Auto Civil 210/2023 Audiencia Provincial Civil de Murcia nº 1, Rec. 131/2023 de 19 de junio del 2023

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por uno de los ejecutados contra el auto por el que se estima parcialmente la oposición formulada y se ordena seguir adelante la ejecución sin aplicación del interés de demora, que se sustituye por el interés remuneratorio pactado.

2.- Se articula su recurso en atención a los siguientes motivos: a) Existencia de nulidad de actuaciones con infracción del artículo 459 LEC; b) Falta de legitimación activa del Banco de Sabadell; c) Error en la determinación de la cantidad exigible y existencia de crédito compensable; y d) Existencia de cláusulas abusivas: suelo, interés de demora, comisiones por posiciones deudoras y gastos.

3.- La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos, desestimando todos los motivos de apelación.

Segundo: Examen de la existencia de nulidad de actuaciones por infracción procesal .

4.- La parte apelante articula como primer motivo del presente recurso, la existencia de nulidad de actuaciones por infracción procesal con apoyo en lo previsto en el artículo 459 LEC. Entiende que la admisión del escrito presentado por la parte demandante con fecha 14 de junio de 2022 no debió de ser admitido dado que tal escrito debió de haber sido presentado en la vista celebrada el 28 de abril de 2022, habiéndose opuesto a la admisión del mismo sin que se haya resuelto por el juzgador a quo sobre dicho extremo, insistiendo en que no se ha concretado la cantidad por la que se despacha ejecución, así como, a su entender, la falta de congruencia y exhaustividad del auto apelado.

5.- La entidad de crédito apelada se opone a dicho motivo negando que exista ningún tipo de infracción procesal, destacando la imposibilidad de presentar dicho escrito en la vista por ser la nueva liquidación presentada el resultado el auto dictado que sustituía el interés de demora fijado en la escritura por el interés remuneratorio.

6.- Debe anticiparse que este motivo será desestimado por carecer totalmente de objeto el mismo. Puede entenderse que la parte apelante lo haya incluido en su recurso como consecuencia de la confusión derivada de la tramitación de esta pieza separada de oposición a la ejecución hipotecaria, pero, en cualquier caso, carece de toda virtualidad anulatoria como la pretendida por la parte ejecutada.

7.- En efecto, inicialmente se notificó un auto de fecha 19 de mayo de 2022, con la misma parte dispositiva del auto apelado, pero con diferente fundamentación jurídica, habiéndose dictado providencia de fecha 25 de octubre de 2022 por el juzgado dándose cuenta del error del contenido del auto notificado por la producción de un error informático y, sin necesidad de declarar la nulidad de actuaciones, se acuerda notificar el auto correcto en el que se estima parcialmente la oposición, declarando la nulidad por abusiva de los intereses moratorios y acordando la aplicación del interés remuneratorio. Esta es la resolución que es objeto de este recurso y la que posteriormente dará lugar al trámite correspondiente a resultas de lo que se resuelva en este recurso sobre el resto de los motivos planteados. Por ello, el auto de 19 de mayo de 2022 y las actuaciones posteriores derivadas del mismo, debe de entenderse que han quedado sin efecto y habrá que estar a lo que resulte del segundo auto notificado y este recurso.

8.- Ello implica que toda la polémica mantenida por la recurrente sobre el alcance y no admisibilidad del escrito presentado por la ejecutante con fecha 16 de junio de 2022, a cuya admisión se opuso la ejecutada, ya no tiene ninguna virtualidad pues la resolución que motivó la liquidación presentada ya no tiene eficacia alguna. En todo caso, añadir que el argumento sostenido por la recurrente es improsperable dado que la nueva liquidación que se presenta, al igual que la nueva liquidación de la deuda que deba de presentarse tras la resolución de este recurso, no puede ser aportada nada más que tras la firmeza del auto y a los efectos, precisamente, de concretar la cantidad por la que debe de seguir adelante la ejecución, como consecuencia de la variación de los intereses de demora. La presentación de tal liquidación no sólo no genera indefensión alguna a la ejecutada, sino que supone una garantía dado que podrá ser oída sobre las operaciones liquidatorias practicadas previamente a la fijación definitiva del importe por el que debe de seguir adelante la ejecución, necesariamente diferente e inferior a aquel por el que se despachó la ejecución.

Tercero: Legitimación activa del Banco de Sabadell .

9.- Entrando ya a los motivos de oposición, en los que la parte apelante se limita a reiterar los mismos alegados en el escrito de oposición presentado, con la salvedad de que no reitera la nulidad del título por falta de fuerza ejecutiva, el primer motivo discute la legitimación activa de la ejecutante dado que la hipoteca no consta inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre sino a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo.

10.- Este tribunal ya tiene claramente fijado un criterio a la hora de determinar la legitimación activa por sucesión en los casos en los que la hipoteca no consta inscrita a nombre del ejecutante en el Registro de la Propiedad, siendo público y conocida la sucesión como consecuencia del proceso de reestructuración de las Cajas de Ahorro y la sucesión universal de las entidades intervenidas por otra entidad de crédito diferente.

11.- A tal efecto es conveniente llevar a cabo una serie de consideraciones previas sobre los procesos de reestructuración de las Cajas de Ahorro. El día 13 de julio de 2010 se publica en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros. Esta norma, dictada como consecuencia de la crisis financiera que viene afectando al Estado español desde agosto de 2007, acomete una reforma urgente y profunda del marco jurídico de las cajas de ahorros. Por lo que ahora interesa destacar, en su Título IV se aborda la transformación de las cajas diferenciando entre su actividad financiera y su actividad benéfico-social. Se establece que la primera podrá desarrollarse a través de una entidad bancaria a la cual aportarán todo su negocio financiero (art. 5). En cambio, la segunda habrá de desenvolverse a través de una fundación (art. 6). Esta modificación del régimen jurídico de las cajas de ahorros determina una segregación de sus patrimonios, de tal manera que los elementos afectos al negocio financiero van a parar a un banco controlado por la caja y el resto de los elementos patrimoniales quedan en poder de la misma, si bien con la peculiaridad de que la caja deja de tener la consideración de una entidad de crédito y pasa a transformarse en una fundación de carácter especial (art. 6.1).

12.- Posteriormente, el art. 5 del RD-Ley 11/2010 es modificado por el artículo 4 del RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, que introduce algunas especialidades referidas a la organización y funcionamiento de las entidades de crédito procedentes de las cajas de ahorros. Más adelante, la disposición final decimotercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito vuelve a alterar el contenido del apartado 7 del art. 5 del RD-Ley 11/2010 para disponer la automática transformación de las entidades de crédito derivadas de las cajas de ahorros desde el mismo momento en que éstas pierdan su control o dejen de ostentar una participación que comporte, al menos, el 25 % de los derechos de voto. El proceso se completa, finalmente, con la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, que deroga parcialmente el RD- Ley 11/2010 y termina de perfilar el régimen jurídico de las entidades surgidas del proceso de reestructuración del sector financiero abordado por el legislador desde el año 2010.

13.- La anterior breve introducción resulta de interés para decidir porque contextualiza la problemática que late en la cuestión jurídica que se somete a esta alzada. Del examen de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que nos encontramos, como veremos más adelante, ante una de las muchas reestructuraciones abordadas por las distintas cajas de ahorros como consecuencia de la normativa que se acaba de exponer. Lo que procede ahora dilucidar es si este tipo de operaciones jurídicas y financieras deslegitiman a la entidad demandante para iniciar un proceso de ejecución hipotecaria sin hacer constar previamente el cambio de titularidad en el Registro de la Propiedad.

14.- Este tribunal acepta la legitimación activa, aunque no conste la inscripción de la hipoteca a nombre de la ejecutante en el Registro de la Propiedad. El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece lo siguiente: " el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

15.- La redacción del párrafo primero proviene de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Antes de esta reforma su tenor literal era el siguiente: " el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro".

16.- Con la redacción actualmente vigente parece haberse disociado la transmisión del crédito garantizado (el crédito hipotecario) de la transmisión de la garantía (el derecho real de hipoteca), de tal manera que sólo se ha dispuesto la eficacia constitutiva de la inscripción para esta última. Sin embargo, mantener tal disociación resulta tremendamente problemático, pues pugna con el carácter accesorio del derecho real de hipoteca. De hecho, incluso con la redacción primigenia del párrafo primero del art. 149 LH, el Tribunal Supremo mantuvo el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión de crédito por considerar que ésta sólo era necesaria para que la cesión fuera oponible a terceros. En este sentido, la STS de 29 de junio de 1989: " si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227» y "si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, "a sensu contrario», da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil ".

17.- Señalado lo anterior, y entrando a lo que es la cuestión central de debate en esta alzada, en el supuesto de autos la documentación aportada con la demanda ejecutiva pone de manifiesto que la inicial hipoteca fue constituida por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, cuyos activos han pasado como consecuencia del proceso de reestructuración bancaria a Banco de Sabadell SA, la cual adquiere el patrimonio empresarial, fundamentalmente el negocio bancario, de la caja de ahorros titular registral de la hipoteca que se pretende ejecutar. Sentado lo anterior, el recurso no debe prosperar por los siguientes motivos:

1º No concurre el supuesto de hecho contemplado en el párrafo primero art. 149 de la Ley Hipotecaria. Este precepto se remite expresamente al art. 1526 CC, que se refiere a la "cesión de un derecho crédito o acción". Sin embargo, en el caso de autos no estamos ante este tipo de negocio jurídico, sino ante una transformación estructural de una sociedad, que es un negocio jurídico distinto.

2º Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se regulan en la Ley 3/2009, de 3 de abril (LMESM), que define la segregación como "el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias" ( art. 71 LMESM). El régimen jurídico aplicable a este proceso es el previsto en dicha ley (arts. 27.1 y 73 LMESM).

3º La disposición adicional tercera de la Ley 3/2009 extiende su régimen jurídico a las entidades de crédito en lo no previsto por su legislación específica: "las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades".

4º Existiendo un régimen jurídico específico para el proceso de transformación estructural acometido por las Cajas de Ahorro, no cabe aplicar al mismo normas previstas para supuestos de hecho distintos, como lo son las relativas a la cesión singular de créditos ( arts. 1526 CC y 149 LH), ya que estas últimas se refieren a realidades distintas.

5º Aunque la legitimación para iniciar el proceso de ejecución corresponde a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo ( art. 538.2 LEC), también la ostenta quien acredite ser su sucesor ( art. 540.1 LEC), a cuyo efecto deberán de acompañarse los documentos fehacientes en que conste la sucesión ( art. 540.2 LEC). Estos preceptos se encuentran enmarcados en las disposiciones generales a la ejecución, por lo que podemos considerarlos aplicables al proceso de ejecución hipotecaria, ya que en su regulación no se contiene ningún tipo de disposición sobre el fenómeno de la sucesión. De hecho, el art. 685.2 LEC señala que a la demanda ejecutiva se acompañarán, entre otros, "los demás documentos a que se refiere el art. 550" LEC . Entre estos documentos se pueden incluir los contemplados en el art. 540.2 LEC ( art. 550.2 LEC).

6º El hecho de que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria disponga que "el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo" no empece a lo dicho, ya que esta norma no contiene ningún tipo de especificación sobre los supuestos de sucesión, que sí que constan contemplados en los arts. 540 y 17 LEC. Lo que se trata de dilucidar es si resulta precisa la inscripción de la titularidad de la hipoteca a favor del sucesor para que el tribunal lo pueda considerar legitimado a la hora de instar una ejecución contra el bien hipotecado. Y nos hemos decantado por la respuesta negativa porque el supuesto en que la legislación hipotecaria parece contemplar tal hipótesis (el previsto en el art. 149 LH) no es el que concurre en este caso. Si la sucesión en la titularidad de las hipotecas y los créditos hipotecarios integrados en un patrimonio afectado por un proceso de segregación precisara de su inscripción en el Registro de la Propiedad se habría dispuesto así en la Ley 3/2009 que, sin embargo, únicamente exige la inscripción en el Registro Mercantil competente (art. 46).

18.- La aplicación de la Ley 3/2009 se justifica porque el examen que se realiza en estos casos de sucesión universal no puede quedar aislado en los créditos individualmente considerados, como pretende la parte apelante, sino que es un examen que debe abarcar un régimen de sucesión universal y ordenada de los activos de entidades de créditos considerados en su conjunto y no de forma aislada o separada, de ahí la necesidad de aplicar la normativa de la Ley 3/2009, pues con independencia del carácter mercantil de sus normas, lo cierto es que las mismas se aplican a multitud de contratos sometidos a la legislación hipotecaria. Ni existe previsión de que en los casos de cesión global de patrimonio el cesionario no deba de cumplir las exigencias del artículo 149 LH, ni tampoco se establece exigencia alguna de que deban cumplirse de forma imperativa tales exigencias en relación con los títulos adquiridos por sucesión universal. Por ello hay que aplicar no tanto la estricta literalidad del artículo 149 LH, sino que habrá que atender a los casos concretos y definirlos en función del carácter que la jurisprudencia y la propia normativa hipotecaria da a la inscripción de la hipoteca, que como se ha dicho no es constitutiva entre las partes. Si lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad es constitutivo, ninguna duda cabe que sería preciso para su nacimiento a la vida jurídica la inscripción; si es declarativo, resulta evidente que el derecho existe fuera del Registro de la Propiedad y la inscripción no es obligatoria para el ejercicio de tal derecho. Esta distinción sí tiene importancia y no debemos quedarnos en la simple literalidad de la norma, en este caso del artículo 149 LH. Como se ha señalado anteriormente la inscripción afecta a la legitimación activa y al no ser constitutiva puede haber cesiones de crédito no inscritas en el Registro de la Propiedad que puedan ser ejecutadas por quien acredite la adquisición de la hipoteca por cualquier título. Como el derecho nace fuera del Registro, la inscripción en este no puede condicionar en modo alguno la ejecución del título transmitido de forma universal, sin que la titularidad de una u otra entidad de crédito afecte a los derechos del deudor ni de defensa dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria ni de carácter liberatorio frente al ejecutante que reclama de acuerdo con lo previsto en el artículo 1164 del Código Civil.

Cuarto: Error en la determinación de la cantidad exigible. Existencia de un crédito compensable .

19.- El siguiente motivo denuncia la existencia de error en la cantidad exigible al existir un crédito compensable, derivado del pago de la cantidad de 55.000 € en los anteriores autos de ejecución hipotecaria nº 670/10, cantidad que debió de ser reducida del crédito objeto de esta segunda ejecución hipotecaria.

20.- Dicho motivo debe de ser desestimado. Es indudable la existencia de un procedimiento ejecutivo anterior, el seguido con el n º 670/10 y el pago de una cantidad de dinero en dicho proceso, el cual está actualmente sobreseído, según reconocen ambas partes dado que no consta en las actuaciones dato alguno sobre dicho proceso al que tampoco puede tener acceso este tribunal. Sin embargo, la alegación realizada por la parte demandante no ha sido desvirtuada ni contradicha por la parte ejecutada en su oposición. En tal sentido, se aprecia que la primera cuota impagada que se refleja en el acta de liquidación de saldo, es de fecha 12 de febrero de 2012, habiendo reconocido la parte ejecutante que la cantidad consignada en el otro procedimiento hipotecario se imputó al pago de las cuotas impagadas desde el 12 de mayo de 2019 al 12 de enero de 2012, lo que implica que la cantidad consignada en aquel proceso ya fue imputada a la deuda derivada del préstamo hipotecario y, por tanto, no existe crédito alguno compensable. La carga de la prueba de la existencia de dicho crédito corresponde a la parte ejecutada que no ha llevado a cabo ninguna alegación al respecto ni ha aportado documentación alguna que justifique el error en lo alegado por la entidad de crédito o la subsistencia de alguna cantidad pendiente de compensar.

Quinto: Existencia de cláusulas abusivas .

21.- Como último motivo, por la recurrente se reitera la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, reiterando la nulidad de la cláusula suelo, la de intereses de demora, posiciones por comisiones deudoras y gastos.

22.- Lo primero que es preciso señalar es que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 695.1.4º LEC, sólo es posible el control en sede de oposición a la ejecución hipotecaria de las cláusulas abusivas que sirvan de base a la ejecución o determinen las cantidades por las que se despacha ejecución. Cualquier otra cláusula, por muy abusiva que pueda ser considerada, no puede ser controlada por su nula incidencia en la ejecución, sin perjuicio del derecho de la parte prestataria a poder plantear un procedimiento declarativo de nulidad de condiciones generales en la que se incluyan todas las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que se puedan considerar como abusivas. Ello supone que no será objeto de resolución en esta alzada la posible abusividad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, por no existir en la cantidad fijada en la demanda ejecutiva ninguna cantidad por este concepto.

23.- Entrando al examen del resto de las cláusulas abusivas, comenzando por la cláusula tercera bis o suelo, debe anticiparse que no es posible declarar su nulidad no sólo porque la misma no se ha aplicado en la liquidación de la deuda reclamada en la demanda ejecutiva, como se acredita en la liquidación presentada con la demanda, sino que, conforme reiteradamente hemos venido señalando, la cláusula que se discute inserta en las escrituras de préstamo hipotecario de la extinta Caja de Ahorros del Mediterráneo no es propiamente una cláusula suelo sino una cláusula de limitación de intereses a efectos de garantía hipotecaria.

24.- Como hemos señalado, entre otros, en el AAP Murcia (1ª) 205/18, de 20 de marzo: " Las partes pactan, o se predispone por la entidad de crédito, en el contrato que procederá la modificación anual del tipo de interés remuneratorio calculado conforme al interés variable pactado en la escritura de préstamo hipotecario. No obstante, condiciona tal variación a un límite cuantitativo de forma que no podrá superar en cinco puntos el nuevo interés variable, ni al alza ni a la baja, el interés inicial fijado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone que, si por ejemplo, se pactó un interés inicial del 2,5 % para el primer año, cuando se proceda a la revisión del interés se aplicará el que corresponda al cálculo conforme los criterios pactados, de manera que sí por la evolución del mercado y la aplicación de los criterios de cálculo del interés variables resultase un interés de un 8%, el banco sólo podría cobrar al prestatario un interés máximo de un 7,5 % (no más de cinco puntos). Si por el contrario el cálculo conforme a lo pactado generase un interés del 1 %, la entidad de crédito debería calcular las cuotas conforme a dicho interés remuneratorio del 1 %, sin que resultase aplicase la cláusula citada al ser tal interés inferior a cinco puntos del inicialmente pactado. Por ello no estamos ante una cláusula suelo, sino ante el establecimiento de un límite máximo y mínimo al cálculo del interés variable que no impide en modo alguno ni sustituye la aplicación del interés calculado conforme a los criterios pactados".

25.- Por lo que respecta a la cláusula relativa a los intereses de demora, los mismos ya fueron declarados nulos en el auto apelado adoptado la decisión adecuada sobre la sustitución de los mismos por el interés remuneratorio, de acuerdo con el criterio fijado por el Tribunal Supremo, por lo que no se entiende la reiteración en esta alzada de dicha cuestión.

26.- Finalmente, resta por examinar la nulidad de las comisiones por posiciones deudoras, aspecto sobre el que no existe un pronunciamiento expreso en el auto apelado. Debe de anticiparse que este motivo será estimado, pues basta examinar la liquidación incorporada al acta de fijación de saldo para apreciar que se reclama por este concepto la cantidad de 2.019,36 €, correspondientes al cargo de dicha comisión por importe de 18,03 € a los impagos desde el 12 de febrero de 2012 al de 12 de mayo de 2021. Por tanto, sí influyen en el importe de lo reclamado y puede ser sometida al control de abusividad.

27.- Esta cuestión ha sido resuelta repetidamente en este Tribunal, con argumentos últimamente reforzados con la más reciente jurisprudencia del TS, y así, entre otras, las nº 399/2020, de fecha 2 de mayo, 431/2020 de fecha 14 de mayo, y 788/2020, de 24 de septiembre, lo que anticipa la desestimación del recurso al no existir razonamiento alguno que altere el criterio ya sostenido por este tribunal. Se sigue lo ya señalado en la SAP Murcia (1ª) 127/23, de 27 de febrero.

28.- Se trata de una cláusula de naturaleza accesoria, que en modo alguno forma parte del precio, como sí lo son los intereses remuneratorios pactados, que regula una comisión que la entidad prestamista pretende percibir por el concepto referido de "reclamación de posiciones deudoras", esto es, por reclamar cuotas del préstamo impagadas. Es claro, por tanto, que está sujeta a control de contenido y, como toda comisión, debe responder a un servicio solicitado o gasto habido, para su validez.

29.- Dicha comisión es nula de pleno derecho, por abusiva, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable en relación con la propia redacción de la cláusula discutida. Siguiendo lo ya expuesto por esta sección en la ya citada SAP Murcia (4ª) 399/20, en primer lugar, hay que partir de que las resoluciones de esta Audiencia distinguen entre el carácter automático o no de la comisión prevista, y para ello se tiene en cuenta si en la misma se prevé o no alguna actuación previa por parte de la entidad bancaria para conseguir el cumplimiento de la obligación del prestatario, pues en el primer caso, la cláusula será válida y en el segundo no. Ello ha implicado atender al caso concreto, en función de que en la cláusula se exigiera o no la existencia de una " efectiva reclamación" por parte de la entidad bancaria, para poder apreciar que ello conlleva necesariamente una actividad que implica un coste para la entidad, que es el que se cuantifica anticipadamente, por lo que parte de que se presta un servicio al cliente, por lo que no se trataría de una sanción.

30.- No obstante, tras la STS 566/2019, de 25 de octubre, se ha seguido por esta Audiencia (así sentencia de 12 de diciembre de 2019) el criterio de mayor rigor en la exigencia de la transparencia de la citada cláusula para que sea válida, pues la sentencia del TS, en una cláusula que incluso preveía que se devengaría la comisión " una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización", declara su nulidad porque considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria, puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto (ya que la cláusula permite su reiteración, se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro). En el caso ahora enjuiciado, resulta que la cláusula es, incluso, más genérica que la contemplada en la citada sentencia del TS, conforme a lo términos en que está redactada.

31.- La STS 566/2019, en su Fundamento de derecho cuarto, motiva la declaración de nulidad de la cláusula que examina de la siguiente forma: "3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU ".

32.- Aplicando la anterior doctrina, dada la generalidad de la fórmula empleada en la cláusula combatida, en la que no se discriminan periodos de mora, no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, solapa gastos y servicios y se refiere a un riesgo ya cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, es una cláusula de naturaleza abusiva. En consecuencia, procede revocar parcialmente el auto apelado en el sentido de declarar nula, por abusiva, la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de 12 de agosto de 2002, excluyendo de la cantidad por la que se despacha de ejecución el importe de 2.019,36 € que se reclaman en la demanda de ejecución hipotecaria.

33.- La parte ejecutante, una vez firme la presente resolución deberá de presentar nueva liquidación de la cantidad por la que se despacha ejecución, sustituyendo las cantidades correspondientes a intereses de demora por el interés remuneratorio vigente a la fecha del cierre de la cuenta y excluyendo de la deuda las comisiones por reclamación de posiciones deudoras, continuando la ejecución por la cantidad resultante.

Sexto : Costas de esta alzada.

34.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.