Auto CIVIL Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 656/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00049/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
N10300
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2008 0005658
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2010
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.1 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000906 /2008
Apelante: Severiano , Candelaria
Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, TERESA MARIA FERNANDEZ DE
LA MELA MUÑOZ
Abogado: FERNANDO SIMON MORETON MARTIN, FERNANDO SIMON MORETON MARTIN
Apelado: MONTE DE PIEDAD Y CAJA GENERAL DE AHORROS DE BADAJOZ
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: MANUEL J. LOPEZ LAGO FERNANDEZ
A U T O Nº 49/11
En la Ciudad de Salamanca a veinte de abril de dos mil once.

Antecedentes

1º.- El día 12 de julio de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca se dictó Auto en el Juicio de Ejecución de Títulos No Judiciales Nº 906/08; Rollo de Sala Nº 656/10 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se desestima la oposición planteada por la representación procesal de Severiano y Candelaria frente al auto despachando ejecución, debiendo éste seguir adelante, con imposición de las costas procesales a los ejecutados'.

2º.- Contra referida resolución se preparó recurso de apelación por la legal representación de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponerlo, verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Infracción de lo establecido en el artículo 573.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no reunir el documento 5 aportado con la demanda los requisitos previstos en el mismo; incumplimiento de la cláusula séptima de las póliza de negociación de documentos mercantiles, en relación con el precepto anteriormente citado y los artículos 1096, 1255 y 1258 del Código Civil; incumplimiento por la actora de la cláusula segunda de la póliza suscrita al haber admitido la negociación nuevos pagarés cuando ya más del 10% del límite de la citada póliza había sido devuelto; error en la apreciación de la prueba respecto de la ausencia de notificación a la demandada Doña Candelaria , para terminar suplicando se dicte sentencia en la que declarando haber lugar al recurso de apelación presentado se condene a la demandada con imposición de las costas de instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, por la misma se presentó escrito en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando se dicte resolución confirmando íntegramente la de instancia, con expresa condena en costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día once de abril de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar resolución.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de julio de 2006 afirma que: ' en materia de ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, como es el caso, el art. 557.1 LEC dispone que cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente; 2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; 3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie; 4ª Prescripción y caducidad; 5ª Quita, espera o promesa de no pedir, que conste documentalmente; 6ª Transacción, siempre que conste en documento público.

Y el art. 559.1 LEC , bajo la rúbrica 'sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales', añade que 'el ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: 1º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda; 2º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que se le demanda; 3ª Nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta Ley .' A la luz de las anteriores consideraciones, procede ya examinar el recurso interpuesto por la parte ejecutada.

Se alega en primer lugar que no se cumplen los requisitos exigidos en el art. 573.2º LEC (en realidad art. 573.1.2º) porque la liquidación no se realizó en la forma pactada por las partes en la cláusula 8ª de la póliza de préstamo.

El art. 572.2 LEC establece que 'podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación'.

En relación con estos supuestos de reclamación de saldo de cuenta, el art. 573 LEC señala los documentos que habrán de acompañarse a la demanda ejecutiva, distinguiendo entre aquellos cuya aportación es preceptiva (además del título ejecutivo de los documentos enumerados en el art. 550, el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible -art. 573.1 -) y aquellos de aportación libre o potestativa por el ejecutante (los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono -art. 573.2 -).' La cuestión que se plantea en el recurso es si el documento 5 aportado por la actora junto con la demanda ejecutiva puede producir efectos como documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación de la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Dicho documento es un testimonio expedido por la secretaria del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca unido a las actuaciones de ejecución de títulos no judicial 1335/2006, según el cual el notario Don Luis Pla Rubio el 24 de octubre de 2006 da fe y acredita la corrección de la liquidación efectuada por el Monte de Piedad y Caja General de Ahorros de Badajoz en relación con la póliza de negociación de documentos mercantiles con límite de 40.000 # otorgada el 9 de julio de 2003 y el anexo modificando la anterior de 10 de noviembre de 2003 por el que se amplía el límite en 80.000 #, quedando establecido en 120.000 #, póliza de negociación en la que constan como fiadores Don Severiano y Doña Candelaria . Al documento notarial se acompaña copia de la certificación de deuda con reseña de los efectos impagados y cálculo de la creación de intereses, así como copia de los distintos efectos impagados. Es cierto que también se ha testimoniado otra póliza de negociación de documentos mercantiles de fecha 31 de diciembre de 2004, por importe límite de 250.000 #, intervenida notarialmente, con la misma empresa cárnica como cedente y en la que tan sólo figuran como fiadores solidarios Don Estanislao y Doña Constanza .

En primer lugar hay que decir que el testimonio de esta póliza evidentemente no produce efecto alguno en el presente procedimiento de ejecución de títulos no judiciales desde el momento en que en la misma no aparecen como fiadores los demandados. Sin embargo, hay que tener en cuenta que con la demanda ejecutiva se ha aportado la póliza de negociación de documentos mercantiles de 9 de julio de 2003 por importe de 40.000 # y el anexo a la misma, de 10 de noviembre de 2003, por importe límite de 80.000 #, en las que sí figuran como fiadores los demandados, por lo que se ha cumplido con lo previsto en los artículos 572.2 y 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 573.1.2º de la misma ley establece que la demanda ejecutiva deberá acompañarse, además del título ejecutivo, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. En ningún momento establece que el documento fehaciente deba ser expedido expresamente para un determinado procedimiento ejecutivo, por lo que la pretensión de la parte apelante de exacerbar las formalidades de este procedimiento no puede ser tenida en cuenta, bastando con que un notario dé fe y acredite que la liquidación ha sido practicada en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, título ejecutivo que reseña expresamente, procediendo a continuación a referirse al tipo nominal anual pactado con referencia expresa al saldo nominal, gastos de devolución e intereses de demora.

De lo que se trata es de que exista ese documento fehaciente y el documento fehaciente ha sido aportado por vía de testimonio del documento notarial aportado a otro procedimiento de ejecución de títulos no judiciales.



SEGUNDO.- Es cierto que en la cláusula séptima de las condiciones generales de la póliza de negociación de documentos mercantiles establece que la liquidación para determinar la cantidad exigible se practicará por la Caja y efectos del eventual ejercicio de la acción ejecutiva, bastará la presentación de los documentos a que se refiere el párrafo anterior (original del contrato con las formalidades exigidas en la ley) junto con la certificación expedida por la Caja, acreditativa del saldo que resulte a cargo del deudor, así como extracto de las partidas de cargo y abono, haciéndose constar por el fedatario intervenga a su requerimiento, que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado la forma pactada por las partes en este contrato.

Una interpretación razonable de la citada cláusula, teniendo en cuenta para ello lo previsto en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, permite concluir que es suficiente con que un fedatario, que intervenga a requerimiento de la caja, acredite que la cantidad exigible resulta de la liquidación efectuada por la Caja y que la misma se ha practicado en la forma pactada por las partes en este contrato, sin que sea admisible ningún requisito formal añadido, cual es el que la certificación se expida expresamente para este procedimiento, pues se trata de una formalidad no prevista expresamente por el legislador, bastando con que se deje constancia de la forma en que se ha llevado a cabo la liquidación y que la misma es conforme con lo pactado en el título ejecutivo.

Del recurso parece deducirse que lo que preocupa a la parte apelante es no saber si los pagarés no atendidos proceden de la póliza de 31 de diciembre de 2004, a la que se refiere el notario en el documento de 24 de octubre de 2006, y en la que no figuran como fiadores los demandados, o de la póliza de negociación y correspondiente anexo de 9 de julio de 2003 y 10 de noviembre de 2003 con el límite fijado en 120.000 #. Respecto de esta cuestión hay que decir que en cualquier caso, en ambas pólizas el interés moratorio, al que se refiere el notario, es el mismo, 21%, fijándose un plazo en ambas indefinido, y variando tan sólo la comisión de apertura, que ninguna trascendencia tiene a estos efectos. De hecho el notario se refiere al aprobar la liquidación indistintamente a ambas pólizas y el único problema podría estar en que habiéndose dirigido una ejecución contra los dos fiadores Don Estanislao y Doña Constanza , se hubiese concluido la misma mediante alguna forma de pago o a través de la correspondiente ejecución, pero en este caso, los actualmente demandados podrían haberse opuesto, en base a lo previsto en el artículo 1847 del Código Civil, en relación con el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin perjuicio de las relaciones entre los distintos cofiadores.

El hecho de que un notario expida un documento fehaciente correspondiente a la liquidación de esos efectos impagados, por el mismo importe total de 187.096,63 #, teniendo en cuenta para ello únicamente la póliza de 9 de julio de 2003 y el Anexo de 10 de noviembre de 2003, no llevaría consigo el conocimiento de que los pagarés sean de una u otra póliza y qué parte de los mismos se puede imputar a unos u otros fiadores, y de hecho el notario tampoco tendría por qué saberlo ya que debe limitarse a constatar que la liquidación efectuada por el acreedor sea verificado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.



TERCERO.- Se alega en tercer lugar el incumplimiento por la demandante de lo establecido en el último párrafo de la cláusula segunda de las condiciones generales de la póliza ya que el total de efectos impagados asciende a 187.096,63 #, reclamándose a los demandados de ejecución la cantidad de 120.000 # más intereses y costas, cuando según la misma el límite de cobertura no implica obligación para la Caja de aceptar indiscriminadamente para su negociación cualquier clase de documentos que le presenten los cedentes, reservándose un plazo para estudio de los mismos y pudiendo, incluso, denegar su admisión, entre otros en caso de dudosa solvencia de los obligados al pago o que el porcentaje de devoluciones registrado al cedente exceda de un 10%.

Se invoca al respecto que la mayoría de los efectos descontados proceden de Don Aquilino , Cárnicas Rosal S.C. o de un cedente ilegible y que tan sólo la devolución de los dos primeros efectos por importe de 19.800 y 23.755 # superaba ya el 10% del límite de la póliza de 250.000 #, por lo que la Caja no debió admitir a negociación nuevos efectos.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que el hecho de que la cláusula segunda de las condiciones generales establezca que la Caja no tiene obligación de aceptar indiscriminadamente para su negociación cualquier clase de documentos, reservándose un plazo para su estudio, no quiere decir, en una interpretación correcta de la misma, siguiendo lo establecido en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, que tenga la obligación de no aceptar efectos de dudosa solvencia o cuando el porcentaje de devoluciones registrado exceda del 10% del límite establecido en la póliza. La cláusula segunda es clara (artículo 1281), no existe constancia de actos de los contratantes, coetáneos o posteriores al contrato que puedan hacer suponer lo contrario ( artículo 1282), la interpretación literal de la misma es, por otra parte, la más adecuada para producir los efectos naturales de una póliza de negociación de documentos mercantiles ( artículo 1284 del Código Civil), no hay ninguna otra cláusula que permita hacer la interpretación que pretende la recurrente (artículo 1285), en la cláusula no hay palabras que puedan tener distintas acepciones y, en cualquier caso, la interpretación literal de la misma es conforme a la naturaleza y objeto del contrato, precisamente el facilitar la negociación de documentos mercantiles ( artículo 1286) y, aún tratándose de un contrato de adhesión, habiendo redactado la cláusula Caja de Badajoz, al no tratarse de una cláusula oscura, no es de aplicación del artículo 1288 del mismo Código.



CUARTO.- Respecto de la falta de notificación fehaciente al deudor y al fiador de la cantidad exigible, según lo previsto en el artículo 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debemos tener en cuenta el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en Auto del 25 de junio de 2009 y que esta Audiencia Provincial comparte íntegramente: ' El art. 572.2 de la Ley procesal establece que cuando el acreedor y el deudor pactaron que la cantidad por la que puede despacharse la ejecución forzosa sea el resultado del saldo obtenido mediante el procedimiento de liquidación convenido en el título, el acreedor deberá acreditar la previa notificación al ejecutado y, en su caso, al fiador, de la cantidad exigible resultante de dicha liquidación.

Coherente con esta regla, el art. 573, cuando establece los documentos que han de acompañarse con la demanda ejecutiva y que deben ser examinados por el juez funcionalmente competente para decretar, o no, la procedencia del despacho, exige la aportación del documento que acredite haberse practicado tal notificación.

Ninguno de los dos preceptos establece la forma en que dicha notificación debe tener lugar, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto previsto en el art. 153 de la Ley Hipotecaria , donde la norma impone una notificación notarial o judicial. Tampoco lo hacía el previgente art. 1534, por lo que se abren diferentes opciones interpretativas.

La jurisprudencia de las audiencias provinciales no ha seguido un criterio uniforme....... La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 12 de abril de 2003 , citada por la resolución recurrida, se aleja de tal doctrina y sigue el mismo criterio que inspira la resolución que ahora se adopta. Permítase, por tanto, su cita: 'El problema que aquí se presenta, es cuando se entiende hecha la notificación para que logre la eficacia que busca, esto es: el despacho de la ejecución, algo que se encuentra relacionado con la forma, con el tipo o clase de notificación que exige la Ley; si se observa la norma, se concluye diciendo que: la notificación al ejecutado y al fiador, en su caso, no se encuentra sujeta a unos requisitos especiales, de ello se extrae que la misma gozará de valor siempre que conste que ha podido llegar a conocimiento del deudor; pues así, aún cuando éste no haya querido darse por enterado, su finalidad estará salvada; finalidad que busca de una parte, poner en conocimiento de los obligados al pago, el saldo líquido exigible, y de otra, al mostrarse éste, sirve de requerimiento de pago, evitando si el mismo se hace (nos referimos al pago) un litigio con todos sus inconvenientes y gastos; además, como se ha indicado antes, la notificación estudiada es presupuesto para despachar la ejecución; entonces la pregunta es ¿Cómo hace fe la comentada notificación? La respuesta surge evidente; en cualquier forma en que se verifique su contenido y su posibilidad de recepción; por eso la llevada a cabo mediante telegrama con acuse de recibo (es el caso de litis), es suficiente, siempre que vaya dirigida al domicilio o domicilios consignados en la póliza, ya que la entidad acreedora no es responsable de los posibles cambios de domicilio del deudor no notificados, ni, por supuesto, de la resistencia del mismo a hacerse eco de aquella, la notificación. En fin, resumiendo, el requisito exigido para la validez de la notificación, es que se dirija al domicilio del deudor, el fijado o concretado en la póliza, siendo preciso el acuse de recibo ya que éste hará constancia, en unión de la copia del telegrama de que aquella ha sido recibida en su destino (en el domicilio señalado en la póliza), requisito único, que ha de exigirse. Con la doctrina expuesta el caso de litis se torna claro, y es que la Entidad actora, dirigió primero sendos telegramas, con acuse de recibo, al domicilio de los deudores, por los que se les notificaba el saldo deudor, despachos cuyo destino era la CALLE 000 número NUM 000 NUM 001, domicilio fijado en la póliza, mas se habían marchado de él los destinatarios; los que sin ponerlo en conocimiento de la acreedora trasladaron su domicilio a la CALLE 001 n° NUM 002 NUM 003 NUM 001, también de la Ciudad de Motril; aquí resultó asimismo fallida la notificación, al encontrarse el domicilio cerrado, y no reclamar los deudores, ante el aviso, los telegramas. Lo anotado revela diligencia en la entidad acreedora, que ha cumplido el presupuesto o requisito exigido adecuadamente, también pone de manifiesto, que aquella no es responsable de la actitud de los deudores, y por último enseña que: es suficiente la notificación, con acuse de recibo, dirigida telegráficamente al domicilio consignado en la póliza, que ha sido completada en el caso de litis con otras que se dirigieron a un domicilio nuevo tomado por los deudores, los que no se hicieron eco de aquella; con éste apunte, y señalando 'Ex abundantia', que la notificación puede ser recibida por cualquier persona que se halle en el domicilio o domicilios, se ha de llegar a una conclusión revocatoria, pues el presupuesto aducido en la resolución recurrida, se dá, se cumple, luego el mismo, al existir, no impide el despacho de la ejecución solicitada, salvo que se diera otro obstáculo ( artículo 552.1 de la L. E. C .), cuestión a apreciar por el Juzgador 'a quo'.

Criterio, por lo demás, ya seguido por esta misma sección, en nuestra sentencia de 11 de enero de 2007 (rollo de sala 776/06 , fundamento jurídico segundo).

En la realidad del tráfico viene imponiéndose la notificación mediante telegrama remitido al domicilio del deudor, entendiendo por tal aquél que figura en la póliza y que ha sido designado por el propio deudor, en el legítimo uso de su autonomía de voluntad, en el momento de consentir el negocio jurídico. La ley no ofrece argumentos para rechazar esta forma de proceder o para imponer algún tipo de notificación determinado.

La finalidad de la norma resulta evidente. Antes de proceder al despacho de la ejecución parece conveniente que el deudor tome cabal conocimiento, primero, de la cantidad reclamada y, segundo, del procedimiento de liquidación aplicado por el banco. Como toda declaración de voluntad, la norma exige que esta sea recepticia, en el bien entendido de que no bastará con la justificación de la remisión, sino que, de algún modo, será preciso tomar convicción de que la comunicación llegó a conocimiento del destinatario.

Pero como sucede con cualquier declaración de voluntad recepticia, la lógica de las cosas, en combinación con criterios derivados de la interdicción del abuso del derecho, aconseja huir de criterios o fórmulas 'sacramentales', -por lo demás, excepcionales en el ámbito del Derecho Privado-, de forma que será suficiente con que el ejecutante hubiera agotado cuanto esté de su parte, obrando con un grado de diligencia adecuado según las circunstancias del caso, para convencer de que intentó la notificación y que, si ésta se frustró, fue por causa ajena al ámbito de su voluntad. Este y no otro es el criterio seguido, con carácter general, para la perfección de contratos entre ausentes, según la reforma operada en el art. 1262, párrafo segundo, del Código Civil , sin que se vean razones que, en este lugar, obliguen al ejecutante a realizar investigaciones sobre el paradero de su contratante o para amparar actuaciones, -como la de ausentarse del domicilio designado sin notificación al prestamista- que no se conforman con las exigencias de la buena fe'.

En el presente caso, a los folios 65 y 66 consta el burófax remitido por Caja de Ahorros de Badajoz al demandado Severiano , con domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Alba de Tormes de fecha 19 de diciembre de 2007 y recibido por su esposa Micaela . Si bien es cierto que el apellido de la esposa de Don Severiano es Hilario , en el aviso de recibo facilitado por Correos consta como el número del Documento Nacional de Identidad de la misma NUM003 , el mismo que figura en la póliza de negociación de documentos mercantiles, por lo que no hay duda alguna de que recibió personalmente el burófax.

El contenido del mismo es sumamente claro, y pese a lo afirmado en el recurso se refiere a la misma línea de descuento, según resulta de los documentos obrantes a los folios 21 vuelto y 22, indicándose expresamente importe de la liquidación a fecha 19 de septiembre de 2006.



QUINTO.- Desestimándose todos los motivos del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse las costas de este recurso a los recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela Muñoz en nombre y representación de DON Severiano y DOÑA Candelaria , contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Salamanca, con fecha 12 de julio de 2010, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas del presente recurso.

No tifíquese la presente resolución a las partes y verificado repórtense los autos originales junto con el testimonio de la resolución al Juzgado de procedencia.

Lo acuerda, manda y firma la Sala compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO y los Ilmos. Sres. Magistrados Don MANUEL MORAN GONZALEZ y Doña NURIA MATELLANES RODRIGUEZ. Doy fe.EE/.-