Auto Civil 101/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 35/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Doña Claudia instó frente a don Roberto ejecución de la sentencia de 5 de enero de 2012 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 116/2021 seguido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Logroño, sentencia que aprobó la propuesta de convenio regulador propuesta, que entre otras estipulaciones, contiene las siguientes CLAUSULAS:

PRIMERO.-Ambos esposos ponen fin a la convivencia conyugal, autorizándose a vivir en domicilios diferentes siendo atribuido a la esposa el domicilio familiar en Logroño, CALLE000 N NUM000- NUM001, por lo que Don Roberto se compromete a facilitar el domicilio actual. ...

CUARTO.- DOMICILIO CONYUGAL. Se atribuye a Doña Claudia y a sus dos hijas en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en Logroño CALLE000 N NUM000 piso NUM001 y los objetos de uso ordinario en ella contenidos....SEXTO- LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES Respecto a las cargas familiares, ambos cónyuges se comprometen a pagar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en Lo Logroño, CALLE000 N NUM000- NUM001, además de los gastos inherentes a la propiedad de la misma.

Por escritura pública de fecha 3 de junio de 2013, doña Claudia y don Roberto procedieron a la liquidación de su sociedad de gananciales, adjudicándose doña Claudia la mitad indivisa y don Roberto la otra mitad indivisa de la vivienda, y plaza de garaje y trastero, sita en Lo Logroño, CALLE000 N NUM000- NUM001.

Doña Claudia sigue residiendo en la referida vivienda, CALLE000 N NUM000- NUM001 de Logroño, y desde el dictado de la sentencia de divorcio ha venido abonando la totalidad de los gastos de comunidad de propietarios correspondientes a dicha vivienda, garaje y trastero.

El 5 de julio de 2020 doña Claudia presenta demanda de ejecución frente a don Roberto reclamando el despacho de ejecución por la suma de euros correspondiente al 50% de las cuotas de comunidad de propietarios abonadas en su integridad por la ejecutante, lo que se acordó por auto de 7 de septiembre de 2020, aclarado por auto de 2 de febrero de 2021.

Por auto de 2 de febrero de 2021 se amplió la ejecución por importe de 804,13 euros de principal.

Por auto de 27 de enero de 2022 se amplió la ejecución por importe de 419,93 euros, de principal.

Don Roberto formuló oposición a la ejecución despachada contra el mismo, oposición que fue desestimada por auto de fecha 4 de noviembre de 2021, siendo este el auto objeto del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante Primero, infracción de los artículos 516.1 y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por cuanto dicha parte ha cumplido fielmente lo ordenado en la Sentencia de Divorcio, por lo que no cabe ejecución, al amparo del artículo 516.1 de la LEC; desde el dictado de la sentencia de divorcio durante 8 años, la parte ejecutada ha venido pagando el 50% de la hipoteca, IBI, seguro de hogar y derramas, y la ejecutante, durante estos 8 años ininterrumpidos ha venido pagando igualmente el 50% de la hipoteca, IBI, seguro de hogar y derramas y el 100% de los gastos de la Comunidad de Vecinos, de modo que ambas partes estuvieron asumiendo durante 8 años que esos gastos de la comunidad de propietarios eran gastos inherentes al uso del inmueble y que, por ello, debía asumirlos al 100% la ejecutante, como así lo hizo pacíficamente desde enero de 2012 hasta enero de 2020. Segundo, prohibición de ir en contra de los propios actos, ejercicio tardío del derecho, prescripción impropia de la acción; conforme al art. 7 del Código Civil, la conducta de la ejecutante sólo puede ser considerada como maliciosa y contraría absolutamente al principio general de la buena fe en el ejercicio de los derechos, pues la misma ha consentido durante 8 años una situación ya consolidada y firme. Tercero, la STS, nº 508/2014, de 25 de septiembre, dictada en el Recurso de Casación e Infracción Procesal nº 2417/2012 permite lo que la ejecutante y ejecutado han venido haciendo durante 8 años: que la ejecutante, usuaria de la vivienda, pague el 100% de los gastos de comunidad de vecinos. Suplica a la Sala revoque el Auto impugnado de 4 de noviembre de 2021 y dicte en su lugar otro en el que se estime la oposición a la ejecución, con imposición de las costas a la ejecutante.

TERCERO.- Son de interés para la resolución del recurso los siguientes preceptos de la Lec:

Artículo 517. Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos 1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 1º La sentencia de condena firme.

Art. 551 1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.

...

4. Contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.

art. 552 1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Art. 556 1 . Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia,... que habrá de justificar documentalmente.

Art 559. 1 El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

...

3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

CUARTO.- Como dijimos en auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de mayo de 2023, Nº de Recurso: 65/2023 , Nº de Resolución: 55/2023:

Debe señalarse que el art. 551 de Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: " 1 Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma .

Y el art. 552 de la misma ley dice: " 1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución".

Por lo tanto, la naturaleza ejecutiva de la sentencia es una cuestión de orden público, pudiendo y debiendo ser apreciada de oficio, por lo que debió haberse denegado el despacho de ejecución y si no se hizo no existe ningún impedimento para apreciarlo posteriormente y, en concreto, en el incidente de oposición a la ejecución y, sobre todo, si ello se desprende de los motivos de oposición del ejecutado,...

...

Cierto es que el artículo 18.2 de la LOPJ establece que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, por lo tanto, si ello es así, dado que sólo pueden ser objeto de ejecución las sentencias de condena ( artículo 517.2.1º de la LEC ) por lo que deberá valorarse si estas sentencia matrimoniales en las que se indica que se pagarán préstamos y otras cargas de inmuebles por mitad o en otra proporción es una sentencia de condena.

Esta cuestión relativa a la hipoteca y su abono ha sido objeto de múltiples pronunciamientos contradictorios que el recurrente reconoce.

Tales declaraciones de la sentencia referentes al pago del préstamo hipotecario, de otros préstamos, del IBI, etc., no son un verdadero pronunciamiento de condena, pues se limitan a recoger un deber que deriva directamente de la Ley o de los negocios jurídicos que ambos cónyuges han suscrito con terceros. La deuda no nace con la sentencia, sino que simplemente plasma la realidad existente, bien en atención a lo que dispone la Ley, por ejemplo, el IBI debe ser pagado por el propietario del inmueble y si son dos de acuerdo con su cuota en la comunidad y si es pago de un préstamo, de acuerdo con los pactos adoptados con el acreedor.

Por ello, el criterio mayoritario sostiene que el proceso ejecutivo seguido no es el adecuado, sino una liquidación de la sociedad de gananciales o de la situación equivalente que genera la deuda común, en cuyo momento podrá quien haya pagado en demasía, repetir ese crédito que se va generando a lo largo de la vida del préstamo.

....

Siguiendo esta jurisprudencia el auto de la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 5 de noviembre de 2013 declara:

"El título ejecutivo que en esta causa sirve de fundamento a la acción emprendida por la ejecutante es la sentencia de divorcio entre los cónyuges. En el punto 8º del fallo de tal resolución judicial se dispone: El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, será abonado al 50% por D. Pedro Miguel y Dª. Teodora... Está bien claro que lo que resuelve la jueza de la primera instancia es quién de los excónyuges y en qué condiciones será responsable ante la entidad bancaria prestamista de la cuota hipotecaria correspondiente a la adquisición de la vivienda familiar, si bien en ningún momento impone una obligación de uno de los cónyuges respecto del otro para el caso de que se produzca el incumplimiento contractual de préstamo.

En este escenario, resulta absolutamente impropio que se despache ejecución de una obligación dinerada que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los excónyuges y que ha sido utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contempla la posibilidad de repercutir esa deuda al excónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre, cosa que no ocurre en este caso. Y tiene sentido que así sea porque no toda la parte dispositiva de la citada sentencia de divorcio ha de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tenga naturaleza normativa para los excónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma."

En el mismo sentido el auto de 26 de octubre de 2012 de la Sec. 2ª de la AP de Sevilla y de 8 de enero de 2015 y auto de la Sec. 1 ª de la AP de Jaén y auto de la AP de Guadalajara de 11 de octubre de 2022 .

Establece esta última que:

Compartiendo esta Sala las consideraciones expuestas en el auto recurrido y jurisprudencia citada, el recurso interpuesto no puede prosperar, pues la sentencia recoge solo que la vivienda está gravada por la deuda hipotecaria, por lo que solo en el caso de que uno de los cónyuges prestatarios hubiera abonado al banco prestamista (verdadero acreedor) la parte correspondiente del otro podría repetir contra el mismo dicho pago en el procedimiento correspondiente, que en modo alguno sería el de ejecución de la referida sentencia ( artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Insiste el recurrente que los gastos de la vivienda familiar han de abonarse al 50%, lo que no se discute sino que únicamente hay que decir que en el caso de que uno de los obligados haga frente en mayor proporción podrá reclamar al otro ese exceso pero no puede pretender ese efecto en el marco de un procedimiento de ejecución de título judicial pues no se trata de obligaciones entre las partes como serían los alimentos o la pensión compensatoria sino que se trata de obligaciones con terceros, pudiendo insistimos quien haga frente íntegramente a la obligación reclamar al otro obligado su parte"

Y en el auto de esta Audiencia Provincial de 7 de septiembre de 2017, Nº de Recurso: 440/2016, Nº de Resolución: 80/2017, dijimos:

....el Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 noviembre de 2008 , 28 marzo 2011 , 26 noviembre 2012 y 17 febrero 2014 , entre otras) ha venido a establecer que la hipoteca que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar , en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra D del C. civil , sino deuda ganancial incluida en el art. 1.362.2 C. civil , por lo que, en su caso, deberá ser satisfecha por mitad por los copropietarios y no por la sociedad de gananciales. Por consiguiente, no puede ejecutarse en el proceso de familia porque no tiene la conceptuación de carga familiar articulándose la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo. En este sentido se pronuncian por ejemplo el Auto de la sección primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015 (cuyo criterio seguimos), el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, de 10 julio 2013 , el auto de la sección 9 de la Audiencia Provincial de Alicante, de 21 octubre 2011 , Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12, de fecha 22 febrero 2011 , Auto dela Audiencia Provincial de Jaén de 8 enero 2015 etcétera.

Según razonan estas resoluciones, la sentencia de familia no viene a establecer una medida que se pueda ejecutar, pues se limita a refrendar lo que el titulo constitutivo de la hipoteca fija, instituyendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua con el pago de la hipoteca; pero la sentencia no puede modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que tiene acción contra ambos deudores solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro cónyuge, deudor solidario. De este modo no se podría acudir a la vía ejecutiva en el proceso de familia ya que no existiría título judicial que ampare esa demanda ejecutiva, debiendo acudir los cónyuges al proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos o bien, ( nosotros creemos que incluso sería más correcto), al declarativo correspondiente vía acción de regreso o repetición del art. 1.145 del Código Civil . No hay pues contradicción por el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia haya seguido esta doctrina y luego, con otros argumentos (en concreto, la falta de pronunciamiento del título ejecutivo) haya rechazado la reclamación por otros conceptos de naturaleza diferente (cuotas de Comunidad de Propietarios, derramas, IBI, etcétera) que reclamaba la ejecutante.

El Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª de 5 de noviembre de 2013 declara en este sentido que resulta absolutamente impropio que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los ex cónyuges y que ha sido utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contempla la posibilidad de repercutir esa deuda al ex cónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre, cosa que no ocurre en este caso. Y tiene sentido que así sea porque no toda la parte dispositiva de la citada sentencia de divorcio ha de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tenga naturaleza normativa para los ex cónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma.

Igualmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 1ª de 4 de julio de 2014 , declara que excede del ámbito de la sentencia dictada en el proceso familiar el pronunciamiento sobre quién debe devolver los préstamos pendientes .

Además, como resulta del Auto de la Audiencia Provincial de Lleida sección 2 de 24 de octubre de 2016 , una sentencia que impone a cada parte la obligación de pagar la mitad de préstamo hipotecario no comporta una obligación que deba cumplirse frente a la otra parte, sino frente el acreedor prestamista ( El Banco) y, por tanto, sería éste el único legitimado para exigir su cumplimiento, por los cauces procedentes; en el supuesto de que uno de los cónyuge hubiera pagado la totalidad de las cuotas de ese préstamo hipotecario, podría, bien invocar este crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales, bien reclamar del otro cónyuge la parte que a este le correspondía pagar por vía de repetición, pero mediante el declarativo correspondiente, no por vía de ejecución de un título ejecutivo que realmente no legitima para una reclamación de este tipo. La ejecutante sostiene que ha abonado la totalidad de las cuotas del préstamo; pues bien, en tal caso estará legitimada para exigir la restitución de lo que ha abonado por cuenta de otro, ejercitando a tal fin las acciones que tenga por convenientes, pero lo que no puede admitirse ni siquiera aunque se trate de la vivienda familiar es que de motu proprio abone la totalidad de lo adeudado a un tercero y se sirva del procedimiento de ejecución dineraria para ejecutar un pronunciamiento judicial respecto del cual ella no es la acreedora ( art. 538 de la LEC ) debiendo insistir en que lo que se acordó en la sentencia de divorcio fue que cada uno pagase la mitad del préstamo hipotecario -obviamente al prestamista acreedor- y en que, a diferencia de otros supuestos que pudieran plantearse, no existe en este caso requerimiento de pago por parte del acreedor frente a uno de los obligados solidariamente frente al incumplimiento del otro.

TERCERO.- La solución ha de ser la misma para las demás cantidades reclamadas en esta ejecución. Se trata de gastos relacionados con la vivienda que pertenecía a la sociedad de gananciales ( IBI, alcantarillado, derramas,...), gastos que en todo caso se debían abonar a terceros ( un tercero es el acreedor del IBI, un tercero es el acreedor de las derramas...), por lo que si los abonó en exclusiva uno de los cónyuges, es claro que podía reclamar lo que correspondiera al otro en la liquidación de la sociedad de gananciales, o más correctamente, por vía de repetición, en el declarativo correspondiente, pero no por vía de una ejecución de un título que, en este caso además, ni siquiera hacía referencia alguna a esos gastos o a esas obligaciones que son objeto de reclamación en este procedimiento"

Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 16 de noviembre de 2017, Nº de Recurso: 332/2017, Nº de Resolución: 194/2017, dijimos:

En definitiva, ni el ibi, ni las derramas, ni el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, ni el seguro de vivienda, pueden ser considerada "carga del matrimonio" o "carga familiar", en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra "D" del C. civil , por lo que no procede que una sentencia como la que nos ocupa, que tiene un ámbito muy concreto, haga referencia alguna a estas cuestiones.

Es claro que estos pagos deben atenderlos por mitad ambos progenitores, pero no porque lo diga o lo tenga que decir una sentencia como lo que nos ocupa, que solo versa sobre guarda y custodia visitos y alimentos del menor, sino porque están obligados en su caso en virtud de esas concretas relaciones jurídicas y en todo caso por razón de la relación que une a ambos entre sí en su condición de condueños de la vivienda común, cuestiones estas que son ajenas a lo que puede constituir objeto de debate en esta "litis".

Por eso, sin perjuicio de que ante un impago de una deuda de esa clase por uno de los litigantes, el otro pueda ejercitar contra él las acciones que considere que le corresponden en reclamación de lo abonado de más, el impago de una cantidad de esa naturaleza ( préstamo hipotecario, o IBI, , o seguros de vivienda, derramas...) por uno de los litigantes, no otorga al que pagó ningún derecho a iniciar una ejecución de título judicial con base en esta sentencia que ahora dictamos, la cual, por no ser su objeto, no puede ni debe pronunciarse sobre dichas cuestiones.

CUARTO: La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022, Nº de Recurso: 6110/2021 , Nº de Resolución: 428/2022, dice:

"De igual manera, la sentencia 572/2015, de 17 de octubre , como manifestación de una consolidada jurisprudencia, señala que:

"La sentencia de 22 de abril de 1997 , traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018, Nº de Recurso: 1220/2018, Nº de Resolución: 615/2018:

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2022, Nº de Recurso: 4985/2019 , Nº de Resolución: 244/2022, dice:

2. El matrimonio formado por el Sr. Damaso y la Sra. Carmela se disolvió por una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de marzo de 2010 que aprobó un convenio regulador en el que se establecía que el uso y disfrute del domicilio conyugal, establecido en la vivienda mencionada, se adjudicaba al Sr. Damaso...

3. ... el Sr. Damaso presentó una demanda contra la Sr. Carmela en la que ejercitó, en relación con dicha vivienda, una acción de ... y, ... otra de reclamación de cantidad exigiendo a la demandada el reembolso del 50% de las cantidades que, desde la adjudicación de la vivienda a su favor en el procedimiento de divorcio, había satisfecho por ... gastos de comunidad por cuotas ordinarias y derramas, ...

...

2.2 En la sentencia 593/2021, de 13 de septiembre , dijimos:

"[E]sta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH ).

"Dado que en el presente supuesto no existe pronunciamiento del juzgado de familia atribuyendo el pago a la hoy recurrente, debe estimarse en parte el recurso al infringirse la doctrina jurisprudencial, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el futuro pueda instar la parte demandante".

La sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina anterior: (i) ya que es el propietario (condición que también ostenta la Sra. Carmela ) el obligado al pago de las cuotas de comunidad; (ii) y no existe pronunciamiento del juzgado de familia atribuyendo dicho pago al Sr. Damaso que deje sin justificación la acción de reembolso ejercitada frente a la Sra. Carmela.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2021, Nº de Recurso: 3200/2018 , Nº de Resolución: 593/2021, dice:

D. Felix, ..., interpuso demanda de juicio ordinario, sobre reclamación por gastos de comunidad ... de la vivienda familiar, contra Dña. Estefanía y..., terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"En la que se declare:

"1.- La obligación de la Sra. Estefanía de abonar las cuotas ordinarias de comunidad de propietarios de la vivienda que constituyó el domicilio familiar ... como usuaria de la vivienda, cuyo uso le fue atribuido .. en el procedimiento de divorcio, hasta que tenga lugar la extinción del derecho de uso que le fue atribuido.

...

De acuerdo con el Ministerio Fiscal entendemos que la pretensión del Sr. Felix no era la de obtener una modificación de las medidas adoptadas en el divorcio sino que su pretensión tenía por objeto el reembolso de unas cantidades por el mismo satisfechas y que entendía, correspondía soportar a la demandada. Tal reclamación de cantidad no afectaba a la integridad de las medidas adoptadas, pues ese punto no había sido resuelto expresamente en el proceso matrimonial.

La cuestión de si esta reclamación debía ser conocida por el juzgado de familia puede ser discutible, pero en todo caso, como quiera que la recurrente no impugnó la competencia del Juzgado de Primera Instancia conforme a las previsiones de los arts. 49 y 63 LEC , es decir, mediante declinatoria, entendemos que el ulterior planteamiento de la cuestión es extemporáneo.

Entiende la recurrente que no le corresponde el pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, ..., pese a que sea la usuaria junto con sus hijos de la vivienda, propiedad exclusiva del que fue su esposo. Añade que dicho pronunciamiento infringe la doctrina jurisprudencial.

Esta sala, en sentencias 508/2014, de 25 de septiembre , y 399/2018, de 27 de junio , declaró que es el propietario el obligado al pago de las cuotas de comunidad, si bien el excónyuge debe afrontar el pago de los suministros, sin perjuicio de lo que pueda acordar el juzgado de familia, en los casos de crisis conyugal ( art. 9 LPH ).

Dado que en el presente supuesto no existe pronunciamiento del juzgado de familia atribuyendo el pago a la hoy recurrente, debe estimarse en parte el recurso al infringirse la doctrina jurisprudencial, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el futuro pueda instar la parte demandante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018, Nº de Recurso: 298/2016 , Nº de Resolución: 399/2018, dice:

PRIMERO.- En el procedimiento sobre liquidación de la sociedad de gananciales de los cónyuges doña Mariola y don Paulino, .. la esposa interesó que se incluyera como pasivo de la sociedad de gananciales su crédito a su favor por el pago de las cuotas de comunidad de propietarios del inmueble - vivienda familiar ... en cuanto al 50%. La sentencia de divorcio, ... había atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos menores de edad, pero no especificó la proporción en que los cónyuges propietarios del inmueble deberían satisfacer los gastos inherentes al mismo.

El motivo ha de ser estimado por las siguientes razones. Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono...), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter "propter rem", corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, ( STS de 563/2006, de 1 de junio ).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2014, Nº de Recurso: 2417/2012 , Nº de Resolución: 508/2014, dice:

El litigio queda centrado en el tema relativo a si los gastos ordinarios de comunidad de propietarios pueden atribuirse al cónyuge que queda en el uso adjudicado de la vivienda común, o si el pago de los mismos corresponde a ambos cónyuges, cuando los dos son copropietarios.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial estimaron que correspondía a la Sra. Salvadora el pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, al habérsele adjudicado el uso del bien.

...

La sentencia de 25 de mayo de 2005, rec. 3698/1998 , declaró:

...según el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios Estatutos.

...

La sentencia de 20 de junio de 2006, rec. 4765 de 1999 , declaró:

El motivo tercero acusa infracción del artículo 1.362 -2º del Código Civil en relación con el apartado 5º del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto la sentencia recurrida excluye del pasivo de la sociedad en liquidación el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y los gastos de comunidad de la vivienda familiar y garaje, pagados por la recurrente. La sentencia recurrida se basa en que, al haber disfrutado y seguir en ello la vivienda, los gastos corren de su cuenta.

El motivo se estima porque el IBI es un impuesto municipal de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles ( art. 61 Ley 39/1.988, de 28 de diciembre , reguladora de las Haciendas Locales). Por lo tanto, el IBI sobre la vivienda y garaje, declarados en la instancia de naturaleza ganancial sin que en este recurso se impugne tal calificación, ha de ser soportado por la sociedad de gananciales hasta el momento de la extinción de dicha sociedad por la sentencia firme de separación entre los cónyuges. A partir de ese momento y hasta la liquidación de la sociedad, por ésta como carga de los bienes que componen su activo.

En suma, en la liquidación no se puede prescindir en el pasivo de estos cargos.

Otro tanto cabe decir de los gastos de comunidad. El artículo 9.-5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 (al igual que el art. 9º.-1, f- de la vigente de 1.999), de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos ( sentencias de 25 de mayo de2.005 y 1 de junio de 2.006 ). Los gastos a que no referimos en este motivo han de figurar como crédito actualizado de la actora contra la sociedad en liquidación, por imperativo del artículo 1.398.-3º del Código Civil .

Por otro lado, la no citada sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2011, rec. 2177 de 2007 , recuerda la posibilidad de que los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento de la vivienda común pueden atribuirse al cónyuge que la use, conforme disponen, para la Comunidad catalana los arts. 231-5 y 233-23 del Código Civil catalán .

SEGUNDO .- Las referidas sentencias establecen que de acuerdo con el art. 9.5 de la LPH el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario/os, pronunciamientos que se hacen en sede de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

Lo que debemos analizar es si ese pronunciamiento jurisprudencial está en contra de lo declarado en la sentencia recurrida.

Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH ).

Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH .

En este mismo sentido, el art. 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma.

Por otra parte los arts. 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación.

Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos.

En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 LPH , en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad.

SEXTO.- En el caso que nos ocupa, las partes pactaron en el convenio regulador del divorcio aprobado por la sentencia de divorcio la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar, de propiedad ganancial y tras la liquidación de la sociedad de gananciales de propiedad al 50% de doña Claudia y don Roberto, a doña Claudia y a las dos hijas que quedaron en su compañía; así como el pago por mitad por doña Claudia y don Roberto, de los gastos inherentes a la propiedad de dicha vivienda.

Y conforme a la doctrina jurisprudencial referida, los gastos de comunidad de propietarios son inherentes a la propiedad.

Como es de ver, la sentencia de divorcio no altera en este extremo el régimen legal previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, que es que el pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario de la vivienda. Por lo que el pronunciamiento de dicha sentencia de atribución a ambos cotitulares del pago de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, entre los que sin duda se incluyen las cuotas de la comunidad de propietarios, no es un pronunciamiento de condena, pues se limita a recoger un deber que deriva directamente de la Ley: art. 9 Ley de Propiedad Horizontal. Cosa distinta hubiera sido si la sentencia de divorcio, y en su caso el convenio regulador aprobado por dicha sentencia, contuviera una previsión expresa de pago de los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, en concreto de las cuotas de la comunidad de propietarios distinta de la prevista legalmente, tal hubiera sido la obligación del pago de dichos gastos por doña Claudia en cuanto se le atribuye a la misma el uso de la vivienda, alterando así en las relaciones internas entre los propietarios, uno solo de ellos titular del uso de la vivienda, el régimen que rige las relaciones entre los propietarios y la comunidad de propietarios. Pero no es el caso, por lo que sin perjuicio de las reclamaciones que doña Claudia pudiera presentar frente a don Roberto, en el proceso declarativo ordinario, el juez de instancia debió de haber denegado el despacho de ejecución. Pero no lo hizo, por lo que una vez despachada ejecución, ha de estarse a la oposición que pueda formular el ejecutado.

Y en este caso, el ejecutado don Roberto no ha formulado como motivo de oposición a la ejecución el previsto en el art. 559.1 3.º de la Lec: nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamientos de condena, y por tanto la Sala no puede apreciar un motivo de oposición que no ha sido alegado por la ejecutada.

El ejecutado don Roberto, en el escrito de oposición a la ejecución cita el art. 556 de la Lec, y en síntesis, alega que el pacto entre las partes fue que los gastos de la comunidad de propietarios los pagara íntegramente la ejecutante, por ser inherentes al uso del inmueble, refiriéndose el pago por mitad de los gastos inherentes a la propiedad a la hipoteca, IBI, seguro de hogar y derramas, y así y así se ha venido haciendo durante más de ocho años, en que la ejecutante ha pagado los gastos de comunidad. Y en el recurso de apelación cita como infringidos los artículos 516.1 y 560 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, refiriéndose el primero a la revisión de sentencias firmes, y el segundo a la sustanciación de la oposición por motivos de fondo, si bien alega que ha cumplido fielmente lo ordenado en la sentencia de divorcio, lo que se reconduce al motivo de oposición previsto en el art. 556.1 de la Lec: cumplimiento de lo ordenado en la sentencia; y reitera las alegaciones de ser el pacto entre las partes que los gastos de la comunidad de propietarios los pagara íntegramente la ejecutante, por ser inherentes al uso del inmueble, refiriéndose el pago por mitad de los gastos inherentes a la propiedad a la hipoteca, IBI, seguro de hogar y derramas, y así y así se ha venido haciendo durante más de ocho años, en que la ejecutante ha pagado los gastos de comunidad, añadiendo respecto de la reclamación por la ejecutante de la mitad de dichos pagos prohibición de ir en contra de los propios actos, ejercicio tardío del derecho, y prescripción impropia de la acción que ni alegó en la instancia ni son ninguno de los motivos tasados de oposición previstos en la Lec, por lo que no van a ser considerados por la Sala.

Y en cuanto a la alegación de cumplimiento de la sentencia, que es el título ejecutivo, la misma no recoge ningún acuerdo de pago de los gastos de comunidad de propietarios por doña Claudia a la que se atribuyó el uso de la vivienda, lo que dice la sentencia es ambos cónyuges se comprometen a pagar por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en Lo Logroño, CALLE000 N NUM000- NUM001, además de los gastos inherentes a la propiedad de la misma, sin establecer excepción, especificación o particularidad alguna al respecto.

Conforme a lo razonado, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución apelada.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme a los arts. 394 y 398 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.