Auto CIVIL Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3761/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

19
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo nº 3761/2016
Juzgado nº 1 de Utrera
Autos nº 691/2013
A U T O
En la ciudad de Sevilla, a 1 de marzo de 2017
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa

Antecedentes

Primero .- En los autos de ejecución hipotecaria n.º 691/2013, sobre devolución de 148.719,48 € de principal por resolución anticipada de un préstamo con garantía hipotecaria, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Utrera, a virtud de demanda ejecutiva de BANCO POPULAR, S.A. contra Don Octavio , se dictó auto el día 13 de enero de 2.016 en cuya parte dispositiva literalmente se dice: 'Que estimando íntegramente la oposición a la ejecución despachada por demanda ejecutiva interpuesta por Banco Popular Español contra Don Octavio , ACUERDO dejar sin efecto la ejecución despachada, con expresa condena en costas a la parte ejecutante.' Segundo .- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la parte ejecutante, admitiéndose el mismo y, tras formular escrito de oposición la parte ejecutada, se remitieron los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 1 de marzo de 2.017 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte ejecutante recurre el auto que declara nula la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la misma y acuerda por ello el sobreseimiento de la ejecución, sin resolver frente los motivos de oposición relativos a la falta de correspondencia entre la cantidad reclamada y la inscrita en el Registro de la Propiedad, la nulidad de la cláusula suelo y la de la cláusula que establece el interés de demora. Frente a ello alega la apelante, en esencia, que no ha declarado vencido el préstamo por el impago de una sola cuota, sino debido a un incumplimiento que supera el mínimo de tres cuotas y que ha de reputarse grave y definitivo, por lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de considerarse en todo caso bien resuelto el préstamo y procedente la ejecución hipotecaria.

Segundo .- La cuestión de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que se concede la facultad a la entidad prestamista de resolver anticipadamente el préstamo, entre otros casos, en el caso de que el prestatario no pague alguna o alguna de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo, ha sido tratada en diversas ocasiones en esta misma Sección, pudiendo citarse la reciente resolución de fecha 14 de febrero de 2.017, Rollo n.º 9493/2016. En todas ellas se parte de la licitud de tales cláusulas en tanto que responden a un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de que en las obligaciones recíprocas si uno no cumple el otro puede resolver la obligación siempre que, según especifica reiterada jurisprudencia, haya verdadero y propio incumplimiento, es decir, que este sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 1.124 del Código Civil y, más concretamente, la licitud de estas cláusulas para los préstamos con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La validez del pacto que recoge ese último precepto ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y así lo reconoce la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015 , ambas citadas por las partes. Dice la sentencia de 18 de febrero de 2.016 que 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

La matización que a esta doctrina hacen las sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero sólo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 señala que : « ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que el cumplimiento de las condiciones de la cláusula, que en todo caso ha de ajustarse al artículo 693.2, no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave. Si no es así, la denegación del despacho de ejecución, conforme a esta doctrina, responde no a que la cláusula sea abusiva en sí, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. No es lo mismo abusividad de la cláusula que uso abusivo de la misma o ausencia de requisitos legales para despachar ejecución.

En resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la clausula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Sala Primera)de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 . Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC '. Es decir claramente señala esta sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar su abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Tercero .- Ahora bien, por otra parte y en todo caso, las sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que la consecuencia de la invalidez de la cláusula sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato. La sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real». Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Cuarto .- A las anteriores consideraciones, cabe añadir que cuando se firma la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el día 23 de diciembre de 2.011, la redacción del artículo 693.2 era la siguiente: 'Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'. Por su parte la cláusula financiera primera de la ESCRITURA DE HIPOTECA, punto 7 determina que aunque no haya finalizado el plazo de duración pactado, la entidad acreedora, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., podrá exigir la devolución de capital, intereses y gastos, entre otros motivos, ante el impago por parte prestataria de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso.

De lo expuesto cabe concluir que la cláusula, en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta. No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la legislación vigente y la existencia de una real situación de incumplimiento grave.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista quiera recuperar cuanto antes su dinero. Cuando se presenta la demanda el día 16 de octubre de 2.013, el prestatario había pagado en parte la cuota de septiembre de 2.012, 9ª cuota del préstamo, y no había abonado las cuotas comprendidas entre octubre de ese año y julio de 2.013, mes en el que se declara el vencimiento anticipado del préstamo. Es decir cuando se presenta la demanda llevaba once meses sin pagar la cuota establecida. Por tanto, no sólo se cumplen los requisitos mínimos del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento, sino que se constata un incumplimiento grave y persistente de las obligaciones del prestatario desde un momento muy temprano que puede calificarse, conforme a la terminología utilizada por el Tribunal Supremo, como 'un comportamiento de flagrante morosidad' que la entidad prestataria no está legalmente obligada a soportar. Y esta falta de voluntad de cumplir las obligaciones contraídas se pone también de manifiesto por el hecho de que el prestatario no ha hecho uso de la facultad que le concede el artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de liberar el bien y evitar la ejecución mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Si el prestatario no quiere o no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que que haya dejado de cumplirlas al poco de iniciado el préstamo y durante un dilatado período de tiempo y el que no haya hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria, el sobreseimiento de los presentes autos no puede tener más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de las obligaciones del prestatario que no parece esté en condiciones de asumir.

En definitiva, tanto porque la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, aplicada cumpliendo los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, tanto porque aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento jurídico permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente, debe considerarse bien resuelto el contrato por la prestataria y, en consecuencia, improcedente el sobreseimiento de la ejecución que realiza el auto apelado.

Procede pues estimar el recurso y entrar a examinar las demás causas de oposición esgrimidas por la parte ejecutada.

Quinto.- Como primera causa de oposición a la ejecución alegada la parte ejecutada que la cuantía del préstamo de la obligación principal garantizada que se recoge en la escritura de 23 de diciembre de 2.011, 150.742,89 €, es superior a la inscrita en el Registro de la Propiedad, 145.917,31 €, por lo que no se cumple el requisito formal del artículo 130 de la Ley Hipotecaria . En realidad este motivo de oposición no encaja en ninguno de los motivos que son admisibles en la ejecución hipotecaria conforme a lo establecido en el artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estableciendo el artículo 698 de dicho texto legal que cualquier reclamación que no se encuentre comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que correspondan sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En todo caso, como señala la entidad ejecutante, en la certificación de cargas aportada como documento n.º 3 de la demanda ejecutiva consta como inscrita la ampliación de la responsabilidad hipotecaria que tuvo lugar a raíz de la citada escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 23 de diciembre de 2.011, por lo que sí se cumple el requisito establecido en tal sentido por el artículo 130 de la Ley Hipotecaria .

Sexto .- En segundo lugar, impugna la limitación que la escritura de 23 de diciembre de 2.011 establece del interés variable pactado, dado que se establece que en ningún caso podrán ser inferiores al 3,5%.

Con respecto a la cláusula suelo, tal y como resulta de la jurisprudencia que emana de la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 2.013 , hay que decir que la misma no es abusiva por sí, siendo válida al referirse a una de las condiciones principales del contrato, cual es la contraprestación a recibir por la entidad bancaria como consecuencia del préstamo. No obstante dicha cláusula debe estar redactada de forma clara y comprensible y de no ser así la misma puede considerarse abusiva por falta de transparencia conforme al artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente señala esa jurisprudencia que ello implica que, primero, han de respetarse las exigencias que establece la normativa aplicable (control de incorporación) y que, segundo, la redacción ha de ser clara, sencilla y fácilmente comprensible (control de transparencia). La normativa aplicable es la Orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, vigente en el momento de firmarse la escritura de 23 de diciembre de 2.011 que contiene la cláusula impugnada. Conforme a dicha orden, cuando se trata de consumidores, es precisa una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, por ser un elemento importante que limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga el prestatario a pagar a la entidad bancaria, quedando de esta forma constancia de que el consumidor la conoce y la comprende.

En el caso de autos se da la circunstancia especial de que se trata no de una simple escritura de préstamo, sino de compraventa en la que el comprador se subroga en la hipoteca de la entidad vendedora, una promotora, según consta en la escritura, a lo que se añade una modificación del préstamo en cuestión. Se ha dicho por esta misma sección que en los supuestos de subrogación en un préstamo hipotecario no existe obligación de información, dado que el Banco se limita a aceptar la solicitud de quien pretende subrogarse, correspondiendo la obligación de informar, según recoge la Orden citada en caso de venta por una promotora a ésta. Cuando el banco se limita a aceptar la subrogación que le pide el nuevo prestatario, no tiene por qué facilitar información que el solicitante ha de suponerse conoce y por ello hace la solicitud.

Pero esta hipótesis tiene excepciones cuando al mismo tiempo, como ocurre en el caso de autos, se novan las condiciones del préstamo. Pueden darse básicamente dos supuestos en ese caso: que la cláusula suelo se establezca ex novo o que se modifique una establecida en la escritura de subrogación, ya sea en favor o en perjuicio del adquirente de la vivienda subrogado en el préstamo. Cuando se establecen por primera vez límites mínimos a la variabilidad, ya sea en la misma escritura o en una escritura que se firma inmediatamente después, esta Sala ha entendido que al establecerse ex novo, o con modificaciones importantes en perjuicio del consumidor, limites a la variabilidad es de aplicación a la citada operación la citada Orden de 5 de mayo de 1.994 en lo relativo a la obligatoriedad de informar expresamente de tal extremo a los prestatarios consumidores de forma que quede constancia fehaciente del conocimiento de tales extremos por los mismos.

Pero cuando, por el contrario, la modificación de una cláusula suelo ya existente en el préstamo en que se subroga el adquirente de la vivienda es a la baja, el consumidor ya debería conocer la cláusula suelo que constaba en la escritura de préstamo anterior y en la que pide al banco subrogarse y, en todo caso, siendo a la baja y en su beneficio es obvio que sólo puede responder a una petición expresa suya, por cuanto que no tiene sentido ni parece creíble que el banco por iniciativa propia y sin informar al consumidor mejore las condiciones del préstamo.

En el caso de autos la novación pactada consiste en rebajar el interés mínimo del 5% que se estipulaba en el préstamo que tenía la entidad vendedora al 3,5%, lo que sólo puede responder a una específica negociación entre la entidad bancaria y el adquirente dela vivienda que se subroga en el préstamo.

A la vista de estos datos ha de concluirse que, a pesar de no cumplir el Notario lo establecido en la citada Orden ministerial, se ha acreditado que la incorporación de ese límite a la variabilidad del interés fue hecha con el conocimiento y consentimiento del nuevo prestatario, superándose de esta manera el control de incorporación.

Por lo demás los términos en que aparece redactada la cláusula cuestionada son sencillos y no plantean oscuridad alguna. La novación se limita a las siguientes cuestiones: ampliación del préstamo y de la responsabilidad hipotecaria, ampliación del plazo de amortización, comisiones, intereses de demora e intereses ordinarios. En este este último punto, tras dedicar los apartados 2.1 al tipo de interés inicial y 2.2 a la variación del tipo de interés inicial, se establece en lo siguiente: '2.3 Límite a la variación del interés aplicable .- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de tres enteros y quinientas milésimas de entero por ciento (3,500%)'.

En el caso que nos ocupa por tanto la cláusula versa sobre lo que es objeto principal del contrato, más concretamente sobre la retribución que ha de percibir el prestamista, está incorporada al contrato con conocimiento del consumidor y está redactada de manera clara y comprensiva, por lo que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo no cabe calificarla como abusiva al amparo de la normativa protectora de los consumidores.

Séptimo .- Finalmente se impugna el interés de demora que se fijaron en ocho puntos por encima del ordinario que resulte aplicable en cada momento, fijándose como máximo a efectos hipotecarios el 11,794%.

Alega la parte apelante que no cabe alegar la abusividad de los intereses de demora pactados, por cuanto que no se reclaman en la demanda ejecutiva y no constituyen por tanto fundamento de la ejecución. En todo caso estima que están por debajo del límite máximo establecido por el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

En materia de intereses de demora existe una doctrina jurisprudencial conforme a la cual han de considerarse abusivos todos los que excedan en dos puntos el interés ordinario.

La sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 265/2015, de 22 de abril , dice literalmente 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora, según esta doctrina, no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Posteriormente acogen esta doctrina en relación con los préstamos a consumidores sin garantía real las sentencias 469/2015 y 470/2015 , de 8 y 7 de septiembre.

La sentencia de pleno n.º 705/2015, de 23 de diciembre , parte de la doctrina sentada por la de 22 de abril, aunque sin afirmar con claridad que la extiende a supuestos distintos de los préstamos sin garantía real concertados con consumidores, y declara nula por abusiva una cláusula de intereses de demora contenida en una escritura de préstamo con hipoteca que los fijaba en el 19%. Aplica igualmente la consecuencia ya reseñada de que las sumas adeudadas, suprimido el interés de demora, seguirían devengando el interés remuneratorio.

Finalmente, la sentencia de pleno n.º 364/2016, de 3 de junio , viene ya a consolidar este criterio de que son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio establecido en los contratos de préstamo con consumidores, con o sin garantía real, devengando las cantidades adeudadas en caso de nulidad de la cláusula sólo el interés remuneratorio pactado. Argumenta la sentencia, siguiendo la línea de la de 23 de diciembre, que el límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intereses moratorios en préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , es un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratorio inferior cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que como se ha indicado ocurre cuando excede en dos puntos, y que no puede ser utilizado por los tribunales como interés supletorio en caso de nulidad de los intereses moratorios, porque ello supondría moderar unos intereses abusivos infringiendo la prohibición que al respecto establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conforme a esta doctrina es efectivamente procedente declarar nula la cláusula que establece los intereses moratorios en el contrato de préstamo, al exceder de los dos puntos sobre el interés remuneratorio los que se reclaman en la demanda, y no aplicar los previstos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria por infringir la prohibición de que se moderen judicialmente los intereses de demora cuando los pactados sean abusivos. Igualmente, conforme a esa doctrina jurisprudencial, se debe declarar expresamente que en los supuestos en los que se prevé en la escritura que se aplicará el interés moratorio, se devengará en su lugar el interés remuneratorio pactado.

Tal precisión supone una estimación parcial de la oposición, por cuanto que se continúan devengando intereses, si bien, como se ha dicho, estos se limitaran al ordinario estipulado y no al triple del interés legal solicitados en la demanda.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Antonio León Roca, en nombre y representación de BANCO POPULAR, S.A., contra el auto dictado eld ía 13 de enero de 2.016 por la Sra. Juez de Primera Instancia n.º 1 de Utrera, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la oposición deducida por el Procurador Don Manuel Ramos Chincho, en nombre y representación de Don Octavio , contra el auto de fecha 17 de diciembre de 2.014 por el que se despachaba ejecución, debemos modificar dicho auto en el sólo sentido de declarar abusivos los intereses de demora pactados en el título ejecutivo y que, por tanto, los intereses que se devengarán durante la ejecución son los intereses ordinarios, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, sin hacer especial imposición de las costas procesales del incidente en la primera instancia, ni de las de esta alzada Esta resolución es firme al no caber recurso contra la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación literal de esta resolución y despacho para su cumplimiento.

Así lo mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación del anterior auto en su rollo; doy fe, Ilmo. Sr. Don Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Admón. Justicia.