Auto CIVIL Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 801/2009 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUTO
268/10
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Magistrados:
Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de diciembre de 2010.
AUTO APELADO DE FECHA: 31 de julio de 2009
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN:
representado por Dna. Eva ; y Mapfre Guanarteme S.A.

Pedro Francisco

y

Constantino , este último

VISTOS, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a
la parte ejecutante y a la parte ejecutada, en los resenados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de
Primera Instancia no 11 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Oposición a la Ejecución 226/2009,
de fecha 31 de julio de 2009, seguidos a instancia de, por un lado, D. Pedro Francisco y Constantino , este
último representado por su madre Dna. Eva , representados todos ellos por la Procuradora Dna. Magdalena
Torrent Gil, y dirigidos por el Letrado D. Luis Mesa Laforet; y por otro a instancia de Mapfre Guanarteme S.A.
representada por la Procuradora Dna. Petra Ramos Pérez, y dirigida por el Letrado D. Isidro García Álvarez;
teniendo las partes la cualidad de apelantes y apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: 'Que debía acordar y acordaba estimar parcialmente la oposición formulada por Da. Petra Ramos Perez Procuradora de los Tribunales y de MAPFRE GUANARTEME ordenando que siga adelante la ejecución seguida a instancia de D. Pedro Francisco en la cuantía de principal de 1.003,86 euros y la solicitada por D.

Constantino menor de edad representado por su madre Da. Eva , en la cuantía de principal de 966,1# mas 590 # calculados provisionalmente para intereses y costas de esta ejecución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a la condena al pago de las costas causadas en este incidente.

Contra este auto cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, ante este Juzgado y para la Audiencia Provincial.

Así lo acuerda, manda y firma, DONA MARGARITA HIDALGO BILBAO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia no 11 de esta ciudad, de lo que doy fe.

Lo acuerda y firma S.Sa. Doy fe.'

SEGUNDO.- El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2010.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza tanto la parte ejecutante como la parte ejecutada frente al Auto dictado en la instancia que estimó parcialmente la oposición a la ejecución de Auto de cuantía máxima dictado en proceso penal.

La representación de la aseguradora ejecutada Mapfre Guanarteme S.A. impugna los pronunciamientos contenidos en el fundamento jurídico segundo del Auto apelado donde si bien se reconoce la culpa exclusiva de la víctima que sale de la zona de estacionamientos existente entre los bloques 1 y 2 del Polígono de Jinámar e irrumpe directamente al carril izquierdo de la Rambla de Jinámar por el que correctamente y con preferencia de paso circulaba el vehículo asegurado en su mandante, no obstante la Juzgadora a quo considera que al existir un arrastre del ciclomotor de quince metros, que erróneamente atribuye al vehículo asegurado, deduce un supuesto exceso de velocidad que en ningún momento está acreditado. Aduce esta apelante que es precisamente la salida a la vía sin detenerse del ciclomotor y la propia velocidad que llevaba el ciclomotor lo que determina esta distancia de 15 metros, al caer al suelo sin detenerse en ningún momento, interceptando la marcha del vehículo, que sí se detuvo en el mismo lugar de impacto.

A juicio de esta parte precisamente esa pequena distancia de 15 metros, unido al hecho de la ausencia de huellas de frenada del vehículo, es lo que determina la escasa velocidad a la que circulaba dicho vehículo, remitiéndose al atestado levantado por los agentes de la policía local.

Estima esta parte clara la circunstancia de culpa exclusiva de la víctima pues el ejecutante admite que salió de la zona de estacionamiento y que se incorporó a la vía preferente Rambla de Jinámar, y se produce el accidente en el carril izquierdo por el que correctamente circulaba su vehículo, y examinando el croquis se comprueba que fue justamente y exactamente a la altura de la misma salida de dicho estacionamiento, de forma que el ciclomotor en lugar de incorporarse al carril derecho, como tenía vehículos aparcados en el mismo, lo que hizo fue incorporarse directamente al carril izquierdo por el que circulaba el vehículo.

En el atestado no se menciona la existencia de limitación de velocidad, por lo que la parte estima sorprendente que, sin existir huella de frenada, y habiéndose detenido el vehículo sin arrollar al ciclomotor, deduzca un exceso de velocidad, lo que contradice los términos del atestado y de la previa sentencia dictada en el Juicio de Faltas.

Manifiesta esta apelante que fue la culpa exclusiva de la víctima la que da lugar al accidente al vulnerar lo expresamente dispuesto en el artículo 26 y 28-2 de la Ley de Seguridad Vial.

Transcribe la parte parcialmente la sentencia dictada en el Juicio de Faltas 4/2008 del Juzgado de Instrucción 3 de esta ciudad, y concluye que fue la conducta negligente e imprudente de Don Pedro Francisco , la que da lugar al accidente.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación refiere la aseguradora apelante que alegó en la instancia la falta de legitimación pasiva y la fuerza mayor por culpa de tercero (conductor del ciclomotor Y ....-YBW , asegurado por Fénix Directo) y el litisconsorcio pasivo necesario, sin que el Auto apelado haga ninguna referencia a dichas causas de oposición.

Se invoca la excepción por considerar la parte que es el propio actor Don Pedro Francisco el que se produce sus lesiones al incorporarse a la vía preferente, por lo que para la indemnización de las lesiones tanto del actor conductor del ciclomotor, como de su hermano menor pasajero, debían de haberse dirigido frente a Fénix Directo.

Aduce la parte que existe falta de legitimación pasiva de Mapfre Guanarteme y Litisconsorcio pasivo necesario, ya que los actores no demandan a Fénix Directo, dejándola fuera del proceso, en un auténtico fraude de Ley.

Alea la ejecutada que existe fuerza mayor extrana a la conducción o al funcionamiento del vehículo, culpa del tercero conductor del ciclomotor Y ....-YBW , conforme a lo dispuesto en el artículo 556.2.2o de la LEC. Senala a estos efectos la parte ejecutada recurrente que la jurisprudencia ha venido a afirmar que la culpa del tercero (en este caso el conductor del ciclomotor Y ....-YBW asegurado en Fénix Directo), encaja en la figura de la fuerza mayor ajena a la conducción, con cita de la sentencia de 17- 11-1989.

Cita asimismo la STS de 18-11-1986 que determina que no cabe ir contra la aseguradora cuando su asegurado ha tenido una presencia puramente pasiva en el desarrollo del accidente, sin la menor culpabilidad en su producción.

Por ello aduce la parte la excepción general de falta de legitimación pasiva con sustento en el artículo 1902 del Código Civil, y jurisprudencia interpretativa que exige la responsabilidad por culpa o subjetiva en la imputación de danos imprudentes, pues de lo contrario se estaría cometiendo un fraude de Ley, al permitir la utilización de la norma para una finalidad distinta a la perseguida, siendo un evidente acto de ejercicio abusivo del derecho porque la ejecutante conoce la absoluta falta de intervención del asegurado de Mapfre en el presente accidente.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación indica esta parte que se alegó en la instancia la nulidad del juicio y del título ejecutivo, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener ni cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución, artículo 559.1.3o de la LEC, y el litisconsorcio pasivo necesario. Considera nulo el título puesto que el actor no menciona a la entidad aseguradora Fénix Directo del Ciclomotor Y ....-YBW que origina la colisión y las lesiones que se reclaman, de forma que ha sido su evidente temeridad y mala fe la que origina la nulidad.

Al entender de esta parte el Auto de cuantía máxima es nulo pues contraviene el artículo 10 del Decreto 632/1968 de 21 de marzo, actualmente artículo 13 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, puesto que debían resenarse todas las aseguradoras de los vehículos intervinientes y no cabe excluir de la parte dispositiva y del título ejecutivo la entidad de seguros Fénix Directo.

Concurre, a juicio de esta parte, litisconsorcio pasivo necesario, ya que la actora ha de dirigir su reclamación a la entidad de seguros Fénix Directo.

Reitera en la alegación quinta de su escrito la ejecutada recurrente, la nulidad del juicio y del título, el carecer su mandante del carácter con el que se le demanda (559.1.1o LEC), la fuerza mayor extrana a la conducción o al funcionamiento del vehículo ( art. 556.2.2o LEC = y la falta de legitimación pasiva ad causam.

Indica la parte que el pasajero D. Constantino no ha ejecutado el Auto de cuantía máxima contra la entidad Fénix Directo, motivo que supone un fraude de Ley.

Por último alega la apelante la pluspetición al amparo del artículo 558 LEC, afirmando que no procede los intereses que se calculan como principal y se admiten en la parte dispositiva del auto, y menos aún el 20% desde la fecha del siniestro por considerar que concurre el supuesto previsto en el número 8 del artículo 20 de la LCS por estar fundada la falta de satisfacción de la indemnización en una causa justificada, causa que en el presente supuesto es que el ciclomotor de los actores es el que origina la colisión al incorporarse a la vía preferente. Subsidiariamente estima que deben aplicarse los intereses de dicho precepto conforme a la reciente doctrina jurisprudencial interpretativa ( STS 1-3-2007) que establece que los dos primeros anos se deberá el interés legal incrementado en un 50% y sólo a partir del tercer ano el interés del 20%.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación dicte resolución por la que, revocando íntegramente la recurrida, se estimen las causas de oposición de culpa exclusiva de la víctima, alternativamente las restantes alegadas en el cuerpo del escrito, así como las invocadas en la oposición conforme al suplico de la misma, con expresa imposición de costas al actor.



SEGUNDO.- Por la representación de los ejecutantes, en su escrito de interposición del recurso de apelación se pone de manifiesto que el ciclomotor fue arrastrado 15 metros, circunstancia por la cual el auto apelado estima que el vehículo no conducía a una velocidad adecuada a una vía urbana, pues si así fuera el arrastre tendría que haber sido menor.

Refiere esta parte que se trata de un hecho objetivo observado por SSa que determina culpa en la producción del accidente del conductor del turismo, máxime en una zona habitada con casas de pisos a ambos lados de la vía, pasos de peatones a intervalos cortos, y una limitación senalizada de velocidad de 40 km/h.

El auto apelado indica la existencia de concurrencia de culpa en ambos conductores, valorándola en 25% y 75%. Las infracciones serían: - En el conductor del turismo asegurado en Mapfre, el circular a exceso de velocidad en vía urbana limitada a 40 km/h con senalización; - En el conductor del ciclomotor, incorporarse al carril izquierdo sin percatarse que venía el turismo.

El Auto de cuantía máxima dictado por el Juzgado de Instrucción 3 determina que se procede a dictar tal resolución por no haber quedado acreditada la culpa exclusiva, por haberse producido el hecho denunciado, y por cuanto la pretensión de la parte no ha prescrito.

A la vista de todo ello considera la ejecutante recurrente que la causa eficiente del accidente es la velocidad excesiva a la que circulaba el vehículo contrario. Dicha velocidad entra de lleno en la temeridad si se observan las circunstancias del lugar del accidente y la hora en que se produce.

A ello debe anadirse, a juicio de este apelante, como hecho objetivo reconocido en el Auto apelado, que los danos del ciclomotor se sitúan en su parte trasera y el acompanante del conductor del ciclomotor al momento del accidente cayó sobre el capó del vehículo turismo asegurado en Mapfre, y el propio conductor del turismo reconoce en el juicio que los vio e intentó esquivarlos, pero no pudo.

Estima por ello la parte que se trata de una colisión por alcance. Anade que el conductor del ciclomotor accede al carril izquierdo por estar ocupado el carril derecho en toda su extensión por coches que estaban estacionados en doble fila. Solicita por ello se dicte una sentencia estimatoria conforme al suplico de la demanda de ejecución.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación de manera subsidiaria y para el supuesto de que no se acoja la anterior argumentación, y se decante la Sala por entender que existe concurrencia de culpas, se solicita que la misma sea del 75% del conductor del turismo asegurado en Mapfre.

A la vista de los hechos probados del juicio, la velocidad inadecuada a la vía frente a la incorporación al carril izquierdo estando el derecho ocupado por vehículos, y la colisión por alcance del turismo al ciclomotor, parece más adecuada, a juicio de esta parte, esta correlación de porcentajes de culpa en la producción del accidente.

Termina suplicando a este Tribunal que con estimación del recuso de apelación se dicte nueva resolución en la que se condene a la entidad Mapfre Guanarteme a las cantidad establecidas en el suplico de la demanda de ejecución del auto de cuantía máxima o, de manera subsidiaria, se declare la existencia de concurrencia de culpas pero con el porcentaje más acorde con la responsabilidad en el accidente de cada conductor, que deberá establecerse 75% de culpa del conductor del turismo asegurado en Mapfre.



TERCERO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba practicada, en especial el atestado elaborado por la Policía Local y los testimonios aportados a las actuaciones del juicio de faltas 4/2008 del Juzgado de Instrucción no 3 de esta ciudad, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio.

Cabe resumir las declaraciones recibidas en la vista celebrada en la primera instancia que consisten en la declaración de ambos conductores, tanto el ejecutante conductor del ciclomotor, como el conductor del turismo asegurado en la entidad ejecutada.

Refiere Don Pedro Francisco que salía de su casa, de los estacionamientos entre el bloque 1 y el bloque 2 y llevaba a su hermano detrás. Que iba a la Rambla de Jinámar.

Preguntado si el accidente se produjo a la salida de los estacionamientos dice que no, que cuando estaba incorporado. Un par de metros después de estar incorporado, más adelante en la vía.

Preguntado si el otro coche iba circulando por el carril izquierdo de la Rambla de Jinámar, dice que sí.

Preguntado sobre la Policía Local que acudió, responde que lo supone porque a él le metieron en la ambulancia.

Preguntado si tenía coches en el carril derecho responde que sí, preguntado si por eso es por lo que pasa al carril izquierdo, responde que sí.

Preguntado de nuevo si es cierto que se estaba incorporando al carril izquierdo cuando se produce la colisión, responde que no, 'yo ya llevaba avanzados un par de metros de la salida del garaje y después a los diez o quince segundos fue cuando sentí el impacto del coche por detrás.

Preguntado si ve al coche venir, dice que sí, donde el bar, que lo ve a lo lejos. Preguntado si pese a eso pasa al carril izquierdo dice que es que por el derecho no se puede incorporar.

Estuvo incapacitado 37 días, su hermano también. Su hermano tenía 13 anos.

Preguntado si el otro coche venía despacio, dice que no.

Preguntado si estando él y su hermano sólo 37 días de curación el coche no venía despacio, responde que no.

Preguntado si en el lugar del accidente no había huellas de frenada, responde 'pues él venía a bastante velocidad' No vino su testigo porque tuvo que ir al médico, estaba indispuesto.

A pregunta de su Letrado, si cuando se incorpora a la vía mira a su izquierda si vienen vehículos responde que sí, que el coche está a lo lejos. Que se incorpora al carril izquierdo porque el derecho está inhabilitado porque hay coches en doble fila.

Preguntado si sólo puede incorporarse al izquierdo, responde que sí, que al izquierdo directamente.

Preguntado si se incorpora al izquierdo y ya está circulando en el izquierdo, responde que sí; preguntado si entonces se produce el impacto del vehículo contrario y donde le da, dice que sí, y que le da en la parte trasera del ciclomotor.

Preguntado con qué le da, responde que con el faro izquierdo del coche, el delantero.

Preguntado si ya se trata de una colisión por alcance, dice que sí.

Preguntado si detrás suyo iba su hermano, dice que sí; preguntado su hermano dónde cae, responde que su hermano cae primero en la parte alta del capó del coche, del faro, cae encima, y directamente en la delantera (hace un gesto con la mano).

Preguntado, dice que vio al otro vehículo a lo lejos pero no sabe exactamente indicar los metros.

En cuanto a la declaración de D. Juan Alberto , manifiesta que era el conductor del Opel Astra. Iba por el carril izquierdo de la Rambla, y de buenas a primeras le salen dos muchachos lanzados del aparcamiento, se meten delante. Circulaban en un ciclomotor.

Preguntado si el accidente se produjo a la salida del aparcamiento existente entre los bloques 1 y 2, responde que sí Preguntado si acudió la Policía Local, dice que sí, que él los llamó inmediatamente, y la ambulancia también.

Preguntado si el ciclomotor salió perpendicular y se incorpora directamente al carril izquierdo, responde 'directamente'.

Preguntado si la policía local comprobó dónde se había producido la colisión y dónde estaban los cristales, responde que sí.

Preguntado si no habían ni siquiera rebasado en un par de metros la salida del estacionamiento dice que no, preguntado si fue allí mismo, responde 'allí mismo'.

Que le han pagado los danos de su vehículo antes del primer juicio. En el atestado se dijo que la culpa era de los muchachos.

A preguntas del letrado de la parte ejecutante sobre los danos del ciclomotor, y si están en la parte trasera, responde que no diría exactamente en la parte trasera, diría inclinada.

Preguntado si sus danos están en la parte delantera, dice que sí.

Preguntado si no es cierto que el muchacho que iba de acompanante en el ciclomotor cayó sobre el capó de su vehículo, dice que golpeó el codo un poco, pero no fue tanto. Se le quedó así, y cuando el coche frenó se cayó por el lado derecho.

Preguntado si es cierto que no se tomó declaración a estos senores en el atestado porque fueron evacuados en ambulancia, dice que no lo sabe.

Que salieron directamente delante suya.

Que aunque haya vehículos estacionados en doble fila había espacio, había hueco y más para un ciclomotor, hay un carril de aceleración.

Preguntado a qué velocidad iba responde que no lo sabe.

En cuanto a la documental, del atestado se desprende que el siniestro tuvo lugar sobre las 15,30 horas del día 11 de junio de 2007, en la inspección ocular resulta que se produce en plano ascendente de buena visibilidad, con iluminación suficiente, calzada seca y limpia, firme de asfalto, marcas viales en buen estado y buen tiempo atmosférico. Los agentes aprecian sobre el carril izquierdo de la Rambla de Jinámar una huella de arrastre del ciclomotor de 15 metros. Se dibuja un croquis que se incorpora al atestado pero no se encuentra realizado a escala y no existen mediciones, salvo la relativa a la huella de frenada. En el atestado se recibe declaración exclusivamente al conductor del turismo, ya que tanto el conductor del ciclomotor como el ocupante resultan lesionados tras el siniestro y son trasladados al Hospital Insular el conductor, y al Hospital materno infantil el ocupante para ser atendidos.

Los agentes de la Policía Local que elaboran el atestado prestan declaración en el acto del juicio de faltas celebrado ante el Juzgado de Instrucción el 3 de junio de 2008 y se ratificaron en el atestado. Conforme al acta testimoniada en las actuaciones el agente NUM000 ratifica el croquis y su firma, indica que el impacto del vehículo era en el lado derecho; la agente NUM001 ratifica el croquis elaborado por ella y su firma, y senala que llegaron después y que redactó lo que vio cuando llegó.

No ha depuesto en este procedimiento el testigo que declaró en el Juicio de Faltas D. Ulises Olivares del Río.

Conforme a la referida acta el conductor del turismo D. Juan Alberto , manifestó que les dio un poco con el foco suyo, que a la moto le dio inclinada por detrás; que la moto no estaba totalmente incorporada al carril izquierdo. Que había coches aparcados. Anade que el carril para incorporarse la moto no estaba totalmente libre.

En las declaraciones de ambos lesionados que obran en dicha acta hacen constar que los danos del vehículo fueron en el faro (izquierdo -debe ser una confusión de lado estando en este extremo a lo que dice el agente de policía local-) y que el golpe a la moto fue en la parte trasera.

La sentencia absolutoria recaída en el Juicio de Faltas hace constar como hechos probados 'El 11 de junio de 2007 Pedro Francisco circulaba con el ciclomotor de su propiedad matrícula Y ....-YBW con su hermano menor de edad como ocupante: Constantino . Al incorporarse a la vía Rambla de Jinámar, sin cerciorarse de la marcha de otros vehículos por la misma, fue alcanzado por el vehículo, matrícula ....QQQ , con póliza de seguro en vigor con MAPFRE S.A. y conducido por Juan Alberto .'

CUARTO.- Sentado lo anterior deben examinarse las alegaciones que realiza la parte ejecutada recurrente acerca de la nulidad del juicio y del título, falta de legitimación pasiva y litisconsorcio pasivo necesario, excepciones que deben rechazarse.

Como ha tenido oportunidad de senalar esta misma Sala en Auto no 204/2004 de 4 de octubre, rollo 550/2004, entre otros, conforme al artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha. Y específicamente el artículo 542.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios, no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso. En consecuencia, el acreedor carece de amparo legal para traer a la ejecución como ejecutadas a las aseguradoras no contempladas en el título judicial auto de cuantía máxima, y la ejecutada carece igualmente de precepto legal que justifique la traída al proceso como intervinientes al resto de las aseguradoras de los vehículos en su día implicados en el accidente, sin perjuicio de la posibilidad de repetición que le cabe frente a aquéllas, que deberá ejercitar separadamente.

En cuanto a la pretendida nulidad del auto de cuantía máxima, tal circunstancia no se contempla, como causa de oposición a la ejecución. La nulidad de una actuación judicial, en este caso una resolución firme, debe ser planteada por la parte ante el mismo Juzgado que la dictó a través del incidente previsto en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo establecido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cosa distinta es la nulidad del despacho de ejecución que contempla el artículo 559.1.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil como motivo de oposición por defectos procesales. Sin embargo, las alegaciones de la parte nada tienen que ver con lo que dicho precepto acoge como defecto procesal, esto es, en primer lugar el no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, en segundo lugar no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o, finalmente, por infracción al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ninguno de estos defectos concurre en el título, conteniendo expresamente el auto que es título ejecutivo la determinación de la cuantía máxima que los ejecutantes pueden reclamar a la ejecutada, y tratándose de una resolución dictada por Juez competente en aplicación del artículo 13 del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor en proceso penal terminado por sentencia absolutoria, debidamente testimoniada en las actuaciones.

Las alegaciones sobre la causa del accidente o el error en la valoración de la prueba sobre la forma de producirse el accidente, no son obviamente alegaciones de forma o defectos procesales, sino relativas al fondo del asunto que no se ajustan a las causas taxativas de oposición por motivos de fondo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no merecen mayor consideración.

Sí es causa legal oponible la culpa exclusiva de la víctima así como la concurrencia de culpas y la fuerza mayor extrana al funcionamiento del vehículo.



QUINTO.- La excepción de culpa exclusiva de la víctima, denominada también de 'danos... debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado', conforme al art. 1 de la LUCVM (según la Disposición Adicional 8a de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre) y recogida ahora por el art. 556.3. 1a LEC, se sujeta a un mayor rigor en la oposición a la ejecución que en el juicio declarativo ordinario.

En el contexto de un juicio de ejecución ( art. 15 y 18 de la LUCVM y 556.3.1o LEC) para apreciar la culpa del perjudicado se exige cumplida prueba de que: a) hay culpa de la víctima; b) ésta es exclusiva y excluyente, es decir, el agente no ha incurrido en negligencia alguna, ni siquiera levísima; y c) quien la alega la debe acreditar cumplidamente ( SSTS de 17 de noviembre de 1973, 8 de marzo de 1994, 8 de noviembre de 1995 y 13 de abril de 1998).

El Tribunal Supremo tiene establecido que la culpa leve del perjudicado puede quedar absorbida, de manera que su comportamiento culposo tan sólo producirá efectos liberatorios cuando es el único fundamento del resultado, rompiendo el nexo causativo ( Sentencia del TS de 27 de mayo de 1982), de forma que el actuar de la víctima sea tan acusado y determinante que a nadie más que a él mismo y a su propia conducta pueda serle imputable el resultado producido ( SSTS de 4 de octubre de 1982 y 27 de mayo de 1982). La culpa, para enervar la acción basada en título ejecutivo, ha de ser exclusiva y excluyente, en el sentido de 'única, total y exclusiva originadora del dano, culpa exclusiva que ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, no procediendo su apreciación en los supuestos dudosos y debiendo acreditarse por quien la invoque que el conductor puso en juego toda la diligencia requerida por las circunstancias concurrentes, que no se agota con la observación de las prescripciones reglamentarias sino que ha de acomodarse a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar ( SSTS 10 de mayo de 1972, 29 de mayo de 1972, 17 de noviembre de 1973 y 27 de febrero de 1975).

En el caso examinado debe recordarse en cuanto a las resoluciones recaídas en el previo Juicio de Faltas, siendo el pronunciamiento absolutorio no producen efecto de prejudicialidad respecto de la responsabilidad civil de la entidad aseguradora que se examina en este proceso, en el que las normas sobre carga de la prueba son completamente diferentes al proceso penal.

De esta forma correspondía a la aseguradora la prueba de que el conductor del vehículo asegurado en Mapfre Guanarteme se ajustó en su conducción a la limitación de velocidad existente en la vía, máxime cuando el conductor del ciclomotor, y en su día el testigo del juicio de faltas, afirman que iba deprisa, siendo que se trata de una vía urbana con limitación de velocidad a 40 km/h. En consecuencia, tratándose de una vía con visibilidad buena, en hora diurna, buen estado del firme y buen tiempo atmosférico, como se recoge en el atestado, el conductor del turismo pudo y debió ver con antelación el ciclomotor y ajustar su conducción a la incorporación de éste a su carril, ya que, como reconoce, el carril derecho de la vía estaba ocupado por vehículos estacionados en segunda fila, lo que no hizo, o, al menos, no prueba, y es correcta la conclusión que alcanza la Juez a quo de considerar que no circulaba a velocidad adecuada, puesto que el propio conductor en su declaración en el acto del juicio refiere que no sabe a qué velocidad iba, y la carga de la prueba de su propia diligencia corresponde a la aseguradora ejecutada.

No cabe así hablar de una clara y contundente culpa exclusiva y excluyente de la víctima, debiendo procederse a la equitativa moderación de la responsabilidad y al repartimiento en la cuantía de la indemnización, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrente. Este Tribunal, a diferencia de la Juez a quo, estima que en el presente caso existe una concurrencia de culpas en la que puede atribuirse un 50% a la propia víctima, puesto que al haberse golpeado al ciclomotor en la parte trasera, como se reconoce por todos los intervinientes, el exceso de velocidad del turismo contribuyó eficazmente con idéntica intensidad a la causación del resultado lesivo respecto de la actuación del conductor del ciclomotor, reduciéndose en consecuencia la ejecución despachada al 50% de la suma contenida en el título respecto de las lesiones sufridas por el conductor del ciclomotor, cantidad de la que debe responder la entidad aseguradora ejecutada, estimándose parcialmente el recurso formulado por la parte ejecutante.



SEXTO.- Ahora bien, únicamente cabe oponer la culpa exclusiva de la víctima o la concurrencia de culpas frente a quien se estima es también o exclusivamente culpable, o aquél que, con quien se considera culpable, esté ligado por vínculos de solidaridad, y no frente al tercer perjudicado. Así, claramente, Don Constantino , quien no era conductor ni propietario, sino ocupante de uno de los vehículos, concretamente el ciclomotor, carece de responsabilidad de toda índole en el siniestro, debiéndose en cuanto al mismo estimarse íntegramente el recurso de apelación que formula su representación, pues no puede pretender la aseguradora apelante que se le exima o compense su indemnización al concurrir culpa de otros calificándola como fuerza mayor extrana al funcionamiento del vehículo.

La culpa compensable por estar en concurrencia con la conducta culpable de aquel a quien se reclama responsabilidad debe poder imputarse a quien a su vez la reclama, puesto que frente al perjudicado no responsable todos aquellos que con su actuación culposa han contribuido a la producción del resultado lesivo responden solidariamente por el todo.

Ninguna culpa del menor D. Constantino , que es también ejecutante, concurre en el siniestro, y, en consecuencia, no existe ninguna culpa exclusiva ni compensable en esta litis por la aseguradora Mapfre Guanarteme respecto de la derivada de la actuación del conductor del vehículo por ella asegurado. Todo ello sin perjuicio de las acciones de repetición que asisten a la ejecutada recurrente frente a quienes considere corresponsables, incluida la citada entidad aseguradora.

SÉPTIMO.- Finalmente y en cuanto a la pluspetición lo cierto es que no es correcta la afirmación que hace la ejecutada en su recurso de apelación de incluirse en el Auto apelado los intereses calculándose como principal, ni tampoco se dice en el auto que los intereses debidos sean los devengados al 20% desde la fecha del siniestro.

Sí se establece en el Auto apelado que la ejecutada Mapfre Guanarteme no prueba la existencia de causa que justifique la falta de pago o consignación de la indemnización a favor de los perjudicados, pronunciamiento que debe confirmarse, máxime cuando el menor lesionado ninguna culpa tuvo en el siniestro.

Y en cuanto a los intereses debidos se entiende que son los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro de acuerdo a la interpretación dada a dicho precepto por el Tribunal Supremo en el sentido de que los dos primeros anos se deberá el interés legal incrementado en un 50% y sólo a partir del tercer ano el interés del 20%, pronunciamiento acorde con lo resuelto en el fundamento jurídico cuarto de la resolución apelada.

Se desestima en consecuencia en su integridad el recurso formulado por Mapfre Guanarteme S.A.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la entidad Mapfre Guanarteme S.A.

deben imponerse a dicha apelante las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte ejecutante, D. Pedro Francisco y D. Constantino , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación por estos interpuesto, en aplicación del artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DIJO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Pedro Francisco y Constantino ; y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mapfre Guanarteme S.A.; ambos contra el auto de fecha 31 de julio de 2009, dictado por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Las Palmas de Gran Canaria, en la oposición a la Ejecución 226/2009, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar: 1o.- Estimamos parcialmente la oposición formulada por Da. Petra Ramos Pérez Procuradora de los Tribunales y de MAPFRE GUANARTEME S.A. ordenando que siga adelante la ejecución seguida a instancia de D. Pedro Francisco en la cuantía de principal de 2.007,95 euros y la solicitada por D. Constantino menor de edad representado por su madre Da. Eva , en la cuantía de principal de 3.864,40 euros, más 750 # calculados provisionalmente para intereses y costas de esta ejecución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a la condena al pago de las costas causadas en este incidente en la primera instancia.

2o.- Condenamos a Mapfre Guanarteme S.A. al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación por dicha entidad interpuesto.

3o.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Francisco y Constantino .

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.