Auto CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 700/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00039/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA
N10300
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36006 41 1 2010 0003340
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2011
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000007 /2010
Apelante: Nazario , Eva María
Procurador: MARIA DOLORES ABELLA OTERO, MARIA DOLORES ABELLA OTERO
Abogado: JUAN DIAS LEMA, JUAN DIAS LEMA
Apelado: Jose Ángel , Alfonso
Procurador: JESUS MARTINEZ MELON, JESUS MARTINEZ MELON
Abogado: JOSE LUIS GARRIDO OZCOIDI, PATRICIA FERNANDEZ LOPEZ
Ilmos. Magistrados
D.FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
AUTO NÚM. 39
En PONTEVEDRA, a veintinueve de marzo de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 6.06.11, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa: '1.- Estimar la oposición contra la ejecución despachada en estas actuaciones planteada por la parte ejecutada.

2.- Quedar en suspenso todos los embargos y medidas de garantía adoptados en el presente procedimiento, hasta que transcurra el plazo de CINCO DIAS, que se otorga a la parte ejecutante para solicitar del tribunal el mantenimiento de los embargos y medidas adoptados, de conformidad con lo previsto en el artículo 561.3 segundo párrafo, de la L.E.C .

3.- Transcurrido dicho plazo sin que la presente resolución haya sido recurrida por la ejecutante y, además, solicitado expresamente el mantenimiento de los embargos y medidas ya acordadas, alcénse todas ellas, librándose a tal efecto los despachos correspondientes.

4.- Condenar a la parte ejecutante al pago de las costas de la oposición.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Nazario y Dª. Eva María se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día 21.03.12 para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto impugnado estima la oposición a la ejecución despachada al considerar que no se han acreditado los daños y perjuicios ocasionados a los ejecutantes que fueron reconocidos en STS de 20 julio 2010 .

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte ejecutante con constantes referencias a los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y cosa juzgada por cuanto la resolución impugnada no respeta lo resuelto con carácter definitivo por el Tribunal Supremo. Considera la parte apelante, en esencia, que además de vulnerarse lo ya fijado en sentencia por el Alto Tribunal, se han acreditado y cuantificado los dos conceptos a que se refiere la sentencia del TS y que constituyen el núcleo de la indemnización a que tiene derecho por la eliminación por la que fuera actora-usufructuaria de la industria de panadería que formaba parte del usufructo: gastos de reinstauración de la industria en el mismo local y la posible pérdida de clientela por el tiempo en que no se ha desarrollado el negocio de panadería, lo que en su caso se determinará pericialmente en el referido trámite de ejecución de sentencia.



SEGUNDO . Lo cierto es que, a pesar de tramitarse por el cauce procesal de un despacho ordinario de ejecución con su correspondiente oposición, es lo cierto que las cuestiones se han centrado en la prueba de unos determinados daños y perjuicios, al margen del nuevo marco de oposición con causas tasadas de, art.

556 LEC . No de otra manera podía ser cuando se debía habilitar un cauce de ejecución para llevar a cabo la ejecución de la sentencia en la forma dispuesta por el TS en su sentencia de 6 julio 2010 , cuya ejecución debe procurarse en este incidente, y que versa sobre la cuantificación de unos daños y perjuicios diferida para ejecución de sentencia ya que la instauración del proceso lo fue mediante demanda interpuesta bajo la vigencia de la anterior LEC, y por lo tanto se consideró por el Alto Tribunal que no le afectaba la prohibición del actual art. 219 LEC .

Dicho lo anterior es conveniente fijar con claridad los términos del debate y lo que debe ser objeto de resolución en este trámite de ejecución de sentencia.

Así, la STS de 6 julio 2010 establece en su fallo la condena de la parte actora (ahora ejecutada) a indemnizar a los demandados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños y perjuicios causados a consecuencia de la eliminación por la actora-usufructuaria de la industria de panadería que formaba parte del usufructo en los términos señalados en el fundamento tercero .

En dicho fundamento tercero se establece como perjuicio a indemnizar el desmantelamiento unilateral y de modo ilícito de una industria de panadería por parte de la actora-usufructuaria, y dado que la indemnización no fue cuantificada en la reconvención, se establece en la sentencia que habrá de fijarse en ejecución de sentencia teniendo en cuenta los gastos que suponga la reinstauración de la industria en el mismo local y la posible pérdida de clientela por el tiempo en que no se ha desarrollado el negocio de panadería, lo que en su caso se determinará pericialmente en el referido trámite de ejecución de sentencia .

Moviéndonos por lo tanto en estos términos, resulta evidente que la sentencia declara por sí misma la existencia del perjuicio, y fija unas bases para su cuantificación acudiendo a dos criterios: la reinstauración de la industria en el mismo local y la posible pérdida de clientela por el tiempo en que no se ha desarrollado el negocio de panadería.

En consecuencia, yerra la resolución impugnada cuando concluye que no se han acreditado por la parte ejecutante los daños y perjuicios que reclama. Su existencia ya está declarada por el TS, la única función de la ejecución es la fijación de su cuantía y conforme a los dos criterios o bases establecidos en la sentencia a ejecutar, lo contrario determina una vulneración del art. 18 LOPJ en cuanto toda sentencia debe ejecutarse en sus propios términos, y el art. 563 LEC , pues no se puede proveer en contradicción con el título judicial, así como los principios que inspiran tales normas como es el respeto a las resoluciones judiciales firmes y la obligación de proceder a su cumplimiento y ejecución.



TERCERO .- Empezando por el primero de los conceptos o criterios indemnizatorios, la reinstauración de la industria en el mismo local en que se ejercitaba por los ejecutantes cuando fue desmantelada ilícitamente por la usufructuaria allá por el año 1999, es un criterio indemnizatorio para reparar el perjuicio causado y que ya ha sido declarado existente e indemnizable por el Tribunal Supremo. No se trata por lo tanto de resolver sobre si, efectivamente, se va a producir o no un real regreso y reinstauración del negocio de panadería en el mismo local, sino que el perjuicio causado se cuantifica en lo que resultaría tal coste, por lo que no es acertado examinar la cuestión desde la óptica de si existe o no voluntad de regreso al local como cuestión esencial para determinar si existe o no el perjuicio.

Dicho esto, la propia sentencia que se ejecuta establece la determinación de la cuantía mediante la correspondiente prueba pericial, por lo que es en función de esta prueba, y sólo esta, en la que hemos de basarnos para fijar la cuantía por el concepto que ahora nos ocupa. Siendo así, la prueba pericial aportada por la parte actora, ratificada y aclarada en vista, cuantifica en 218.037,44 euros el coste de la reinstauración de la industria. Dictamen elaborado por un arquitecto técnico al que se aportan diversos presupuestos de empresas especializadas. Lo cierto es que, frente a dicha cuantificación, el dictamen aportado de contrario difiere únicamente en la cantidad de 32.460,03 euros más IVA, evitando ejecutar partidas que no se consideran imprescindibles por existir estos elementos constructivos en el local en buen estado de conservación, revisando las mediciones o sustituyéndolas por otros precios más acordes con la actividad a desempeñar. Pero no es menos cierto que dicho informe se realiza sin tener en cuenta la normativa sectorial para la instalación de una industria de panadería, como se recoge en dicho informe y se reconoce en el acto de la vista, reconociendo el perito que es posible que no se cumpla la normativa restando alguna de las partidas indicadas. En consecuencia, debe fijarse la cuantía atendiendo a la establecida en el dictamen aportado por la parte actora.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre cómo debe fijarse la indemnización por el daño efectivamente causado que fue el desmantelamiento unilateral de la industria de panadería, no resulta procedente entrar en valoraciones sobre si efectivamente existe una voluntad de reinstaurar la industria en el mismo local, ni cuestiones relativas a si toda o parte de la maquinaria que existía en el año 1999 puede o no recuperarse en la actualidad pues, además del cambio de actividad en dicho local, han transcurrido más de 12 años desde el desmantelamiento de la industria y difícilmente podrían resultar aprovechables.



CUARTO .- El segundo concepto o criterio indemnizatorio resulta más cuestionable, empezando porque la propia STS se refiere al mismo como posible, y no como un criterio definitivo o existente de forma ineludible.

Se trata de la posible pérdida de clientela por el tiempo en que no se ha desarrollado el negocio de panadería .

Este concepto posibilista no puede estimarse acreditado por diversos motivos. El primero la idoneidad del perito, arquitecto técnico, para dictaminar sobre una materia ajena a su competencia profesional. La valoración de la clientela de un negocio excede con mucho de la formación de un arquitecto técnico, que abarca principalmente los procesos de construcción y reparación en obra, que nada tiene que ver con las valoraciones económicas y contables de conceptos empresariales.

Pero en segundo lugar, el grave defecto en la cuantificación al limitarse a una aplicación analógica del art. 28 de la Ley del contrato de Agencia .

Que la jurisprudencia haya admitido la aplicación analógica de dicho precepto a otros contratos, lo ha hechos sobre la base de una analogía contractual que en el supuesto que nos ocupa no existe. Así, tal aplicación analógica se ha producido entre el contrato de agencia y el contrato de distribución, pero no a otros supuestos que difícilmente pueden considerarse análogos, no pudiendo encontrarse la identidad de razón que exige el art. 4.1 CC . El supuesto que nos ocupa no deriva de relación contractual alguna en que, entre los empresarios en cuestión, exista un determinado precio o remuneración. Por el contrario la situación se asemeja más a supuestos de responsabilidad extracontractual, produciéndose aquí un daño ajeno a un negocio, que deriva de una actuación unilateral ilícita de una persona que pone fin, careciendo de facultades para ello, a una industria de panadería.

Así, en la doctrina se ha venido a buscar el fundamento de la indemnización por clientela no tanto en un supuesto enriquecimiento sin causa sino en una especie de compensación, con una naturaleza retributivocompensatoria, ya porque se remunere la actividad positiva del agente durante la vigencia del contrato de agencia tendente al establecimiento de relaciones comerciales duraderas de las que podrá extraer ventajas el empresario tras la extinción del contrato de agencia, o bien la pérdida de comisiones que acarrea la extinción del contrato respecto de posibles operaciones futuras. En el contrato de distribución se relaciona con la idea de que la extinción del contrato puede generar una situación ventajosa para el fabricante o proveedor o para el nuevo distribuidor en la zona en la medida en que puedan beneficiarse de la clientela generada por la actividad de promoción de las ventas del distribuidor que cesa.

Y para paliar esa situación el art. 28.3 Ley contrato de agencia acude al importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente en los últimos cinco años. Pero en el supuesto que nos ocupa ni se da el fundamento anterior para que proceda la identidad de razón ni, por lo tanto, puede acudirse al criterio económico pensado para resarcir o compensar tal supuesto que se considera por el legislador injusto de no procederse a tal reparación. De igual modo, no debe dejar de mencionarse que la norma habla de remuneración, que es la propia del contrato en función del cual se genera, lo que nada tiene que ver con los rendimientos netos de la explotación la industria que la parte apelante pretende equiparar a dicha remuneración.

Señala la STS 3 marzo 2011 que: La jurisprudencia ha declarado la plena compatibilidad de las indemnizaciones por clientela y daños y perjuicios, tanto fundada esta en la normativa específica como con base en el Derecho común, por tratarse de instituciones con regulación, naturaleza y presupuestos diferentes .

Así, el derecho a la indemnización por clientela que el artículo 28 LAg reconoce al agente presupone, además de la extinción de la relación contractual que le une al empresario - aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado en el contrato: artículo 23-, que con su actividad profesional aquel hubiera aportado nuevos clientes a este o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por él continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al empresario; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias (por todas, SSTS de 26 de junio de 2.007 y las que en ella se citan, así como STS de 29 de mayo de 2009, RC n.º 130/2005 ). .............

...............A esta conclusión se llega por la jurisprudencia más reciente de esta Sala (SSTS de 15-1-08 del Pleno, en RC n.º 4344/00 , y de 30-4-2010, RC n.º 677/2006 ), que, al tiempo que afirma que debe rechazarse la aplicación automática del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a los contratos de distribución, declara que la aplicación analógica de su idea inspiradora se encuentra permitida atendiendo siempre a la concurrencia de los requisitos exigidos por dicho precepto y, además, a otros posibles criterios cual es el de la integración del distribuidor en la red comercial del proveedor, sin que, y esto es lo relevante, el tenor literal de dicho precepto ni la doctrina de esta Sala condicionen el derecho del agente a percibir una compensación por clientela a la circunstancia de que el contrato tenga una duración indeterminada. El artículo 28 LAg reconoce ese derecho al agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, siempre que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y la indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran, pero con independencia de que el contrato extinguido se hubiera pactado por tiempo determinado o indefinido. Y en igual sentido y además con relación al contrato de distribución, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 20 de julio de 2007, RC n.º 3457/2000 ; 15 de enero de 2008, RC n.º 4344/2000 y las que en ella se citan; y 29 de mayo de 2009, RC n.º 130/2005 ), declara expresamente la posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato «aunque la misma se haya producido por vencimiento del plazo pactado».

Por su parte la STS 22 febrero 2010 señala, para aplicar analógicamente el art. 28 citado al contrato de distribución que: 1º Nos encontramos ante un contrato de distribución y no de agencia , por lo que se debe tener en cuenta que la sentencia de 26 de marzo de 2008 en relación a la aplicación analógica de las normas de la ley 12/1992, de 27 de mayo sobre contrato de agencia al contrato de distribución dice que 'son muchas las sentencias de esta misma Sala favorables a la aplicación de tal precepto [Art.28 ] al contrato de distribución cuando, como en el caso examinado, se declare probada la creación por el distribuidor de una clientela de la que se aprovechará en exclusiva el concedente'. Así se ha considerado en la sentencia recurrida, por lo que es procedente examinar cómo debe calcularse el monto de la indemnización por este concepto, que es lo verdaderamente discutido.

2º La propia sentencia citada, así como la de 27 noviembre 2006 , entre otras, considera que dicha aplicación analógica se efectúa 'no tanto del Art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia cuanto de su idea inspiradora ',porque como afirma la sentencia de 15 enero 2008 , la aplicación analógica del citado Art. 28 se realiza'[...] por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o el concesionario 'y más teniendo en cuenta, según la propia sentencia, la relativa frecuencia con que estos contratos se concluyen de forma oral o bien no se ha pactado ninguna regla para la liquidación de las relaciones entre las partes en el momento de la finalización del contrato, como acontece en el presente caso .

La conclusión no puede ser otra que lo inapropiado de la aplicación analógica del mencionado art.

28 LCA , y bajo su aparente cobertura pretender, como se pretende, no indemnizar una posible pérdida de clientela, sino todo un lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de obtener por referencia a las ganancias obtenidas en los cinco años anteriores al cese. No es esto lo que establece la sentencia.



QUINTO . La estimación parcial del recurso conlleva una estimación parcial de la oposición, no procediendo imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dado que la estimación parcial conlleva la fijación de una concreta cuantía indemnizatoria a favor de la parte apelante, pero para lo que fue necesario el correspondiente dictamen pericial tal y como se establece en la sentencia a ejecutar, de lo que deriva su evidente indeterminación e inexigibilidad inicial, los intereses legales de dicha cantidad empiezan a devengarse desde la fecha de esta resolución en que se concreta su cuantía.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nazario y Doña Eva María contra el auto de 6 de junio de 2011 , revocando parcialmente el mismo y, en su lugar, fijar la cantidad que debe abonarse a la parte ejecutante en 218.034,44 euros más el interés legal desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Sres. Magistrados reseñados al margen. Doy fe.