Auto CIVIL Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5701/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

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Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo nº 5701/2016
Juzgado nº 2 de Alcalá de Guadaira
Autos nº 202/2014
A U T O
En la ciudad de Sevilla, a 11 de abril de 2017.
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa

Antecedentes

Primero .- En los autos de ejecución hipotecaria n.º 202/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcalá de Guadaira, a virtud de demanda ejecutiva presentada por CAIXABANK, S.A.

contra Don Jose Antonio , Doña Cecilia , Don Jesús Luis y Doña Esmeralda , se dictó auto el día 13 de mayo de 2.016 en cuya parte dispositiva literalmente se dice: 'DEBO ESTIMAR la oposición a la presente ejecución hipotecaria, DECLARANDO NULA LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO y en consecuencia SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE EJECUCIÓN. Se imponen las costas a la parte ejecutante'.

Segundo .- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la parte ejecutante, admitiéndose el mismo y, tras formular escrito de oposición la parte ejecutada, se remitieron los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 7 de abril de 2.017 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La entidad ejecutante recurre el auto que deja sin efecto el despacho de ejecución al considerar nula por abusiva la cláusula que le permitía declarar el vencimiento anticipado del préstamo por impago alegando, en esencia, que tal cláusula es lícita conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por ajustarse a una norma imperativa, a la vigente en el momento de su redacción, y porque se ha aplicado ante una situación de incumplimiento grave y definitivo por parte de los prestatarios; subsidiariamente conforme a esa misma jurisprudencia su nulidad no conlleva el sobreseimiento de la ejecución si hay incumplimiento grave; igualmente considera que los intereses de demora que se reclaman en la demanda, ajustados al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , no son abusivos por ajustarse a la legalidad.

Segundo .- La cuestión de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que se concede la facultad a la entidad prestamista de resolver anticipadamente el préstamo en caso de impago de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo ha sido tratada en diversas ocasiones en esta misma Sección, pudiendo citarse la reciente resolución de fecha 14 de febrero de 2.017, Rollo nº 9493/2016. En todas ellas se parte de la licitud de tales cláusulas en tanto que responden a un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de que en las obligaciones recíprocas si uno no cumple el otro puede resolver la obligación siempre que, según especifica reiterada jurisprudencia, haya verdadero y propio incumplimiento, es decir, que este sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 1.124 del Código Civil y, más concretamente, la licitud de estas cláusulas para los préstamos con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La validez del pacto que recoge ese último precepto ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y así lo reconoce la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015 , ambas citadas por las partes. Dice la sentencia de 18 de febrero de 2.016 que 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

La matización que a esta doctrina hacen las sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero sólo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el vigente artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 señala que : « ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que el cumplimiento de las condiciones de la cláusula, que en todo caso ha de ajustarse al artículo 693.2, no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave. Si no es así, la denegación del despacho de ejecución, conforme a esta doctrina, responde no a que la cláusula sea abusiva en sí, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. No es lo mismo abusividad de la cláusula que uso abusivo de la misma o ausencia de requisitos legales para despachar ejecución.

En resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la clausula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Sala Primera)de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 . Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC '. Es decir claramente señala esta sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar su abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Cuarto.-Ahora bien, por otra parte y en todo caso, las sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que la consecuencia de la invalidez de la cláusula sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato. La sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real». Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Quinto .- A las anteriores consideraciones, cabe añadir que cuando se firma la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el día 30 de marzo de 2.010, la redacción del artículo 693.2 era la siguiente: 'Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'. Por su parte la cláusula financiera 'SEXTA BIS VENCIMIENTO ANTICIPADO' de la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria establece que 'En caso de incumplimiento de las obligaciones de pago por la parte prestataria, La Caja podrá anticipar el vencimiento inicialmente pactado y exigir el pago de la totalidad del capital adeudado, más los intereses, demora, comisiones, gastos y costas pactados'.

La cláusula, en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial no sólo a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta, sino a la propia doctrina jurisprudencial que se ha expuesto, dado que simplemente se establece el derecho de resolución en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago. Ningún obstáculo hay para interpretar la misma en el sentido de que tal cláusula sólo puede aplicarse en caso incumplimiento por parte de las obligaciones del prestatario.

No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal y que se ajusta a la doctrina tradicional en nuestro ordenamiento jurídico. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó y esta exija expresamente tres meses de impago, lo que por otro lado no es incompatible con la redacción de la citada estipulación. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la legislación vigente y la existencia de una real situación de incumplimiento grave. Esta interpretación es perfectamente compatible con la redacción de la cláusula.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista quiera recuperar cuanto antes su dinero. Cuando se presenta la demanda el día 18 de marzo de 2.014, el prestatario estaban impagados los recibos dese el día 29 de febrero de 2.012, es decir llevaba dos años sin pagar las cuotas establecidas. Por tanto, no sólo se cumplen los requisitos mínimos del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento de presentarse la demanda, sino que se constata un incumplimiento grave y persistente de las obligaciones del prestatario desde un momento muy temprano (se empieza a incumplir apenas transcurridos dos años de un contrato que debía extenderse hasta 2.026) que puede calificarse, conforme a la terminología utilizada por el Tribunal Supremo, como 'un comportamiento de flagrante morosidad' que la entidad prestataria no está legalmente obligada a soportar. Y esta falta de voluntad de cumplir las obligaciones contraídas se pone también de manifiesto por el hecho de que el prestatario no ha hecho uso de la facultad que le concede el articulo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de liberar el bien y evitar la ejecución mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Si el prestatario no quiere o no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que que haya dejado de cumplirlas muy poco tiempo después de iniciado el préstamo y durante un dilatado período de tiempo y el que no haya hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria, el sobreseimiento de los presentes autos no puede tener más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de las obligaciones del prestatario que no parece esté en condiciones de asumir.

En definitiva, tanto porque la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita, en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, cumpliendo por otro lado los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, tanto porque aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento jurídico permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente, debe considerarse bien resuelto el contrato por la prestataria y, en consecuencia, improcedente el sobreseimiento de la ejecución que realiza el auto apelado.

Procede pues estimar el recurso y entrar a examinar las demás causas de oposición esgrimidas por la parte ejecutada.

Sexto .- El procedimiento de ejecución hipotecaria va dirigido única y exclusivamente a obtener la devolución del préstamo mediante la ejecución del bien hipotecado. En razón de ello, sólo cabe discutir los motivos de oposición relevantes para la finalidad perseguida. De ahí que el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permita alegar el carácter abusivo de una cláusula en cuanto la misma sea fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Puesto que en la presente ejecución no se exigen gastos ni comisiones, ni tiene relevancia alguna la posibilidad de ejecución extrajudicial o lo establecido con respecto a la cesión de créditos, no procede entrar en el examen de dichas estipulaciones. Quedarían por tanto por examinar la denominada cláusula suelo, es decir, la fijación de unos tipos mínimo y máximo al interés variable pactado, y los intereses de demora.

El establecimiento de límites mínimo y máximo al interés variable pactado se estableció en la escritura de préstamo hipotecario original de 30 de marzo de 2.010, pero la cláusula vigente cuando se presenta la demanda hipotecaria es la estipulada en la escritura de novación de fecha 24 de marzo de 2.011. En esta escritura de novación las partes se limitan a pactar una ampliación del plazo y una nueva regulación de los intereses. De ello cabe deducir que la cláusula vigente que establece topes al interés variable pactado fue objeto de una negociación individual instada por el consumidor y aceptada por el Banco; no es concebible que la existencia de dicha cláusula pasase desapercibida para el consumidor cuando la negociación la insta él (visto el contenido de la modificación no es creíble que la promoviera o impusiera el Banco) y se reduce sólo a dos concretas y específicas cuestiones. Dado que el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias sólo considera abusivas las cláusulas que no hayan sido objeto de una negociación individual, no es de aplicación a dicha cláusula el concepto de abusiva.

Por otro lado la estipulación en cuestión se encuentra incorporada a una escritura pública, ubicada en su cláusula segunda, dedicada a la modificación del tipo de interés, tras abordar en la primera la fecha de efecto de la novación y en la primera bis la ampliación del plazo; tiene además una redacción clara y sencilla (' Tipo máximo y mínimo : Se establece que en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,95% ni superior al 14%'), por lo que cumple todas las condiciones exigidas por el artículo 5 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

No concurren por tanto los presupuestos necesarios para declarar la nulidad de la referida cláusula.

Séptimo. - En materia de intereses de demora existe una doctrina jurisprudencial conforme a la cual han de considerarse abusivos todos los que excedan en dos puntos el interés ordinario. La sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo n.º 265/2015, de 22 de abril , dice literalmente 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora, según esta doctrina, no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Posteriormente acogen esta doctrina en relación con los préstamos a consumidores sin garantía real las sentencias 469/2015 y 470/2015 , de 8 y 7 de septiembre.

La sentencia de pleno n.º 705/2015, de 23 de diciembre , parte de la doctrina sentada por la de 22 de abril, aunque sin afirmar con claridad que la extiende a supuestos distintos de los préstamos sin garantía real concertados con consumidores, y declara nula por abusiva una cláusula de intereses de demora contenida en una escritura de préstamo con hipoteca que los fijaba en el 19%. Aplica igualmente la consecuencia ya reseñada de que las sumas adeudadas, suprimido el interés de demora, seguirían devengando el interés remuneratorio.

Finalmente, la sentencia de pleno n.º 364/2016, de 3 de junio , viene ya a consolidar este criterio de que son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio establecido en los contratos de préstamo con consumidores, con o sin garantía real, devengando las cantidades adeudadas en caso de nulidad de la cláusula sólo el interés remuneratorio pactado. Argumenta la sentencia, siguiendo la línea de la de 23 de diciembre, que el límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intereses moratorios en préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , es un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratorio inferior cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que como se ha indicado ocurre cuando excede en dos puntos, y que no puede ser utilizado por los tribunales como interés supletorio en caso de nulidad de los intereses moratorios, porque ello supondría moderar unos intereses abusivos infringiendo la prohibición que al respecto establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conforme a esta doctrina es efectivamente procedente declarar nula la cláusula que establece los intereses moratorios en el contrato de préstamo, al exceder de los dos puntos sobre el interés remuneratorio los que se reclaman en la demanda, y no aplicar los previstos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria por infringir la prohibición de que se moderen judicialmente los intereses de demora cuando los pactados sean abusivos.

Igualmente, conforme a esa doctrina jurisprudencial, se debe declarar en principio que en los supuestos en los que se prevé en la escritura que se aplicará el interés moratorio, se devengará en su lugar el interés remuneratorio pactado.

La nulidad de la cláusula no conduce al sobreseimiento de la ejecución por cuanto que ello no determina la falta de liquidez de la cantidad reclamada, es líquida la que se concreta en la demanda aunque no sea correcta, ni la falta de exigibilidad de la deuda. Por el contrario la consecuencia de la nulidad de esta cláusula es la de que se debe otorgar a la entidad ejecutante un plazo para que proceda a recalcular los intereses que reclama, ajustando a la cifra que resulte la ejecución despachada.

Procede pues estimar parcialmente el recurso, revocando la resolución recurrida y dictando en su lugar otra por la que se estime la oposición deducida sólo en lo referente a los intereses de demora denunciados.

Octavo .- No se hace especial imposición de las costas procesales de ninguna de las instancias, por así establecerlo los artículos 394.2, al que se remite el artículo 561 , y 398.2, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la oposición y apelación prosperen en parte.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra el auto dictado el día 13 de mayo de 2.016 por el Sr.

Juez de Primera Instancia n.º 2 de Alcalá de Guadaira, debemos revocar y revocamos dicha resolución; en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la oposición deducida por el Procurador Don Ignacio Espejo Ruiz, en nombre y representación de Don Jose Antonio , Doña Cecilia , Don Jesús Luis y Doña Esmeralda , contra el auto de fecha 7 de septiembre de 2.015 por el que se despachaba ejecución a instancias de la apelante, debemos declarar nula por abusiva la cláusula financiera sexta (INTERESES DE DEMORA) de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de marzo de 2.010, declarando que, en los casos previstos en la misma, el préstamo devengará el interés ordinario pactado.

En su consecuencia se concederá a la parte ejecutante un plazo de diez días para que proceda al recalculo de los intereses en el sentido indicado, debiendo procederse seguidamente al despacho de ejecución por la cantidad que resulte de dicho recalculo.

No se hace especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Esta resolución es firme al no caber recurso contra la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación literal de esta resolución y despacho para su cumplimiento.

Así lo mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación del auto en su rollo; doy fe, Ilmo. Sr. D. Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Admon. de Justicia.