotecario .Alega asimismo la posibilidad de anotar cargas intermedias , cuya cancelación devendría imposible , de no constar anotada la demanda , y de constar esta anotación , el futuro embargo que haya de practicarse en la ejecución de titulo judicial conservará el rango registral de la anotación preventiva de la demanda, Afirma la recurrente, tras cita jurisprudencial y de la Dirección General de los Registros y del Notariado que la futura sentencia cuya garantía de ejecución se pretende deberá contener un pronunciamiento sobre la subsistencia de la garantía hipotecaria , lo que le brindara su rango registral y permitirá la cancelación de posibles cargas intermedias hasta que se pueda ejecutar la sentencia y se pueda anotar el embargo sobre la finca con subsistencia de la garantía hipotecaria , lo que justifica el periculum in mora por el riesgo de que finalmente no se pueda cancelar otros embargos que pudieran existir contra la finca hipotecada. Por todo ello entiende que a la vista de dicha doctrina jurisprudencial y registral es procedente la estimación del recurso y la adopción de la medida interesada .

La parte demandada y apelada se opone al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación del auto dictado por sus propios fundamentos , alegando que como bien indica el auto recurrido no existe sentencia a favor de la recurrente mediante la que se pretenda obtener una modificación del bien de carácter real , pues con carácter general ya existe. una anotación en el Registro de la Propiedad en la que indica a terceros de buena fe la existencia de un derecho real como es la hipoteca registrada.

SEGUNDO.-Las medidas cautelares que aparecen reguladas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia y detallada en el Libro III -Título VI, Capítulos I a V-, son conceptuadas como actuaciones interesadas a instancia de parte por las que se tiende a facilitar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y a evitar con ello que pueda verse impedida o dificultada, y así, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992, se presenta como imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho de tutela judicial efectiva -T.C. S. 238/1992-, quedando definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de marzo de 1992 diciendo que son medidas provisionales o cautelares aquellas que "están destinadas a mantener una situación de hecho o de derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto", de manera que se constituyen como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, siendo sus notas características: 1) La "instrumentalidad" en cuanto son instrumentos del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; 2) La "provisionalidad", porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; 3) La "temporalidad", consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse, y 4) La "variabilidad", en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse, pero sin que, en absoluto, pueda entenderse que con ellas se consiga adelantar el contenido de la resolución favorable sobre el fondo de la cuestión controvertida, pudiendo así todo actor, principal o reconvencional, bajo su responsabilidad, solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte, solicitud de adopción de medidas que no se lleva a cabo automáticamente por el órgano judicial, ya que precisan para acceder a la solicitud no solamente del cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho -"fumus boni iuris"-, sino además del peligro de mora procesal -"periculum in mora"- junto con un "plus" en atención al momento en el que se presenta la solicitud, ya que cabe formalizar la pretensión bien antes de la interposición de la demanda, siempre que se acrediten razones de "urgencia" o "necesidad", debiendo de tenerse en consideración que, conforme al artículo 3 del Código Civil, las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y con arreglo al mismo, de la lectura conjunta y detenida del artículo 730 se impone, como norma general, que la petición de adopción de medidas cautelares, se haga, junto con la demanda principal (o reconvencional), como se desprende de la expresión "de ordinario" que utiliza el legislador, si bien, a continuación, pero como excepción a esa regla general, y por tanto, como tal excepción de apreciación restrictiva, establece el legislador la posibilidad de poder solicitar la adopción de medidas cautelares antes de la demanda, siendo requisito para su adopción por este cauce excepcional, que quien la pida alegue y acredite "razones de urgencia o necesidad", según ya recogiera esta misma Audiencia (Sección 6ª) en auto de 25 de octubre de 2006, o bien, como de ordinario sucede, normalmente, junto con la presentación a la demanda, o, en su caso, en tercer lugar, con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente de recurso de apelación o casación, siempre y cuando la petición en esta última alternativa, se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posterior, siendo lo cierto, como expresa el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2002 que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivos de creencia o temor del solicitante en la existencia de peligro".

TERCERO.- Así las cosas, efectuadas las anteriores consideraciones generales acerca de las medidas cautelares, siguiendo un orden lógico, procede indicar en relación con la cautelar específica de anotación preventiva de demanda solicitada desestimada tras la celebración de la comparecencia , sin concurren los requisitoa para que pueda ser acordada la vista de las alegaciones y doctrina y jurisprudencia que por la apelante se reseña .Como se ha indicado tanto la jurisprudencia como la ley procesal, exigen la concurrencia de tres presupuestos básicos para la adopción de las medidas cautelares: el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho por parte del solicitante; el "periculum in mora", o riesgo de que no se pueda ejecutar, en su momento, la resolución judicial que se dicte en el procedimiento, principal; y la prestación de fianza por el solicitante de la medida.

En el recurso deducido no se combate la concurrencia del primero de los requisitos esto es fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.- Respecto de la concurrencia o no del primero de los requisitos mencionados, llamado "fumus boni iuris", que implica que quien solicita la medida debe acreditar al menos de forma inicial o indiciaria, la realidad del derecho, esto es que la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida, pero que como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10-2-92 no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido; basta una mera probabilidad, para lo cual es necesario que el solicitante presente, como exige el artículo 728-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal, aunque en defecto de justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios ( Sentencia de la AP de Sevilla, Sección 5ª, de 3 de marzo de 2010 ), la Sala comparte plenamente el criterio de la Juzgadora de instancia reseñado en la fundamentación jurídica de su resolución, que acepta y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. Y en el supuesto que nos ocupa , la juzgadora de instancia que de la documental aportada se desprende primae facie y sin perjuicio de lo que en definitiva se acuerde , esto es sin prejuzgar el fondo , el impago por parte de los demandados del préstamo hipotecario de Litis , pronunciamiento este que no impugnado .

El debate se centra sobre la concurrencia del periculum in mora , y la procedencia de su adopción teniendo en cuenta que esta interesada en la declaración de subsistencia de la garantía real hipotecar, teniendo en cuenta la necesidad de acudir a una ejecución ordinaria en el supuesto de obtener una sentencia estimatoria , trayendo a colación una serie resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado aso como resoluciones del TS y Audiencia Provincial en apoyo de cuanto expone .Pronunciamiento este que no impugnado

En el caso que nos ocupa, en la demanda deducida se interesa : 1.- Se declare la pérdida del derecho de uso del plazo en el pago del contrato de préstamo celebrado en fecha 30 de julio de 2010 numero de protocolo 2384 de la Notario Dña. Silvia Tejuca García entre las partes, acompañando como documento número seis de la presente demanda , escritura de ampliación de hipoteca otorgada en la referida fecha ante la notario Dña. Silvia Tejuca García , declarando el vencimiento anticipado del del mismo en fecha 22 de diciembre de 2021 , por incumplimiento de la obligación esencial del pago por la parte demandada , y que trae causa de las escrituras públicas con números de protocolos 2601 del notario D. Fernando Alcalá Belón de fecha 14 de noviembre de 2006 ; 623 del Notario Don Manuel Tejuca Garíca de fecha 23 de febrero de 2010 y 2383 de la Notario Dña Silvia Tejuca García de fecha 30 de julio de 2010 . 2. - Que se declare la procedencia de que los demandados , abonen solidariamente , a la actora la cantidad de 237. 660,66 euros conforme a la liquidación presentada por Unicaja a fecha 22 de diciembre de 2021 , mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la presente demanda devengándose a partir de la sentencia el interés de mora procesal establecido en el art. 567 .1 LEC hasta su completo pago, o la cantidad que a lo largo del procedimiento quede acreditada conforme a las bases establecidas en el documento acompañado como documento número once a la presente demanda y que se hará efectiva con cargo a la garantía hipotecaria inscrita a favor del actor y sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Málaga.3.- Que se declare la subsistencia de la garantía real hipotecaria en su día constituida mediante escritura pública otorgada por Unicaja y la mercantil Hacienda El romeral de fecha 23 de febrero de 2010 , ante el Notario Manuel Tejuca García , finalmente ampliada por la escritura pública otorgada por Unicaja y los demandados , por subrogación y ampliación .4.- Que , con carácter subsidiario a las dos peticiones anteriores , se condene solidariamente a los demandados a cumplir el contrato de préstamo objeto de autos ; condenando a los mismos a abonar solidariamente las cuotas vencidas e impagadas que a fecha 22 de diciembre de 2021 ascienden a 58. 409,76 euros asi como a abonar solidariamente los nuevos vencimientos de capital e intereses que se produzcan hasta el dictado de la sentencia devengándose a partir de la sentencia el interes de mora procesal establecido en el art. 576 .1 LEC.

A la vista de las pretensiones deducidas en la demanda y tras la lectura de esta y la documentación aportada analizaremos si concurre el siguiente de los requisitos periculum in mora, para lo cual es cierto que no basta con alegar sino que hay que justificar ese peligro de mora procesal que se invoca, precisa aportación al efecto de prueba proporcionada, para que el órgano judicial pueda presumir al menos la realidad de la pretensión inicial, es decir, hay que justificar de una manera concreta y no abstracta el peligro que se va a correr para la satisfacción de la tutela judicial requerida en el pleito principal, para el caso de que no se adopte la medida cautelar solicitada, doctrina ésta que es seguida por unanimidad por la jurisprudencia menor, pudiendo ser fiel exponente de ella el auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2013 en el que se declara que "la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. (...) el requisito del periculum in mora exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo, de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda, o bien que se prevea el advenimiento de situaciones concretas susceptibles de ocasionar impedimento o dificultad a la efectividad de lo pretendido en el procedimiento principal, por lo que la parte actora debería justificar en su solicitud, como exige el núm. 1 del artículo 728 de la LEC, que concurre una coyuntura de la que estaría en condiciones de valerse la demandada para menoscabar los efectos de una hipotética resolución favorable a aquélla", a lo que añade que "ello exige concretar, ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la situación que, durante el desarrollo del litigio, habría de conjugarse con la medida interesada", por lo que "no bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones que puedan constituir lugar común a todo litigio, y menos aún a cualquier procedimiento judicial, pues no en cualquiera de ellos tiene acomodo la procedencia de medidas cautelares, resultando preciso que en el caso enjuiciado pueda apreciarse el peligro por la mora procesal". Por tanto este requisito entendido como peligro cierto y real al tiempo de la solicitud, no concurre en el supuesto que nos ocupa , no siendo suficiente un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio de las pretensiones ejercitadas en la demanda resulte inejecutable, ya que debe analizarse cada caso concreto, sin que la solicitante haya acreditado que los demandados adoptado un comportamiento que pueda dificultar o impedir el cumplimiento de la sentencia, siendo además una situación de hecho largamente consentida en el tiempo por la demandante. Esta Sala y Sala y la Sala Cuarta de esta misma audiciencia en otras ocasiones (por todas, auto de 9 de mayo de 2011, recurso 1.070/2010), " Con la exigencia contenida en el nº 1 del art. 728 LEC se plasma uno de los principios fundamentales que inspiran la justicia cautelar, cual la necesidad de eliminar el "periculum in mora", consistente en el temor racional y fundado de que durante el desarrollo del proceso se pueda alterar la situación controvertida por el deudor, causándose un daño jurídico; se trata, pues, de evitar que como consecuencia de la duración del proceso se frustre la efectividad de la resolución definitiva que ponga fin al mismo", añadiendo que " Por lo que respecta a las medidas cautelares dirigidas a garantizar la efectividad de sentencias con trascendencia real inmobiliaria, se trata de preservar el derecho del actor frente a la posible transmisión de la finca sobrevenida en el curso del proceso, a favor de terceros de buena fe frente al que sería inoponible la modificación operada por la resolución judicial, asegurando el mantenimiento de un determinado estado de hecho o de derecho durante el mismo, previniendo las repercusiones perjudiciales que el tiempo que dure la tramitación del juicio pueda provocar en el derecho mismo. La finalidad de la anotación preventiva de demanda es evitar que, mientras se sustancia el proceso, se causen en el propio Registro inscripción o inscripciones contrarias o irreversibles que dificulten la ejecución de la sentencia alertando a terceros que pudieran verse afectados por su contenido. Sus efectos son de mero aseguramiento, con respeto al principio de la mínima injerencia en el patrimonio del demandado. En este sentido, para que la demanda pueda tener acceso al registro es preciso que la acción ejercitada en la demanda sea de naturaleza real, o, en otro caso, que tenga una trascendencia registral. El ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido establecido, legal y jurisprudencialmente, en referencia a toda demanda que se interponga en ejercicio de una acción o pretensión real o personal, que pueda conducir a un acto registrable respecto de fincas inmatriculadas. Así, las demandas judiciales en que se ejercite una acción puramente personal o creditual, que no pueda acarrear, por virtud de su desenvolvimiento específico, una modificación jurídica real inmobiliaria a favor del demandante, no son susceptibles de la anotación preventiva que se contempla en el art. 42.1º LH .

La anotación preventiva de una demanda no está establecida para garantizar el pago de una deuda de dinero, sino para los casos en que se demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real. Así lo establece el artículo 42 de la Ley Hipotecaria y lo confirma el 139 del Reglamento para su ejecución, el cual alude, también, a los casos del artículo 38 de la ley, es decir, a aquellos en que se ejercita una demanda respecto a un derecho o a una situación inscritos, con el fin de que se configuren de forma distinta a la que refleja el Registro. Además, debe indicarse que la naturaleza y finalidad de la anotación preventiva es diferente a otra clase de medidas cautelares, pues se trata de una garantía de carácter real en cuanto se refiere a bienes inmuebles. La anotación preventiva tiene un carácter provisional como medida cautelar, en cuanto puede conceptuarse como un asiento provisional del Registro que confiere a los interesados medios transitorios de defensa o protección de derechos personales o eventuales imperfectos de índole real sobre bienes inmuebles. Pero, por otra parte, también se trata de asientos registrales que enervan la eficacia de la fe pública registral a favor de los titulares de situaciones jurídicas no inscribibles, de ahí que su efecto a prima facie es puramente negativo, a saber, enervar la fuerza protectora de la fe pública del Registro, un medio registral para desvirtuar, retocar o disminuir la eficacia de la fe pública.

Así, y conforme al artículo 727 de la Ley Procesal, procederá la anotación preventiva de la demanda "cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos"; por su parte, también limita la Ley Hipotecaria en su artículo 42 la procedencia de la anotación preventiva en aquello supuestos en que se demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real; y si bien es cierto que el ámbito y objeto material de la medida cautelar señalada ha sido flexibilizado por la jurisprudencia en su interpretación del citado precepto, en el sentido de que podía acordarse en casos distintos de los específicamente enunciados, si ha señalado que ello es así, siempre y cuando los derechos que se ejercitaran tuvieran una cierta posibilidad de implicar una mutación jurídica inmobiliaria. Por lo demás, de la propia literalidad del precepto de la Ley Procesal anteriormente señalado, no hay duda de que la demanda a anotar debe referirse a tales bienes o derechos.

Por consiguiente, en todos los casos de anotación preventiva de demanda cuyo objeto sea una acción personal, será necesaria la trascendencia registral, como serían, a título de ejemplo, la demanda de nulidad de un contrato de compraventa, acciones derivadas de una opción de compra, acción paulina etc., pero no, en principio, el ejercicio de una acción derivada de un derecho de crédito en reclamación de la cantidad que se dice adeudada entre otras pretensiones , si bien la condena al abono de la suma reclamada , constituye una acción principal , tal y como hemos reseñado , acción personal que no hay duda puede ser objeto de protección cautelar , siempre y cuando concurran los requisitos necesarios por otra serie de medidas , y ello atendiendo al principio de instrumentalidad al que nos hemos referido .Señalado lo anterior, en cuanto a la necesidad en base a la subsistencia de la garantía real hipotecaria en modo alguno resulta necesaria , ya que consta la debida publicidad del préstamo hipotecario mediante la anotación practicada .Esta anotación indica a los terceros de buena fé la existencia del derecho real como es la hipoteca , con todos los efectos que frente a terceros conlleva , y por tanto nada nuevo aporta la anotación del procedimiento que resulta innecesaria .

Además conviene precisar que no resultan de aplicación las alegaciones de la apelante acerca de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en relación al embargo preventivo en aquellos supuesto en que se realiza la hipoteca en procedimiento de ejecución ordinario, en tanto no es esa la medida cautelar interesada. Asimismo la resolución de instancia , no entra a la vista de la falta de otros requisitos la supuesta insolvencia de los demandados para denegar la medida cautelar confundiendo, también al juez a quo, la medida solicitada de anotación preventiva de la demanda con la medida de embargo preventivo.

Esta Sala, compartiendo los razonamientos de la instancia acerca de la existencia de fumus boni iuris, tal y como se desprende de la documental aportada, debe confirmar no obstante la denegación por la resolución de instancia la medida interesada, y ello en tanto la actora no acredita la existencia de periculum in mora.

Dejando al margen las alegaciones que la misma realiza en relación a la anotación de embargo o solicitud de embargo preventivo, que no es la medida cautelar solicitada, entiende la actora la procedencia de la anotación preventiva de la demanda de reclamación de cantidad por el incumplimiento por los demandados del préstamo hipotecario debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad señalando que de no adoptarse la medida cautelar propuesta por la misma, anotación preventiva de la demanda en reclamación de cantidad, de haber un tercero adquirente de buena fe se abocaría a un resultado claramente insatisfactorio para la actora que solo la anotación preventiva de la demanda podría evitar, advirtiendo dicha medida a terceros adquirentes evitando que consoliden su condición de terceros hipotecarios, olvidando la parte actora que la existencia del préstamo hipotecario ya consta de la debida publicidad en el Registro de la Propiedad, por lo que difícilmente, como indica la juez a quo un eventual comprador, con los conocimientos de un hombre medio, podría ignorar la existencia del préstamo con garantía hipotecaria que grava el bien, sin que la anotación preventiva de la demanda pretendida otorgue mayor protección al derecho del acreedor. Además, lo pretendido en la demanda, es que las cantidades objeto de condena se realicen con cargo a la garantía hipotecaria en su día acordada, por lo que de estimarse dicha pretensión, la medida cautelar interesada deviene ineficaz en tanto la preferencia vendrá otorgada por la inscripción de la hipoteca, sin que la anotación de la presente demanda otorgue preferencia alguna a la actora, siendo la inscripción de la hipoteca la que da publicidad frente a terceros de la existencia de la carga.

Por ello, no encontrándonos en los supuestos en que la Ley contempla la adopción de dicha medida cautelar, la resolución recurrida debe ser mantenida, con desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto al pronunciamiento en materia de costas procesales se debe seguir el criterio marcado por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalar que el regla general en estar al criterio del vencimiento objetivo y, en su consecuencia, al desestimarse la adopción de la medida cautelar solicitada por la demandante, deba soportar la condena impuesta, pueda apreciarse excepción de ningún tipo al no concurrir serias dudas de hecho, pues sobre ello la resolución combatida en apelación anda dice al respecto, dudas que, en todo caso, habrían de plantearse en el órgano enjuiciador de primera o segunda instancia, no sean las partes, siendo lo cierto que ni juzgador unipersonal ni el colegiado observan en el caso que existan dudas serias como para cuestionarse la estimación/desestimación de la pretendida solicitud cautelar.

QUINTO.-.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante., con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,