Auto CIVIL Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 227 / 2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA . SECCIÓN CUARTA .
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ANTEQUERA .
PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA NÚMERO 838 / 2012 .
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 227 / 2013 .
AUTO Nº 155 / 2013
Iltmos . Sres . :
Presidente :
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados :
Don Joaquín Delgado Baena
Don Alejandro Martín Delgado
En la Ciudad de Málaga , a diecisiete de mayo de dos mil trece . Por dada cuenta , se declaran en el
presente Rollo de Apelación los siguientes

Antecedentes

PRIMERO . - Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera ( Málaga ) se siguió proceso de ejecución hipotecaria número 838 / 2012 , del que este Rollo de Apelación dimana , en el que con fecha cinco de diciembre de dos mil doce se dictó auto en el que se acordaba en su parte dispositiva : ' Se acuerda la suspensión del presente procedimiento hasta que recaiga resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C - 415 / 11 ' .



SEGUNDO . - Contra la indicada resolución , en tiempo y forma , interpuso recurso de apelación la representación procesal de la mercantil ejecutante ' Banco Popular Español S . A . ' , remitiéndose seguidamente las actuaciones originales , previo emplazamiento de la parte , a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública , se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado del auto correspondiente .



TERCERO . - En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley , habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo . Sr . don José Javier Díez Núñez

Fundamentos

PRIMERO . - Con carácter previo a la resolución a dictar en esta alzada procede traer a colación que en fechas recientes el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la corrección del proceso de ejecución hipotecaria , fallando cuestión de inconstitucionalidad acerca de posible vulneración de los artículos 9 . 3 , 24 . 1 y 47 de nuestra Constitución Española por los artículos 695 , 698 y 579 . 2 , todos ellos de la vigente Ley 1 / 2000 , de Enjuiciamiento Civil , acordando en auto 113 / 2011 , de 19 de julio , inadmitir la cuestión por entender no ser el cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal por contraste con un hipotético modelo alternativo , que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar al Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador , dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que el Tribunal Constitucional no puede ni debe restringir ; pero , no obstante ello , ya anteriormente en el marco del recurso de amparo sí llegó a abordar la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria en su sentencia 41 / 1981 , de 18 de diciembre , teniendo declarado en la 217 / 1993 , de 30 de junio , que este tipo de procedimiento ( la ejecución hipotecaria ) se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones , ya que la presentación de la demanda , la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización , y que el deudor , como los terceros poseedores y acreedores posteriores , más allá de detener la ejecución mediante el pago , para lo que la ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento , apenas tiene posibilidades de oposición , pero , sin embargo , en el ámbito de este procedimiento de ejecución hipotecaria cuya constitucionalidad no se puede cuestionar , sí cabrían otras actuaciones judiciales , como , por ejemplo , según se defendía por algún sector doctrinal , el plantear la nulidad por abusiva de determinadas cláusulas , nulidad que posibilitaría , de admitirse , que la autoridad judicial quede facultada para fijar un contenido sustitutorio , incluso , la posibilidad de que , conforme con el principio ' pro - consumatore ' apreciar de oficio a ' limine litis ' las cláusulas válidas e inválidas por abusivas contenidas en las respectivas escrituras de préstamo hipotecario , ya que según establece la jurisprudencia comunitaria , la verificación de la ausencia de cláusulas abusivas se efectuará de oficio por Jueces y Tribunales , sin necesidad de esperar a una oposición de parte y desde el mismo momento de la admisión de la demanda - SS . del Tribunal Europeo de 27 de junio de 2000 , 21 de noviembre de 2002 y 4 de junio y 17 de diciembre de 2009 - , control de oficio del que no quedan excluidos los procedimientos de ejecución - Tribunal de Justicia Europeo S .

de 26 de octubre de 2006 ( Caso Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium S . L . ) - ; teniendo declarado el Tribunal Europeo en sentencia de 3 de junio de 2010 , tras reiterar ese control judicial de oficio de las cláusulas abusivas que provoquen desequilibrio contractual , como la protección de las normas comunitarias establecen un nivel mínimo armonizador que no impide que sea superado por las legislaciones estatales , fijando un nivel más elevado de protección para el consumidor , pudiendo extenderse a elementos esenciales del contrato , extremo éste que , de darse , se ha limitado a la nulidad de las cláusulas reguladoras del tipo de interés remuneratorio , o sobre todo , del interés moratorio pactado , cuando es muy elevado en relación al tipo de interés vigente en el mercado en ese momento .



SEGUNDO . - Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares de sustancial importancia en la materia tratada , por lo que concierne a la ' suspensión ' del procedimiento de ejecución hipotecaria acordado en la resolución ahora recurrida en apelación en cuanto a la forma y contenido en que se lleva a cabo , es claro que los artículo 565 . 1 y 697 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que sólo cabe dicha posibilidad en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución y que para los procedimientos hipotecarios , fuera de los casos a que se refieren los artículos 695 y 696 , solamente cabe la suspensión pro prejudicialidad penal , admitiendo el Real Decreto Ley 27 / 2012 excepcionalmente la posibilidad de suspender o no el lanzamiento del deudor hipotecario tras la subasta y adjudicación de la vivienda hipotecada , siendo lo cierto que esa suspensión de continuar adelante con el proceso de ejecución hipotecaria , independientemente de lo regulado en nuestro orden procesal civil , cabe por motivos relacionados con el derecho comunitario , a través del planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , pero sin que en nuestra legislación se contemple la posibilidad de suspender las actuaciones en base a que otro órgano judicial distinto ya anteriormente haya planteado dicha cuestión en un supuesto similar al por él conocido , situación que se presenta como inadmisible , ya que ( i ) la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 31 / 2011 , de 15 de febrero , se pronuncia en sentido desfavorable a dicha posibilidad expresando literalmente ' pues bien , motivos idénticos han sido desestimados por esta Sala en sus sentencias de 10 de mayo , 13 de junio y 28 de septiembre de 2011 , y otros muy similares en sentencias de 8 , 18 y 28 de febrero de 2011 , por ser una facultad del tribunal de apelación el planteamiento de cuestión prejudicial cuando su sentencia , [ . . . . ] sea susceptible de recurso y por no resultar preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente ' , indicando asimismo en la sentencia 382 / 2011 , de 13 de junio que ' lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que , como indica el apartado 25 ' el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie ' , pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea , sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios , por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar ' y en la de 15 de febrero de 2012 ' [ . . . ] no resulta preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro diferente ' , ( ii ) no siendo de recibo el argumento de que con el planteamiento de la cuestión prejudicial por múltiples órganos judiciales de un mismo Estado se colapse el Tribunal de Justicia , ya que cabe la posibilidad de resolverlas todas juntas por acumulación en una misma sentencia y así en el artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia ( DOUE de 29 de septiembre de 2012 ) prevé que ' podrá ordenarse en todo momento la acumulación de varios asuntos de la misma naturaleza que se refieran al mismo objeto por razón de conexidad , a efectos de la fase escrita u oral del procedimiento o de la sentencia que ponga fin al proceso ' , habiendo acumulado el Tribunal de Justicia en una sola cuestión prejudicial aquellas que , iniciadas de forma independiente , afectan a la misma norma de derecho comunitario , a fin de facilitar su tramitación y darles una respuesta homogénea , así , por ejemplo , ocurrió en la sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Sexta ) de 10 de marzo de 1992 ( caso Thomas Edward Lomas y otros , asuntos acumulados C - 38 / 90 y C - 151 / 90 , en la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de octubre de 1993 , caso Phil Collins contra Imtrat Handelsgesellschaft mbH y Patricia Im - und Export Verwaltungsgesellschaft mbH y Leif Emanuel Kraul contra EMI Electrola gMBH , asuntos acumulados C - 92 / 92 y C - 326 / 92 y más recientemente en el auto del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 2010 se acumulan las cuestiones prejudiciales 664 y 665 / 2011 planteadas por el Juzgado Mercantil número Cuatro de Barcelona sobre la aplicación de la normativa MIFID a los contratos de swap ' por haber conexión entre el objeto de los citados asuntos ' , ( iii ) sin que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea imponga a los órganos judiciales nacionales la obligación de suspensión del procedimiento cuando se está tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que se juzga , aspecto este sobre el que en Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales ( DOUE de 6 de noviembre de 2012 , 2012 / C 338 / 01 ) se insiste en reconocer el derecho a plantear cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro una cuestión prejudicial , pero sin amparar la suspensión por remisión a otro asunto , habiendo llegado también a pronunciarse nuestro Tribunal Supremo en sentencia 639 / 2011 , de 20 de septiembre , que remite , a su vez , a la anteriormente citada de 13 de junio de 2011 ( número 382 / 2011 ) , cuando nos dice que ' . . . el art . 267 TFUE no impone a los órganosjurisdiccionales nacionales la suspensión delprocedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que él sea ' res iudicanda ' . . . ' , que ' . . . el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE lleva consigo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie , pero ciñe su eficacia al pleito en que se plantea , sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios , por más que en ellos se plantee una cuestión similar ' y , por último que ' . . . la suspensión de litigio tan solo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma , ya que la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente , supondría la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio recogido en el art . 179 LEC ' , por lo que , como dispone la doctrina es necesario que se emita una resolución por el juzgado nacional que contenga , expresa o implícitamente , alguna cuestión capaz de serle planteada al Tribunal de Justicia pues su jurisdicción va a depender y va a ser delimitada única y exclusivamente por tal resolución , siendo por ello que se exige que las peticiones de pronunciamiento prejudicial se le remitan cuando los hechos estén ya probados y el derecho interno aplicable definido , debiendo de explicar el órgano jurisdiccional nacional de forma motivada qué le induce a solicitar la petición y los motivos por los que considera necesario una respuesta a las cuestiones que plantea , consideraciones las expuestas que , en definitiva , no vienen más que a dar cobertura a la tesis defendida por la recurrente en contra de la errónea resolución dictada en primera instancia que habrá de quedar revocada en la forma que se recoja en la parte dispositiva de la presente resolución ; cuestión la abordada sobre la que , a mayor abundamiento , acontece que en fechas relativamente recientes se ha dictado el Real Decreto 27 / 2012 , de 15 de noviembre , que con la finalidad expresa de facilitar a las partes un mecanismo procesal para paliar esta situación , opta por establecer un sistema de suspensión de lanzamientos ( no de procesos de ejecución e n su totalidad ) de carácter rogado para las partes y previa acreditación de una serie concreta de requisitos .



TERCERO . - A mayor abundamiento , la cuestión controvertida al presente momento carece de objeto a partir del momento en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado 14 de marzo del presente año 2013 ha dictado sentencia en relación con la cuestión prejudicial planteada por juez español ( asunto C - 415 / 11 ) , disponiendo sobre el particular algunas consideraciones de vital importancia a los efectos de los futuros trámites a seguir en los procedimientos de ejecución hipotecaria en nuestro país , y que , aunque sea a efectos meramente dialécticos en la presente resolución pasamos a exponer , en concreto que ( i ) el juez nacional está obligado , en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia , a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales , incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente , tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello - S . de 4 de junio de 2009 - , ( ii ) que el sistema de protección que establece la Directiva 93 / 13 / CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional , en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información ; habida cuenta de esta situación de inferioridad , el artículo 6 , apartado 1 , de dicha normativa dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor , ( iii ) que , según se desprende de la jurisprudencia , se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas , siendo que en este contexto , el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y , de este modo , subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional , tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello , dejando pues claro que el juez nacional debe

Fallo

Justicia de la Unión Europea en el asunto C - 415 / 11 ' .



SEGUNDO . - Contra la indicada resolución , en tiempo y forma , interpuso recurso de apelación la representación procesal de la mercantil ejecutante ' Banco Popular Español S . A . ' , remitiéndose seguidamente las actuaciones originales , previo emplazamiento de la parte , a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública , se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal , quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado del auto correspondiente .



TERCERO . - En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley , habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo . Sr . don José Javier Díez Núñez FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . - Con carácter previo a la resolución a dictar en esta alzada procede traer a colación que en fechas recientes el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la corrección del proceso de ejecución hipotecaria , fallando cuestión de inconstitucionalidad acerca de posible vulneración de los artículos 9 . 3 , 24 . 1 y 47 de nuestra Constitución Española por los artículos 695 , 698 y 579 . 2 , todos ellos de la vigente Ley 1 / 2000 , de Enjuiciamiento Civil , acordando en auto 113 / 2011 , de 19 de julio , inadmitir la cuestión por entender no ser el cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal por contraste con un hipotético modelo alternativo , que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar al Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador , dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que el Tribunal Constitucional no puede ni debe restringir ; pero , no obstante ello , ya anteriormente en el marco del recurso de amparo sí llegó a abordar la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el marco del procedimiento sumario de ejecución hipotecaria en su sentencia 41 / 1981 , de 18 de diciembre , teniendo declarado en la 217 / 1993 , de 30 de junio , que este tipo de procedimiento ( la ejecución hipotecaria ) se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones , ya que la presentación de la demanda , la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización , y que el deudor , como los terceros poseedores y acreedores posteriores , más allá de detener la ejecución mediante el pago , para lo que la ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento , apenas tiene posibilidades de oposición , pero , sin embargo , en el ámbito de este procedimiento de ejecución hipotecaria cuya constitucionalidad no se puede cuestionar , sí cabrían otras actuaciones judiciales , como , por ejemplo , según se defendía por algún sector doctrinal , el plantear la nulidad por abusiva de determinadas cláusulas , nulidad que posibilitaría , de admitirse , que la autoridad judicial quede facultada para fijar un contenido sustitutorio , incluso , la posibilidad de que , conforme con el principio ' pro - consumatore ' apreciar de oficio a ' limine litis ' las cláusulas válidas e inválidas por abusivas contenidas en las respectivas escrituras de préstamo hipotecario , ya que según establece la jurisprudencia comunitaria , la verificación de la ausencia de cláusulas abusivas se efectuará de oficio por Jueces y Tribunales , sin necesidad de esperar a una oposición de parte y desde el mismo momento de la admisión de la demanda - SS . del Tribunal Europeo de 27 de junio de 2000 , 21 de noviembre de 2002 y 4 de junio y 17 de diciembre de 2009 - , control de oficio del que no quedan excluidos los procedimientos de ejecución - Tribunal de Justicia Europeo S .

de 26 de octubre de 2006 ( Caso Mostaza Claro / Centro Móvil Milenium S . L . ) - ; teniendo declarado el Tribunal Europeo en sentencia de 3 de junio de 2010 , tras reiterar ese control judicial de oficio de las cláusulas abusivas que provoquen desequilibrio contractual , como la protección de las normas comunitarias establecen un nivel mínimo armonizador que no impide que sea superado por las legislaciones estatales , fijando un nivel más elevado de protección para el consumidor , pudiendo extenderse a elementos esenciales del contrato , extremo éste que , de darse , se ha limitado a la nulidad de las cláusulas reguladoras del tipo de interés remuneratorio , o sobre todo , del interés moratorio pactado , cuando es muy elevado en relación al tipo de interés vigente en el mercado en ese momento .



SEGUNDO . - Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares de sustancial importancia en la materia tratada , por lo que concierne a la ' suspensión ' del procedimiento de ejecución hipotecaria acordado en la resolución ahora recurrida en apelación en cuanto a la forma y contenido en que se lleva a cabo , es claro que los artículo 565 . 1 y 697 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que sólo cabe dicha posibilidad en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución y que para los procedimientos hipotecarios , fuera de los casos a que se refieren los artículos 695 y 696 , solamente cabe la suspensión pro prejudicialidad penal , admitiendo el Real Decreto Ley 27 / 2012 excepcionalmente la posibilidad de suspender o no el lanzamiento del deudor hipotecario tras la subasta y adjudicación de la vivienda hipotecada , siendo lo cierto que esa suspensión de continuar adelante con el proceso de ejecución hipotecaria , independientemente de lo regulado en nuestro orden procesal civil , cabe por motivos relacionados con el derecho comunitario , a través del planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea , pero sin que en nuestra legislación se contemple la posibilidad de suspender las actuaciones en base a que otro órgano judicial distinto ya anteriormente haya planteado dicha cuestión en un supuesto similar al por él conocido , situación que se presenta como inadmisible , ya que ( i ) la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 31 / 2011 , de 15 de febrero , se pronuncia en sentido desfavorable a dicha posibilidad expresando literalmente ' pues bien , motivos idénticos han sido desestimados por esta Sala en sus sentencias de 10 de mayo , 13 de junio y 28 de septiembre de 2011 , y otros muy similares en sentencias de 8 , 18 y 28 de febrero de 2011 , por ser una facultad del tribunal de apelación el planteamiento de cuestión prejudicial cuando su sentencia , [ . . . . ] sea susceptible de recurso y por no resultar preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente ' , indicando asimismo en la sentencia 382 / 2011 , de 13 de junio que ' lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que , como indica el apartado 25 ' el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie ' , pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea , sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios , por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar ' y en la de 15 de febrero de 2012 ' [ . . . ] no resulta preceptiva la suspensión del curso de un litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro diferente ' , ( ii ) no siendo de recibo el argumento de que con el planteamiento de la cuestión prejudicial por múltiples órganos judiciales de un mismo Estado se colapse el Tribunal de Justicia , ya que cabe la posibilidad de resolverlas todas juntas por acumulación en una misma sentencia y así en el artículo 54 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia ( DOUE de 29 de septiembre de 2012 ) prevé que ' podrá ordenarse en todo momento la acumulación de varios asuntos de la misma naturaleza que se refieran al mismo objeto por razón de conexidad , a efectos de la fase escrita u oral del procedimiento o de la sentencia que ponga fin al proceso ' , habiendo acumulado el Tribunal de Justicia en una sola cuestión prejudicial aquellas que , iniciadas de forma independiente , afectan a la misma norma de derecho comunitario , a fin de facilitar su tramitación y darles una respuesta homogénea , así , por ejemplo , ocurrió en la sentencia del Tribunal de Justicia ( Sala Sexta ) de 10 de marzo de 1992 ( caso Thomas Edward Lomas y otros , asuntos acumulados C - 38 / 90 y C - 151 / 90 , en la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de octubre de 1993 , caso Phil Collins contra Imtrat Handelsgesellschaft mbH y Patricia Im - und Export Verwaltungsgesellschaft mbH y Leif Emanuel Kraul contra EMI Electrola gMBH , asuntos acumulados C - 92 / 92 y C - 326 / 92 y más recientemente en el auto del Tribunal de Justicia de 28 de febrero de 2010 se acumulan las cuestiones prejudiciales 664 y 665 / 2011 planteadas por el Juzgado Mercantil número Cuatro de Barcelona sobre la aplicación de la normativa MIFID a los contratos de swap ' por haber conexión entre el objeto de los citados asuntos ' , ( iii ) sin que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea imponga a los órganos judiciales nacionales la obligación de suspensión del procedimiento cuando se está tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que se juzga , aspecto este sobre el que en Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales ( DOUE de 6 de noviembre de 2012 , 2012 / C 338 / 01 ) se insiste en reconocer el derecho a plantear cualquier órgano jurisdiccional de un Estado miembro una cuestión prejudicial , pero sin amparar la suspensión por remisión a otro asunto , habiendo llegado también a pronunciarse nuestro Tribunal Supremo en sentencia 639 / 2011 , de 20 de septiembre , que remite , a su vez , a la anteriormente citada de 13 de junio de 2011 ( número 382 / 2011 ) , cuando nos dice que ' . . . el art . 267 TFUE no impone a los órganosjurisdiccionales nacionales la suspensión delprocedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que él sea ' res iudicanda ' . . . ' , que ' . . . el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE lleva consigo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie , pero ciñe su eficacia al pleito en que se plantea , sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios , por más que en ellos se plantee una cuestión similar ' y , por último que ' . . . la suspensión de litigio tan solo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma , ya que la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente , supondría la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio recogido en el art . 179 LEC ' , por lo que , como dispone la doctrina es necesario que se emita una resolución por el juzgado nacional que contenga , expresa o implícitamente , alguna cuestión capaz de serle planteada al Tribunal de Justicia pues su jurisdicción va a depender y va a ser delimitada única y exclusivamente por tal resolución , siendo por ello que se exige que las peticiones de pronunciamiento prejudicial se le remitan cuando los hechos estén ya probados y el derecho interno aplicable definido , debiendo de explicar el órgano jurisdiccional nacional de forma motivada qué le induce a solicitar la petición y los motivos por los que considera necesario una respuesta a las cuestiones que plantea , consideraciones las expuestas que , en definitiva , no vienen más que a dar cobertura a la tesis defendida por la recurrente en contra de la errónea resolución dictada en primera instancia que habrá de quedar revocada en la forma que se recoja en la parte dispositiva de la presente resolución ; cuestión la abordada sobre la que , a mayor abundamiento , acontece que en fechas relativamente recientes se ha dictado el Real Decreto 27 / 2012 , de 15 de noviembre , que con la finalidad expresa de facilitar a las partes un mecanismo procesal para paliar esta situación , opta por establecer un sistema de suspensión de lanzamientos ( no de procesos de ejecución e n su totalidad ) de carácter rogado para las partes y previa acreditación de una serie concreta de requisitos .



TERCERO . - A mayor abundamiento , la cuestión controvertida al presente momento carece de objeto a partir del momento en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el pasado 14 de marzo del presente año 2013 ha dictado sentencia en relación con la cuestión prejudicial planteada por juez español ( asunto C - 415 / 11 ) , disponiendo sobre el particular algunas consideraciones de vital importancia a los efectos de los futuros trámites a seguir en los procedimientos de ejecución hipotecaria en nuestro país , y que , aunque sea a efectos meramente dialécticos en la presente resolución pasamos a exponer , en concreto que ( i ) el juez nacional está obligado , en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia , a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales , incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente , tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello - S . de 4 de junio de 2009 - , ( ii ) que el sistema de protección que establece la Directiva 93 / 13 / CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993 , se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional , en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información ; habida cuenta de esta situación de inferioridad , el artículo 6 , apartado 1 , de dicha normativa dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor , ( iii ) que , según se desprende de la jurisprudencia , se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas , siendo que en este contexto , el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y , de este modo , subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional , tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello , dejando pues claro que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y , en caso afirmativo , apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula . ( iv ) teniendo declarado el Tribunal de Justicia asimismo que la Directiva se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio , aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto , examine de oficio - in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento - el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor , cuando este último no haya formulado oposición , ( v ) que las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo , competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo , forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros , a condición , sin embargo , de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno ( principio de equivalencia ) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión ( principio de efectividad ) , y así sucede , dice , que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final , no sólo cuando aprecie el carácter abusivo , con arreglo al artículo 6 de la Directiva , de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor , sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público , lo que le corresponde a él verificar , ( vi ) que , según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia , cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales . , y así según se establece en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta se funde en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada , en un error en la determinación de la cantidad exigible - cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado - o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento y con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular , incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento , certeza , extinción o cuantía de la deuda , se ventilarán en el juicio que corresponda , sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de dicha Ley y , por otra parte , en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha Ley , siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas , por lo que de lo expuesto se deduce que , en el sistema procesal español , la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible , aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria , salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada , existiendo un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello , ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión , ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos , ( vii ) que , de ahí , procede declarar que un régimen procesal de este tipo , al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo , ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo , adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria , cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final , puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva , pues sin esa posibilidad , en todos los casos en que , como en el litigio principal , se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y , en consecuencia , la nulidad del procedimiento de ejecución , esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria , que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7 , apartado 1 , de la Directiva 93 / 13 , ocurriendo con mayor razón cuando , como en el litigio principal , el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia , puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores , limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios , no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda , ( viii ) que , por tanto , a virtud de las consideraciones expuestas , acuerda que procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad , en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil , en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada , aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos , pautas que necesariamente habrán de seguirse en los futuros procesos de ejecución hipotecaria , indicaciones las expuestas que el legislador patrio acoge con el dictado de la Ley 1 / 2013 , de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios , restructuración de deuda y alquiler social , en la que en su Capítulo III se recoge la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que , de oficio o a instancia , de parte , el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y , como consecuencia , decretar la improcedencia de la ejecución o , en su caso , su continuación sin aplicación de aquéllas consideraciones abusivas .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso , LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por ' Banco Popular Español S . A . ' , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr . Gross Leiva , contra el auto de cinco de diciembre de dos mil doce , dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Antequera ( Málaga ) en autos de ejecución hipotecaria número 838 de 2012 , revocando íntegramente el mismo , acordando estar a lo acordado en la presente resolución , todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias .

Notifíquese la presente resolución a la parte personada , devolviéndose seguidamente las actuaciones originales , con certificación de esta resolución , contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno , al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan , a los efectos de su cumplimiento , procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación .

Así lo acuerdan , mandan y firman los Iltmos . Sres . Magistrados del margen , de que doy fe .

E /