Auto CIVIL Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9493/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

11
Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo nº 9493/2016
Juzgado nº 1 de Sanlúcar la Mayor
Autos nº 909/2015
A U T O
En la ciudad de Sevilla, 10 de febrero de 2017.
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero

Antecedentes

Primero .- En los autos de ejecución hipotecaria nº 909/2015, sobre devolución de préstamo concertado con garantía hipotecaria por importe de 233.594,53 €, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Sanlúcar la Mayor, a virtud de demanda ejecutiva de CAIXABANK, S.A. contra Don Alberto y Doña Bernarda , se dictó auto el día 14 de junio de 2.016 en cuya parte dispositiva literalmente se dice: 'ACUERDO ESTIMAR la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Martínez Nosti, en nombre y representación de la DON Alberto y DOÑA Bernarda , y dejar sin efecto el despacho de ejecución. Acuerdo alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado. Se imponen las costas al ejecutante'.

Segundo .- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la parte ejecutante, admitiéndose el mismo y, tras formular escrito de oposición la parte ejecutada, se remitieron los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 8 de febrero de 2.017 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte ejecutante recurre el auto que declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado alegando, en esencia, que la misma se ajustaba a la legalidad vigente en el momento del otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, por lo que no puede ser considerada abusiva conforme a la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; que no se ha aplicado, puesto que se ha esperado casi a un año de impago para declarar el vencimiento anticipado, concurriendo causa grave que justificaba la resolución del plazo conforme a la legislación aplicable y que, en cualquier caso, conforme a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 ), la consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado puede ser el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

En cuanto a las restantes cláusulas cuya nulidad se instó en la oposición a la ejecución y en las que no entra la resolución apelada, el tipo de referencia pactado se ajusta a la legalidad vigente en el momento de otorgar la escritura y en orden al tipo de demora, se ha aplicado no el pactado, sino el triple del interés legal del dinero y, en cualquier caso, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , debería aplicarse el interés ordinario.

Segundo .- La cuestión de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que se concede la facultad a la entidad prestamista de resolver anticipadamente el préstamo, entre otros casos, en el caso de que el prestatario no pague alguna o alguna de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo, ha sido tratada en diversas ocasiones en esta misma Sección y en todas ellas se parte de la licitud de tales cláusulas en tanto que responden a un principio general de nuestro ordenamiento jurídico de que en las obligaciones recíprocas si uno no cumple el otro puede resolver la obligación siempre que, según especifica reiterada jurisprudencia, haya verdadero y propio incumplimiento, es decir, que este sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 1.124 del Código Civil y, más concretamente, la licitud de estas cláusulas para los préstamos con garantía hipotecaria está expresamente reconocida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La validez del pacto que recoge ese último precepto ha sido reconocida mayoritariamente por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y así lo reconoce la sentencia de 18 de febrero de 2.016 , siguiendo a la de 23 de diciembre de 2.015 , ambas citadas por las partes. Dice la sentencia de 18 de febrero de 2.016 que 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

La matización que a esta doctrina hacen las sentencias de 23 de diciembre de 2.015 y 18 de febrero de 2.016 es poco clara, por cuanto que consideran abusivo efectivamente el vencimiento anticipado que tenga en cuenta un sólo incumplimiento, pero solo si permite la resolución sin un incumplimiento grave, sin definir claramente en que ha de consistir éste, pero admitiendo que ha de tenerse en cuenta en la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así señala la segunda de las citadas sentencias que 'ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión». Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 señala que : « ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia». .

Parece deducirse que la cláusula es lícita si se ajusta a lo permitido por la Ley, pero que el cumplimiento de las condiciones de la cláusula que ha de ajustarse al artículo 693.2 no es suficiente, sino que además ha de constatarse que el impago al menos durante tres meses responde realmente a un incumplimiento grave.

Si no es así, la denegación del despacho de ejecución parece conforme a esta doctrina que responda no a que la cláusula sea abusiva, sino a que se ha hecho una interpretación y aplicación de la misma por la entidad prestataria que no se corresponde a lo querido por la Ley. La sentencia parece confundir abusividad de la cláusula con uso abusivo de la misma o ausencia de requisitos legales para despachar ejecución.

En resumidas cuentas, de la doctrina sentada por estas sentencias cabría concluir que no cabe considerar abusiva la cláusula que se ajuste al artículo 693.2, siempre que quepa una interpretación y aplicación no abusiva de la misma. Si la entidad prestataria aplica la cláusula sin cumplir los requisitos legales o sin que haya realmente un incumplimiento grave a pesar de las apariencias, entonces cabría denegar el despacho de ejecución, pero más por falta de requisitos legales para el despacho de la ejecución que propiamente por ser abusiva la clausula.

En este mismo sentido cabría interpretar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (Sala Primera)de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 . Efectivamente en su apartado 69 señala que 'Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos «en los siguientes casos, además de los legales». De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC '. Es decir claramente señala esta sentencia que no están sometidas a la Directiva de protección de consumidores las cláusulas que sean un reflejo de una disposición legal como serian las que se ajustasen a lo prevenido en el artículo 693.2, si bien en el caso concreto que examina el TJUE entiende que la cláusula en cuestión se aparta de la regulación legal, lo que permite examinar su abusividad conforme a la legislación protectora de consumidores.

Tercero .- Ahora bien, por otra parte y en todo caso, las sentencias del Tribunal Supremo citadas no consideran que la consecuencia de la invalidez de la cláusula sea el sobreseimiento de la ejecución, sino que la misma puede seguir adelante siempre que se constate un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la resolución del contrato. La sentencia de 18 de febrero de 2.016 dice literalmente que es «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real». Acto seguido analiza los beneficios que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene para el consumidor, tales como la posibilidad de eludir la ejecución pagando lo adeudado o las normas sobre subasta, para terminar concluyendo que se debe aplicar el derecho nacional supletorio relativo a las consecuencias del incumplimiento y apreciar la concurrencia de causa de resolución anticipada a los efectos de la ejecución hipotecaria, si se comprueba que se cumplen los requisitos mínimos y que se ha producido un incumplimiento de la suficiente entidad, por estimar que el procedimiento de ejecución hipotecaria tiene disposiciones más favorables al consumidor, especialmente si es una hipoteca sobre vivienda familiar, que la ejecución a que daría lugar una sentencia dictada en un procedimiento ordinario.

Cuarto .- A las anteriores consideraciones, cabe añadir que cuando se firma la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el día 28 de agosto de 2.008, la redacción del artículo 693.2 era la siguiente: 'Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'. Por su parte el pacto sexto bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria establece lo siguiente: '1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos. 'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato'. En el apartado 2º) se recogen otras causas de vencimiento anticipado que no afectan a caso de autos y que, por otra parte, vienen a recoger supuestos que pueden poner realmente en serio peligro la efectividad garantía constituida con la hipoteca y que en todo caso no son objeto de impugnación ni discusión en el presente litigio.

De lo expuesto cabe concluir que la cláusula, en lo que afecta a este litigio, se ajusta en lo esencial a la previsión contenida en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento en el momento que se redacta. No puede por ello considerarse abusiva, ya que no puede serlo una cláusula lícita según un precepto legal. Y lo que nace como lícito, no puede convertirse en ilícito por el mero hecho de que posteriormente cambie la norma a cuyo amparo se redactó. Cuestión distinta es que, en su aplicación, como señala la jurisprudencia citada, hayan de tenerse en cuenta los requisitos mínimos establecidos en la egislación vigente y la existencia de una real situación de incumplimiento grave.

Al respecto ha de señalarse que en el préstamo, una vez entregado su importe por la prestamista, sólo el prestatario tiene obligaciones, más concretamente la de devolver el préstamo en el tiempo y forma pactados, por lo que es comprensible que si no se cumple, la prestamista quiera recuperar cuanto antes su dinero. Cuando se presenta la demanda el día 3 de julio de 2.015, el prestatario había pagado en parte la cuota de julio de 2.014 y no había abonado las cuotas comprendidas entre agosto de ese año y mayo de 2.015, mes en el que se declara el vencimiento anticipado del préstamo. Es decir cuando se presenta la demanda llevaba un año sin pagar la cuota establecida. Por tanto, no sólo se cumplen los requisitos mínimos del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en el momento, sino que se constata un incumplimiento grave y persistente de las obligaciones del prestatario que puede calificarse, conforme a la terminología utilizada por el Tribunal Supremo, como 'un comportamiento de flagrante morosidad' que la entidad prestataria no está legalmente obligada a soportar. Y esta falta de voluntad de cumplir las obligaciones contraídas se pone también de manifiesto por el hecho de que el prestatario no ha hecho uso de la facultad que le concede el articulo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de liberar el bien y evitar la ejecución mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Si el prestatario no quiere o no tiene capacidad para cumplir sus obligaciones, como evidencia el que que haya dejado de cumplirlas durante un dilatado período de tiempo y el que no haya hecho uso de los remedios que le ofrece la Ley para evitar la ejecución, y si, como señala la jurisprudencia, la ejecución hipotecaria le aporta más beneficios que una eventual ejecución ordinaria, su petición del sobreseimiento de los presentes autos no puede tener más que una finalidad meramente dilatoria, puesto que en ningún caso conduciría al cumplimiento de sus obligaciones que no parece esté en condiciones de asumir.

En definitiva, tanto porque la entidad prestataria ha aplicado una cláusula de vencimiento anticipada lícita en cuanto que amparada por la ley vigente en el momento de su redacción, aplicada cumpliendo los requisitos mínimos de la legislación vigente y sobre la base de un incumplimiento grave, tanto porque aunque no existiera esa cláusula de vencimiento anticipado, nuestro ordenamiento juridíco permite la resolución del contrato en caso de incumplimiento grave y, más concretamente, la del contrato de préstamo a efectos de la ejecución hipotecaria si existe ese incumplimiento grave y concurren los mínimos establecidos legalmente, debe considerarse bien resuelto el contrato por la prestataria y, en consecuencia, improcedente el sobreseimiento de la ejecución que realiza el auto apelado.

Procede pues estimar el recurso y entrar a examinar las demás causas de oposición esgrimidas por la parte ejecutada.

Quinto .- En la fecha de la firma de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, 28 de agosto de 2.008 según se ha dicho, tanto el 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros' como el 'tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro', que se pactaron respectivamente como índices principal y sustitutorio para fijar el interés variable, eran tipos oficiales, admitidos por el Banco de España y que esta entidad publicaba con periodicidad mensual. Es cierto que quedaron eliminados como tales tipos oficiales según resulta del artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre y de la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. Tales tipos por tanto dejaron de ser oficiales para las nuevas operaciones que se formalizaron a partir de la entrada en vigor de ese artículo (29 de abril de 2012), pero seguían siendo considerados aptos, a todos los efectos, en los préstamos a interés variable que los tuvieran como tipos de referencia en los préstamos formalizados antes de esa fecha. La justificación de su eliminación, según la exposición de motivos de la orden, era 'la necesidad de adaptar los tipos de referencia a una integración de los mercados a escala europea y nacional cada vez mayor y.. la ... de aumentar las alternativas de elección de tipos, al tiempo que se ajustan estos al coste real de obtención de recursos por las entidades de crédito'.

Como consecuencia de estas modificaciones, cesó la publicación mensual por el Banco de España de los tipos citados desde el 1 de noviembre de 2013. Sin embargo la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su Disposición adicional decimoquinta (Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia), establecía que en el caso de que el cese de la publicación afectase tanto al indice principal como al sustitutorio pactado en la hipoteca 'la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita'. Terminaba dicha disposición estableciendo expresamente que las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en la misma.

En conclusión, los tipos pactados eran oficiales, lícitos y admitidos en el momento de la firma de la escritura de préstamo, se consideraron siempre válidos por la normativa sectorial incluso después de desaparecer del listado de índices oficiales y dicha normativa estableció previsiones específicas de obligado cumplimiento para su sustitución una vez que dejaron de publicarse.

De ningún informe del Banco de España, ni de ninguna otra norma resulta que la razón de retirarlos fuera su manipulación por las Cajas de Ahorros. En el apartado B) del pacto tercero bis de la escritura se explica de forma suficientemente clara su funcionamiento, con cita de las normas que lo definen y con mención expresa del papel que en su configuración tienen las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de las Cajas de Ahorro.

El hecho de que las operaciones de préstamo de las Cajas de Ahorro, incluida en su momento la prestataria, tengan influencia en la configuración del índice no significa que dependa exclusivamente de dicha prestataria, ni por tanto que la prestataria pueda manipularlo a su favor; por otra parte difícilmente puede interesarle un comportamiento en sus operaciones de préstamo orientado exclusivamente a subir artificialmente el índice, ya que ello supondría encarecer sus propias operaciones de préstamo, en la que se empleaban diversos tipos de índice, sin que lo justifique una subida de intereses generalizada, con la consecuente pérdida de su capacidad de competir en el mercado. De hecho no se aporta la más mínima prueba de la que pueda deducirse que esta manipulación por parte de la prestataria se produjo o, al menos, fuera realmente posible que la llevara a cabo por sí sola o en concierto con otras entidades antes de que desapareciera el índice, desaparición que coincide por otro lado con una notable reducción del número de Cajas de Ahorro debido a los efectos de la crisis que sí podría haber hecho más sensible el índice al comportamiento de una sola entidad o de unas pocas entidades. De hecho si se observa el gráfico que aporta la apelante en su recurso, se puede deducir que, si bien desde el año 2000 en que se inicia el gráfico este índice supone un punto más que el Euribor su comportamiento hasta su desaparición es semejante, sufriendo similares subidas y bajadas, lo que casa mal con la tesis de la manipulación, de la que cabría esperar un resultado consistente en eludir la baja del índice.

Procede desestimar por tanto este motivo de oposición, al tratarse de una cláusula que afecta a las condiciones principales del contrato, que establece un índice que no se ha probado que dependa exclusivamente de la voluntad del prestatario, índice lícito en cuanto reconocido por la normativa vigente, y que está explicado en la escritura pública con la suficiente claridad y precisión, por lo que no puede considerarse abusiva.

Sexto .- En materia de intereses de demora existe una doctrina jurisprudencial conforme a la cual han de considerarse abusivos todos los que excedan en dos puntos el interés ordinario. La sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo n.º 265/2015, de 22 de abril , dice literalmente 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora, según esta doctrina, no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez') ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Posteriormente acogen esta doctrina en relación con los préstamos a consumidores sin garantía real las sentencias 469/2015 y 470/2015 , de 8 y 7 de septiembre.

La sentencia de pleno n.º 705/2015, de 23 de diciembre , parte de la doctrina sentada por la de 22 de abril, aunque sin afirmar con claridad que la extiende a supuestos distintos de los préstamos sin garantía real concertados con consumidores, y declara nula por abusiva una cláusula de intereses de demora contenida en una escritura de préstamo con hipoteca que los fijaba en el 19%. Aplica igualmente la consecuencia ya reseñada de que las sumas adeudadas, suprimido el interés de demora, seguirían devengando el interés remuneratorio.

Finalmente, la sentencia de pleno n.º 364/2016, de 3 de junio , viene ya a consolidar este criterio de que son abusivos los intereses moratorios que superen en dos puntos el interés remuneratorio establecido en los contratos de préstamo con consumidores, con o sin garantía real, devengando las cantidades adeudadas en caso de nulidad de la cláusula sólo el interés remuneratorio pactado. Argumenta la sentencia, siguiendo la línea de la de 23 de diciembre, que el límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intereses moratorios en préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria , es un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratorio inferior cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que como se ha indicado ocurre cuando excede en dos puntos, y que no puede ser utilizado por los tribunales como interés supletorio en caso de nulidad de los intereses moratorios, porque ello supondría moderar unos intereses abusivos infringiendo la prohibición que al respecto establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Conforme a esta doctrina es efectivamente procedente declarar nula la cláusula que establece los intereses moratorios en el contrato de préstamo, al exceder de los dos puntos sobre el interés remuneratorio los que se reclaman en la demanda, y no aplicar los previstos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria por infringir la prohibición de que se moderen judicialmente los intereses de demora cuando los pactados sean abusivos. Igualmente, conforme a esa doctrina jurisprudencial, se debe declarar expresamente que en los supuestos en los que se prevé en la escritura que se aplicará el interés moratorio, se devengará en su lugar el interés remuneratorio pactado.

Tal precisión supone una estimación parcial de la oposición, por cuanto que se continúan devengando intereses, si bien, como se ha dicho, estos se limitaran al ordinario estipulado y no al triple del interés legal solicitados en la demanda.

Séptimo .- No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcala, en nombre y representacón de CAIXABANK, S.A., contra el auto dictado el dia 14 de junio de 2.016 por la Sra. Juez de Primera Instancia n.º 1 de Sanlúcar la Mayor, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la oposición deducida por el Procurador Don Fernando Martínez Nosti, en nombre y representación de Don Alberto y Doña Bernarda , contra el auto de fecha 31 de julio de 2.015 por el que se despachaba ejecución, solo en lo relativo al interés de demora, declaramos nulo el pacto sexto de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria de 28 de agosto de 2.008 que fijaba los intereses de demora en el 20,50%, y ordenamos que siga la ejecución adelante en la forma acordada excluyendo únicamente los intereses de demora y devengando el préstamo sólo el interés ordinario pactado, otorgando un plazo de diez días a la parte ejecutante para que recalcule la cantidad reclamada aplicando exclusivamente los intereses ordinarios, sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Esta resolución es firme al no caber recurso contra la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación literal de esta resolución y despacho para su cumplimiento.

Así lo mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación del anterior auto en su rollo; doy fe.