Auto Civil 117/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 1030/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Resolución recurrida y planteamientos de las partes

Se recurre en apelación por la representación procesal de la coejecutada Dª Antonieta el auto de 18 de octubre de 2022 dictado por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca, cuya parte dispositiva se ha transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución

Alega como motivos del recurso:

.Error en la apreciación de la prueba documental aportada como documento nº 9 por la ejecutante y vulneración del art. 685.4 LEC. No se aportó certificación registral con la demanda, sino una mera nota simple informativa.

.Error en la valoración de la prueba en relación con la acreditación de la legitimación activa de la ejecutante, consistente en copia simple de la escritura de cesión de préstamo hipotecario (doc. 3) y vulneración del art. 6 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Se aportó por la letrada nota informativa, siendo admitida de forma extemporánea por la Juez, infringiendo los arts. 265, 270 LEC pues debió ser aportada con la demanda de ejecución.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso, se revoque el auto apelado en lo relativo a continuar la ejecución y desestimación de la oposición en lo relativo al sobreseimiento y archivo del procedimiento y se acuerde dicho sobreseimiento y archivo del procedimiento de ejecución.

-A su vez, la representación procesal del ejecutado D. Baltasar formuló recurso de apelación frente al mismo auto, alegando como motivos de apelación:

.Inco ngruencia del Auto recurrido al omitir el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa de la parte actora.

Sosti ene que en el hecho segundo de su escrito de Oposición a la Ejecución Hipotecaria denunció la falta de legitimación activa de la ejecutante, al no haberse acreditado la sucesión procesal operada a su favor por parte de la entidad Unicaja Banco, por no haber aportado la primera copia auténtica "inscrita" de la escritura de subrogación conforme exige el art. 6 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecario, sólo aporta copia simple de la cesión del crédito.,

Que la admisión de la aportación de la nota simple informativa en el acto de la vista, infringe lo establecido en los artículos 265 y 270 de la LEC, por resultar extemporánea, debiéndose haber aportado junto con la demanda y a mayor abundamiento, la nota simple aportada por la actora en el acto de la vista, en modo alguno puede servir para acreditar su legitimación activa, ya que, el artículo 6 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, exige la presentación de copia auténtica "inscrita" de la escritura de cesión.

- Nulidad radical del despacho de ejecución al carecer los títulos presentados de los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada ejecución. Error en la valoración de las copias de las escrituras de constitución y ampliación del préstamo hipotecario (documentos números 1 y 2 de la Demanda), de la Escritura de Cesión del Préstamo Hipotecario (documento número 3 de la Demanda), al estimar la Juzgadora de Instancia que concurren en los títulos presentados, los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada la ejecución. Vulneración del artículo 685.4 de la LEC e infracción de la jurisprudencia que lo interpreta.

Sosti ene que se infringe este último precepto porque aporta la parte ejecutante como títulos de ejecución, copia literal de la escritura de préstamo hipotecario y primera copia literal de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario, pero no aporta con cada una de ellas, la Certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, según exige referido precepto para el supuesto de ejecución de hipotecas sobre bienes inmuebles.

.Subs idiariamente, Error en la valoración de la Cláusula Financiera Tercera Bis de la Escritura de Préstamo Hipotecario, de fecha 29 de septiembre de 2003, relativa al interés variable, al no declarar el Auto recurrido, la nulidad de la misma por abusiva y por falta de transparencia.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se desestime la demanda ejecutiva y se acuerde conforme con lo solicitado en el suplico del recurso, transcrito en el antecedente tercero de este Auto.

- La representación de la ejecutante/apelada, se opone a los recursos e interesa su desestimación.

Por lo que se refiere al recurso formulado por la Procuradora de D. Baltasar, alega que el auto apelado sí resuelve sobre la falta de legitimación activa, considerando acreditada la misma mediante la copia aportada y la información registral pertinente, que acredita la subsistencia de la hipoteca, no resultando exigible que se trate de una copia expedida con carácter ejecutivo. Que no resulta de aplicación al caso la referencia a la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos, la cual regula los mecanismos para que el deudor subrogue en sus hipotecas a otro acreedor, en aplicación del artículo 1.211 del Código Civil, negocio jurídico distinto de la cesión, no recogida en la citada norma. Además, en el certificado de cargas expedido el 9 de mayo de 2022 por el Registro de la Propiedad 2 de Salamanca en virtud del artículo 688 LEC se determina tanto la subsistencia como la titularidad de la hipoteca, la misma inscrita a nombre de la ejecutante y confirma la titularidad de la hipoteca a favor de la ejecutante. Que la nota simple fue aportada como simple complemento, ya que la legitimación se encontraba perfectamente acreditada con la documentación aportada o, en todo caso, se trataba de un defecto subsanable.

-Que las escrituras aportadas son primera copia literales de su matriz y constan debidamente inscritas, tal como se acredita por el notario uniéndose la correspondiente documentación registral a las mismas, por lo que no resultaba necesario aportar certificación registral al respecto. Están expedidas en fecha anterior a la Ley 36/2006, por lo que no es necesario que contengan las menciones exigidas a partir de la reforma introducida en la normativa notarial por dicha ley.

Que debe de diferenciarse la copia con carácter ejecutivo de la acreditación de la titularidad: la ejecutante aportó copia ejecutiva de las escrituras (primera copia inscrita) y acredita que se ha cedido el préstamo, por lo tanto, procedía el despacho de ejecución a su favor. Y expedida certificación de cargas conforme al art. 688 LEC, el Registro señala que la finca tiene una hipoteca que grava el pleno dominio de la misma, a favor de Promontoria Omega DAC, por título de cesión y que dicha hipoteca se encuentra actualmente vigente y sin cancelar.

Por otro lado, alega que dicho requisito sería en todo caso subsanable.

-Nieg a la existencia de falta de transparencia en la cláusula de interés remuneratorio, siendo la redacción clara y comprensible, con los términos claramente definidos y expresados; en ella no se lleva a cabo una operación matemática que pueda suponer una dificultad para un "consumidor medio", sino que es el resultado de aplicar los términos a operaciones aritméticas simples, en este caso, el resultado de una fracción.

.Respecto del recurso de la ejecutada Dª Antonieta, insiste que la nota simple no se aporta a los efectos del 685.4 LEC, pues ya había aportado de acuerdo con el 685, titulo inscrito (primera copia inscrita en el Registro, de conformidad a las escrituras aportadas). Esta nota simple no viene a completar el título ejecutivo, puesto que el mismo cumple con todos los requisitos legales según lo ya expuesto, sino simplemente venía a complementar la titularidad acreditada con la Escritura de cesión aportada.

SEGUNDO.-Antecedentes del caso

Para una adecuada resolución del recurso, debemos poner de relieve los siguientes antecedentes:

La mercantil PROMONTORIA OMEGA DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (en adelante Promontoria Omega) ha presentado demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Baltasar y Dª Antonieta como deudores e hipotecantes, para la realización del inmueble hipotecado finca registral nº NUM000 del término de Villamayor, inscrita en el Registro de la Propiedad de Salamanca nº 2, interesando el despacho de ejecución por cantidad de 191.676,07 €, en concepto de principal más 57.502,82 € de intereses y costas, presentando la siguiente documentación por lo que a esta alzada interesa:

-Primera copia literal de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en Salamanca el 29 de septiembre de 2003, entre la entidad Caja España de Inversiones Caja de Ahorros Monte de Piedad (actualmente UNICAJA S.A.) y D. Baltasar y Antonieta como prestatarios hipotecantes, ante el Notario D. Antonio Blanco Gonzalez, (nº 1461 de su protocolo), en la que se hipoteca en garantía del préstamo, la finca registral nº NUM000 del término de Villamayor, inscrita en el Registro de la Propiedad de Salamanca nº 2 (doc. 1 de la demanda de ejecución)

-Primera copia literal de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, otorgada en Salamanca el día 13 de diciembre de 2005, en la que intervienen las mismas partes, ante el Notario D. Juan José Pedreira Calleja (protocolo 2.303) (doc. 2 de la demanda de ejecución hipotecaria)

-Copi a simple de la escritura de cesión de créditos hipotecarios, otorgada en Madrid el día 21 de febrero de 2019 entre Unicaja Banco, S.A. y Promontoria Omega, ante el Notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez, (nº 1151 de su protocolo), figurando entre los créditos hipotecarios cedidos, el derivado del préstamo hipotecario a que hemos hecho mención con anterioridad (doc. 3 de la Escritura de Cesión de crédito hipotecario)

-Nota de información registral expedida el 31 de marzo de 2021 por el Registrador del Registro de la Propiedad de Salamanca nº 2 sobre la finca registral nº NUM000 del término de Villamayor, en la que incluye, entre otras, las siguientes advertencias: "Esta información registral tiene valor puramente indicativo, careciendo de garantía, pues la libertad o gravamen de los bienes o derechos inscritos, solo se acredita en perjuicio de tercero, por certificación del Registro ( art. 225 LH)", y que "esta información registral no surte los efectos regulados en el art. 354 a Reglamento hipotecario". (doc. 9 de la demanda de ejecución).

Habié ndose opuesto a la ejecución ambos ejecutados, se dictó el auto que es objeto de recurso, en el que desestimando la oposición formulada por los ejecutados que pudiera determinar el sobreseimiento o archivo del procedimiento, se acordó la continuación de la ejecución sin aplicar determinadas cláusulas que consideró abusivas, que se recogen en la parte dispositiva del auto apelado, que se dan por reproducidas.

TERCE RO.-Recurso presentado por la representación de D. Baltasar.

A) Contr ariamente a lo alegado por este apelante, no apreciamos incongruencia omisiva en el auto recurrido, pues el mismo sí resuelve sobre la falta de legitimación activa que alegaba esta parte al oponerse a la ejecución hipotecaria despachada, dando respuesta en su fundamento segundo al alegado incumplimiento del art. 685.4 LEC, razonando al efecto: " (... dicho requisito ha sido debidamente cumplimentado por la parte ejecutante después de incorpora a los presentes Autos ya no sólo copia de las distintas escrituras, de constitución y modificación, sino, que a añade el doc 3, copia simple de la escritura de cesión, que acredita la cesión de créditos entre Unicaja ( prestamista) y la cesionaria ( actual ejecutante), así como información registral pertinente que permite acreditar la subsistencia de la hipoteca y el debido cumplimiento de los requisitos legales . No siendo obligatorio que sea primera copia expedida con carácter ejecutivo , Ya que se trata de un documento complementario del verdadero título ejecutivo que es la certificación registral."

En consecuencia, procede rechazar este motivo del recurso.

Cuestión diversa es que se considere correcto o no tal razonamiento a la vista de los argumentos que el apelante alegaba para justificar la necesidad de acompañar la certificación registral, quien insiste en la falta de legitimación activa por no acompañar con la demanda de ejecución hipotecaria la certificación registral, sin que pueda suplirse ésta con la nota informativa que se aportó como documento nº 9 de la demanda de ejecución.

B) Si bien ambos apelantes consideran infringido el art. 6 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que vendría a exigir dicha certificación registral, sin embargo, ninguna infracción cabe apreciar de dicho precepto, que no es aplicable al presente, pues no se está ante una subrogación de las contempladas en el ámbito de aplicación de referida ley, cuyo art. 1.1 se refiere a "la subrogación de las entidades financieras por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, y así por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley", en cuyo art. 2, al establecer los requisitos de la subrogación, dispone: " El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deuda haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil .

La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario (.)"

En el presente, no existe una subrogación de la entidad financiera por otra entidad financiera instada por el deudor, sino un contrato de cesión de créditos hipotecarios suscrito entre la entidad bancaria titular de los créditos hipotecarios (cedente) y la mercantil cesionaria de referidos créditos, por lo que no resulta de aplicación al presente el art. 6 de referida ley mencionado y consecuentemente, ninguna infracción se aprecia de dicho precepto.

C)-Ahora bien, alegada también por la representación del Sr. Baltasar, la Nulidad radical del despacho de ejecución, al carecer los títulos presentados de los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada ejecución y Error en la valoración de las copias de las escrituras de constitución y ampliación del préstamo hipotecario (documentos números 1 y 2 de la Demanda), de la Escritura de Cesión del Préstamo Hipotecario (documento número 3 de la Demanda), al estimar la Juzgadora de Instancia que concurren en los títulos presentados, los requisitos legalmente exigidos para llevar aparejada la ejecución y la vulneración del art. 685.4 de la LEC, hemos de tener en consideración las particularidades establecidas en la LEC para los procedimientos de ejecución hipotecaria y las exigencias que tal regulación impone al respecto de los títulos que han de aportarse con la demanda de ejecución.

Así el artículo 685 dispone: "2. A la demanda se acompañará el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente ley .

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca .

[...]4. Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución.".

Por su parte, no debemos olvidar que el art. 551 LEC, de aplicación a todas las ejecuciones, establece bajo el epígrafe de "Orden general de ejecución y despacho de la ejecución: 1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma."

A su vez, el art. 552 LEC dispone: "Denegación del despacho de la ejecución. Recursos. "1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución."

Su artículo 559.1, dentro de las disposiciones generales sobre la ejecución y aplicable también a la ejecución hipotecaria por remisión del art.681 LEC, al regular los motivos de oposición a la ejecución por defectos procesales prevé en su número 3º " Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520."

Analizando los títulos aportados con la demanda de ejecución a los que se ha hecho mención en el segundo de los fundamentos del presente auto, advertimos que tanto la escritura de préstamo hipotecario como la escritura de ampliación del mismo (doc. 1 y 2 de la demanda de ejecución hipotecaria), gozan de eficacia ejecutiva de conformidad con el art.517.2, 4ª LEC, al tratarse de primeras copias literales de su matriz. Así lo hace constar el Sr. Notario en la diligencia que obra en el último folio de la primera de las escrituras mencionadas (doc. 1), en la que da fe de que es primera copia literal de su matriz con la que concuerda fielmente y queda anotada y que la expide a instancia de la parte prestataria y así también lo hace constar en la segunda de ellas (f. 49 del archivo digital del doc. 2).

Consta asimismo incorporada a referidas escrituras, nota del Sr. Registrador de haber sido inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 (vid. folio 49 de la primera escritura y folio 51 de la segunda escritura en archivo digital (doc. 1 y 2 de la demanda de ejecución).

Contrari amente a lo sostenido por este apelante, estas dos escrituras constituyen títulos ejecutivos con fuerza ejecutiva, pues tratándose de títulos anteriores a la Ley 36/2006, de 29 de noviembre que modificó el art.17 de la Ley del Notariado y al Real decreto 45/2007, de 19 de enero que modificó el art. 233 del Reglamento Notarial, conforme a los cuales se exige que conste en las escrituras las menciones de haber sido expedidas con carácter ejecutivo y de no haber sido expedido otra con dicho carácter respectivamente, esta Audiencia, en línea con la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, venimos considerando que tales menciones no resultan exigibles cuando se trata de escrituras anteriores a dicha ley y en las que como ocurre en este caso, son primera copia literal, cumpliendo las mismas con el requisito del art. 517.2.4º LEC para que puedan ser considerados como títulos ejecutivos, precepto que se refiere a " Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes". Así lo hemos considerado, entre otros, en nuestro Auto nº 100/15 de 29 de septiembre de 2015 (rec. 281/15), en el que ya dijimos que los requisitos introducidos por la citadas reformas de la normativa notarial que modificaron la Ley del Notariado y su Reglamento, sólo afectará a las escrituras libradas con posterioridad al 30-11-2006, no pudiendo aplicarse la normativa actualmente en vigor a unos documentos que fueron expedidos por el notario cuando no regía la misma y que no pudieron ser expedidos por el notario de otro modo diverso al que lo fueron, dando validez y legitimidad a la copia presentada en el caso analizado por dicho auto, que era la primera cronológicamente y tenía carácter ejecutivo.

En este mismo sentido, también pueden examinarse el auto nº 207/2013 de la AP de Madrid, secc. 21 de 3 de julio de 2013, el auto nº 37/2021 de 29 de enero y el nº 566/2020 de 30 de noviembre , ambos de la AP Málaga, sección 5, razonando este último que la reforma operada en dichos preceptos de la normativa notarial tiene como finalidad evitar la duplicidad de actuaciones, a fin de asegurar que no se va a poder instar más de un procedimiento ejecutivo con base en el mismo documento de tal naturaleza y " regulan el modo en que a partir de la entrada en vigor de la misma se deben expedir las copias de los documentos por los notarios a efectos de llevar aparejada ejecución , exigiéndose que en cada copia a expedir se certifique por estos si llevan o no apareja ejecución , lo cual no altera la validez y eficacia de las normas procesales vigentes (....)" . Con cita de los Autos de la Audiencia Provincial de Sevilla Sección 5º de 26 de octubre de 2011 , de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de diciembre de 2010 , y de la Audiencia Provincial de Madrid ( sección 21 ) y de 24 enero de 2012 ( sección 9º) , concluyó que no era de aplicación la exigencia de hacer constar la expedición de copias con carácter ejecutivo al caso de escrituras como las analizadas en referido auto, todas ellas otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva regulación por aplicación de los principios de legalidad , seguridad jurídica e irretroactividad y sigue diciendo " (...) no puede entenderse que el legislador ha querido que se aplicara la retroactividad tácita , es por ello que los Juzgados y Tribunales a la hora de despachar ejecución examinan los documentos aportados por la ejecutante reúnen o no fuerza ejecutiva en virtud de la normativa notarial vigente , y deben de analizar primero la fecha en que constan otorgadas las escrituras que sirven de titulo ejecutivo, no aplicando la normativa en vigor a una serie de documentos expedidos cuando no regían dichas normas, pues conllevaría la aplicación de una retroactividad prohibida por la Ley (...)".

De acuerdo con lo anterior, siendo la escritura de préstamo hipotecario y la escritura de ampliación del mismo, de fechas anteriores a las reformas de la normativa notarial expuesta y, tratándose de primeras copias literales de su matriz según resulta acreditado, constando tales títulos inscritos en el Registro de la Propiedad según se deduce de la nota del Sr. Registrador que se incorpora en los mismos, se ha de concluir que estas escrituras constituyen títulos que llevan aparejada ejecución, de acuerdo con el art. 517.2.4º LEC

A conclusión distinta se llega al respecto de la escritura de cesión del crédito hipotecario (doc. 3 de la demanda de ejecución), pues la misma se trata de una copia notarial autorizada, en la que no consta que esté inscrita en el Registro de la Propiedad en el que se había inscrito la hipoteca que garantizaba el préstamo hipotecario y no se ha acompañado a la demanda la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca a favor de la ejecutante Promontoria Omega, conforme consideramos exigible, no en virtud del art. 685.4 que alega la apelante, sino en virtud del art. 685.2 LEC antes transcrito. No puede suplirse la presentación de la certificación registral a la que aludía la hoy apelada al referirse al documento nº 9 aportado con la demanda de ejecución, por una mera nota informativa registral que fue lo que en realidad se acompañó con referido documento nº 9 de la demanda de ejecución y lo que se volvió a aportar, de forma extemporánea, por la representación de Promontoria Omega en el acto de la vista celebrada en el incidente de oposición a la ejecución, nota informativa que como ya advirtió el Sr. Registrador, tiene valor puramente indicativo, careciendo la misma de suficiente eficacia probatoria para acreditar la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante al tiempo de interponer la demanda de ejecución hipotecaria.

En el presente, tratándose de una escritura de cesión del crédito hipotecario en la que además del crédito, se cede la hipoteca, que es accesoria al mismo, requiere para su eficacia la inscripción de la citada escritura en el Registro de la Propiedad, según se deduce del art. 149 LH, en su redacción dada por la ley 41/2007 de 7 de diciembre, que dispone:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."

Así lo recuerda la STS 215/2021 de 20 de abril de 2021 según la cual, tratándose de una cesión de créditos hipotecarios, resulta como requisito imprescindible para la eficacia de la cesión de éstos, su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 149 LH). En esta sentencia, tras diferenciar la cesión de créditos ordinarios (para la que no sería necesario para su eficacia la inscripción) y la de créditos hipotecarios, cita y reproduce parte de la STS 148/2003, de 25 de febrero, según la cual: " Como principio general, según considera la doctrina científica, en la cesión del crédito hipotecario existe, de una parte, la de un derecho obligacional o personal, integrado por el crédito, y de otro, la de un derecho real constituido en garantía de aquel, es decir, la hipoteca; de modo que la cesión ha de comprender ambos componentes y, por ello, el objeto de la cesión es la suma de los dos; así, no cabe la cesión del crédito sin ceder el derecho real de hipoteca, pues, dado el principio de accesoriedad de la hipoteca, la cesión del crédito comprende la de sus garantías, según dispone el artículo 1528 del Código Civil .

" En el caso que nos ocupa, se han cumplido los requisitos formales determinados en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria para la cesión del crédito hipotecario, es decir, el otorgamiento de escritura pública, la notificación al deudor y la inscripción en el Registro de la Propiedad.

" Se considera que, entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, al cual, obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el artículo 1526, párrafo segundo, del Código Civil establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirán efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro".

De este modo, dentro de las disposiciones de la propia escritura de cesión de créditos hipotecarios aportada con la demanda, se preveía solicitar la inscripción de las cláusulas de la escritura de relevancia real, especialmente la constancia tabular del cesionario como nuevo titular registral:

"SÉPTI MA. Inscripción en el Registro de la Propiedad. 7.1. Dado que la cesión que se formaliza en esta escritura produce efectos traslativos tanto con respecto de los derechos de crédito cedidos como respecto de la/s Hipoteca/s constituida/s en garantía de los Créditos Hipotecarios, las Partes entienden que dicha cesión tiene trascendencia registral, y por ello solicitan del Sr. Registrador del Registro de la Propiedad correspondiente la inscripción de aquellas cláusulas de la presente escritura que tuvieran relevancia real, especialmente la constancia tabular del Cesionario como nuevo titular registral de dichas hipotecas".

No obstante tal disposición contenida en la escritura, como ya hemos advertido, no obra en ella nota alguna de presentación ante el Registro de la Propiedad en el que estuviera inscrita la hipoteca ni de la inscripción de referida cesión de créditos hipotecarios a favor de la ejecutante Promontoria Omega, por lo que resultaba necesario para poder despachar ejecución, haber aportado junto con la demanda de ejecución, además de los títulos que se aportaron, la certificación registral que acreditase la inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante/apelada.

Ejerci tándose en el presente la acción para exigir el pago de deudas garantizadas con hipoteca directamente contra los bienes hipotecados, la ejecución debe de acomodarse a las particularidades recogidas en los artículos 681 y ss LEC, que como dice el Auto nº 40/2016 de la AP de Barcelona, Secc. 16 de fecha 09 de febrero de 2016, deben de ser observadas escrupulosamente, teniendo en cuenta en su interpretación " los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución que debe guiar el desarrollo del proceso, habida cuenta la posición desigual que en él mantienen ejecutante y ejecutado ( SSTC 122/2013 y 28/2010 y las Sentencias del Tribunal Supremo , SSTS de 3 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2007 ), prueba de lo cual son las limitadas causas de oposición admitidas a estos últimos".

En referido auto, dicha sección de la AP de Barcelona considera necesario que se aporte con la demanda de ejecución hipotecaria, la certificación registral acreditativa de la inscripción registral de la hipoteca a favor del cesionario/ejecutante. Se razona en dicha resolución: " una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de la acción corresponde, no ya a todo aquel que "aparezca como acreedor en el título ejecutivo" o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2, primer inciso, y 540 LEC , sino únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el Registro de la propiedad, atendida la base estrictamente registral de ese procedimiento especial, como se deriva de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley hipotecaria (LH ), según redacción por la Ley 1/2000, modificada a su vez por la Ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla "sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo".

En el mismo sentido se pronuncia el auto nº 292/2019, de la misma AP de Barcelona y sección 16, de 25 de octubre de 2019; en ambas resoluciones, al interpretar el art. 149 LH, consideran que la inscripción registral de la cesión de créditos hipotecarios tiene carácter constitutivo y no meramente declarativo.

El auto nº 287/2020 de AP de Valencia, sección 7 del 09 de diciembre de 2020, exige igualmente la aportación de la certificación registral para integrar el título conforme al art. 685.2 LEC.

En la misma línea de exigir que con la demanda de ejecución hipotecaria se aporte la certificación registral en la que figure inscrita la hipoteca a nombre del cesionario/ejecutante, si bien manteniendo el carácter meramente declarativo de la inscripción registral para la cesión de créditos hipotecarios, se pronuncia el Auto 94/2014 de la AP de Madrid, secc. 13 de 3 de marzo de 2014, que reproduce otro de la misma sección de 17 de enero de 2.014 (Recurso de apelación 610/13. Pte. Sr. Cezon), que razonaba al respecto: " (...) el régimen de la ejecución dineraria sobre bienes hipotecados que se regula y desarrolla en el libro III, título IV, capitulo V, artículos 681 a 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reviste caracteres procesales singulares tales como la sumariedad de trámites, la extraordinaria fuerza ejecutiva del título que, en razón a ella, se reducen y limitan los medios de alegación y defensa del deudor hipotecario, cuya oposición queda circunscrita a la extinción de la garantía o de la obligación garantizada y al error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado - artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, así como quedan limitadas las causas de suspensión al caso de prejudicialidad penal -artículo 697-, de modo que cualquier reclamación que el deudor pueda formular, incluso la nulidad del título, debe ventilarse en el juicio que corresponda -artículo 698- lo cual exige, como contrapeso y garantía del derecho del deudor tan drásticamente restringido en su intervención procesal, un examen riguroso de los requisitos de que debe estar revestido para poder dar inicio a tan privilegiado procedimiento, entre los que, sin duda, se halla la legitimación formal, y en este caso sustantiva, de la demandante, que según el artículo 688-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe acreditarse a través de la certificación del Registrador en la que "se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar". Al respecto resulta de interés la doctrina que sienta el Tribunal Constitucional en la sentencia 79/2013, de 8 de abril . Al efecto debe distinguirse entre la titularidad del derecho material y su actuación procesal, pues mientras que aquella puede tenerse por acreditada formalmente a través de un documento público, la segunda debe someterse a la observancia y cumplimiento de los presupuestos formales exigidos no solo por normas hipotecarias sino también por otras de índole procesal, aunque estén ligadas a aquéllas, como acontece en el supuesto litigioso en que la Ley de Enjuiciamiento Civil no solo requiere que la hipoteca se acredite por medio de certificación registral que se halla vigente, sino también que lo sea a favor del ejecutante". Posicionamiento, que según se dice en este auto de la AP de Madrid, es coincidente con el criterio mantenido por la Resolución de 8 de julio de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Hemos de poner de relieve que en el presente, no estamos ante un supuesto de trasmisión en bloque del activo y pasivo de una entidad bancaria a otra, configurado como una sucesión universal entre sociedades mercantiles, en los que esta Sala, a diferencia de la postura adoptada en los autos de las Audiencias Provinciales anteriormente citados, viene compartiendo el criterio mayoritario de la doctrina, de que no es exigible en tales casos la inscripción registral de la trasmisión (vid. Auto nº 100/2018 de 25 de julio de 2018), pues entendemos que la trasmisión del conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial de una entidad a otra, no constituye una cesión de créditos en sentido estricto a la que se refiere el art. 149 LH, sino que la legitimación activa del ejecutante se produce por ministerio de la ley y deriva de haberse subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero que ostentaba la entidad precedente, de manera que se sucede a título universal, subrogándose en el ejercicio de los derechos y obligaciones, en todas las operaciones activas y pasivas que constituyen su actividad bancaria y financiera, al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercanti les. En estos supuestos de sucesión universal, consideramos suficiente para acreditar la legitimación activa para promover la acción hipotecaria, con probar la transmisión mediante la presentación de la escritura de fusión inscrita en el Registro Mercantil.

Pero en el caso ahora analizado, estándose ante una cesión de créditos individualizados según se acredita con la escritura de cesión de créditos hipotecarios (doc. 3 de la demanda de ejecución), dado el rigor formal del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de cognición procesal exige, en contrapartida, una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, estimamos imprescindible para la integración del título ejecutivo de la cesionaria, a los efectos del artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presentación de la certificación registral que acredite la inscripción de la hipoteca a favor de la cesionaria ejecutante, cuando como acontece en el presente, en la copia simple de la escritura de cesión de créditos hipotecarios (doc. 3 de la demanda), no aparece mención alguna a la inscripción de referida escritura de cesión y de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la cesionaria ejecutante.

En consecuencia, no habiéndose aportado dicha certificación registral integradora del título con la demanda de ejecución en los términos indicados sino que sólo se aportó una nota informativa del Registrador (doc. 9), nota que no resulta equiparable a la certificación registral, debió en su día denegarse el despacho de ejecución ( art.552.1 LEC) y no habiéndolo hecho así, resulta procedente estimar la oposición a la ejecución formulada por el ahora apelante Sr. Baltasar, por concurrir el motivo de oposición a la ejecución previsto en el art. 559. 1, 3.º LEC que el mismo opuso, que regula la oposición por defectos procesales, contemplando en él, entre otros motivos de oposición, la nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, precepto este último que resulta de aplicación también a la ejecución hipotecaria por remisión a las normas de la ejecución ordinaria que establece el art. 681.1 LEC salvando determinadas particularidades de la ejecución hipotecaria que se establecen en los artículos siguientes.

Teniendo en cuenta el rigor formal exigible en los procedimientos de ejecución hipotecaria, no consideramos que pueda subsanarse con posterioridad la falta de aportación con la demanda de ejecución de la referida certificación registral, según pretende la apelada, discrepando respetuosamente sobre este particular de los autos de la AP de Barcelona a que hemos hecho mención. En el caso ahora analizado, además, ni siquiera se subsanó la citada omisión pues en el acto de la comparecencia del incidente de oposición, la entidad ejecutante (apelada), únicamente presentó de forma extemporánea una nueva nota registral informativa y no una certificación registral según se deduce de la grabación del acto. Tampoco puede considerarse subsanada tal omisión con el certificado de cargas remitido por el Sr. Registrador de la Propiedad, una vez despachada ejecución en virtud el art. art. 688 LEC, pues en contra de lo mantenido por la apelada, entendemos que la certificación debe de aportarse con la demanda de ejecución hipotecaria, resultando insubsanable tal omisión durante el procedimiento de ejecución, una vez que había sido despachada ya la ejecución. No cabe interpretar el art. 231 LEC con la amplitud que la parte apelada pretende, so pena de contrariar el principio de legalidad que también goza de protección constitucional ( art. 9 CE), cuando se trata en este caso de aportación de documentos esenciales que necesariamente debieron de presentarse junto con la demanda ejecutiva. No resultan subsanables los defectos o deficiencias que como sucede en el presente, determinan la nulidad radical del título ( art. 559.1.3º de la LEC), entre ellos, la falta de requisitos legales para que el título lleve aparejada ejecución. (En este sentido nos pronunciamos en el auto de 12 de diciembre de 2022 (rec. 415/2022), con cita del auto nº 51/2021 de AP de Lérida, secc. 2 de 12 de marzo de 2021)

Por todo lo expuesto y sin necesidad de analizar el resto de motivos del recurso de apelación alegados por el apelante D. Baltasar, procede estimar dicho recurso y sin más consideraciones, revocar el auto apelado, que se deja sin efecto, acordando en su lugar estimar la oposición a la ejecución formulada por dicho coejecutado y dejar sin efecto la ejecución despachada con imposición de costas -del incidente de ejecución- a la ejecutante ( arts. 559.2 LEC por remisión del art. 681.1 LEC).

CUARTO.- Recurso de apelación instado por la representación de Dª Antonieta

Alegado por esta parte error en la apreciación de la prueba documental aportada como documento nº 9 por la ejecutante y vulneración del art. 685,4 LEC por no haberse aportado certificación registral con la demanda, sino una mera nota simple informativa , procede dar por reproducido en el presente lo razonado en el anterior fundamento de derecho, apartado C), sobre la necesidad de aportación de certificación registral con la demanda de ejecución hipotecaria que acredite la inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante/apelada ( art. 685.2 LEC), en casos como el presente en que se ha presentado con la demanda una copia simple notarial de la escritura de cesión de créditos hipotecarios sin constancia alguna de su inscripción en el Registro de la Propiedad, conllevando la falta de aportación de la certificación registral, la apreciación del motivo de oposición a la ejecución por defectos procesales, consistente en la nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ( art. 559.1.3º LEC por remisión del art. 681.1 LEC).

Por todo ello, procede estimar también el recurso de apelación interpuesto por esta coejecutada sin necesidad de mayores consideraciones y, revocar el auto apelado, que se deja sin efecto, acordando, en su lugar, estimar la oposición a la ejecución formulada por dicha coejecutada y dejar sin efecto la ejecución despachada con imposición de costas -del incidente de oposición a la ejecución- a la ejecutante ( arts. 559.2 LEC por remisión del art. 681.1 LEC).

QUINTO.-Costas de la alzada

Al haberse estimado el recurso de apelación, se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC).

En atención a lo expuesto,