Auto Civil 184/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 306/2020 de 01 de julio del 2022

PRIMERO.- Los motivos de apelación del auto. Decisión de la Sala.

1.Despachada ejecución por los ejecutados se formuló oposición a la ejecución que fue desestimada por auto de fecha 5 de marzo de 2020 , pronunciamiento frente al que se alzan los ejecutados.

Recurso de D. Marco Antonio.

Diremos en primer lugar que frente a lo sostenido por el apelado , la resolución es recurrible en apelación ,el art. 695.4 LEC solo permite recurrir al ejecutado el Auto que desestima su oposición en el caso de que ésta se base en la existencia de cláusulas abusivas , y esto es lo que acaeció, si bien la resolución recurrida negó la condición de consumidores a los ejecutados .

2. Aduce en primer término el recurrente la existencia de prejudicialidad civil , que fue denegada por auto de fecha 28 de octubre de 2019, citando el art.-43 de la LEC. Expresa el apelante que formuló demanda solicitando se declarara la nulidad del contrato por usurario, y derivado de lo anterior la nulidad de la garantía hipotecaria , y con carácter subsidiario la nulidad de la cláusula tercera que fija un interés remuneratorio del 15% anual , y de la cláusula que establece un interés de demora del 17% anual, así como de las cláusulas tercera y séptima , en relación al cálculo de intereses conforme al año comercial , y las cláusulas sobre comisiones por posiciones en descubierto y la relativa a la penalización de un 5% por la aplicación del vencimiento anticipado sobre el principal no amortizado, la declaración de nulidad de la cláusula séptima bis sobre vencimiento anticipado y de las cláusulas sobre gastos y comisión de apertura . Dicho procedimiento es anterior y no puede, afirma el apelante , resolverse la presente ejecución sin tener en consideración el objeto de dicho proceso, con perjuicios irreparables si se realizara el bien hipotecado .

3. El motivo no se acoge , no resulta de aplicación el art 43 LEC , nos encontramos ante un proceso de ejecución hipotecaria , y en el ámbito de la ejecución existe un régimen específico de suspensión de las ejecuciones que, como norma especial, prevalece sobre las normas generales como la prejudicialidadcivil señalada en el mencionado art.-43 de la LEC.El artículo 565.1 LEC establece que "Solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución " lo que remite a los motivos tasados de suspensión establecidos en los artículos 565 a 569 LEC que no son otros que los de rescisión y revisión de sentencia firme ( art. 566 LEC ), interposición de recursos ordinarios ( art. 567 LEC ), situaciones concursales o preconcursales ( art. 568 LEC ) o prejudicialidad penal ( art. 569 LEC ). Sólo en cualquiera de estos supuestos es posible suspender una ejecución y, entre los mismos, no se encuentra la prejudicialidadcivil regulada en el artículo 43 LEC , que cita la parte recurrente , el cual es aplicable sólo en el ámbito de los juicios declarativos y especiales, pero no en la ejecución, ni ordinaria, ni hipotecaria , en esta la suspensión más limitada a los supuestos de prejudicialidad penal , art.-697 o el art.-696 en el caso de la tercería de dominio . Sin dejar de mencionar que el art.-698 de la LEC, en el ámbito de la ejecuciónhipotecaria, dispone que " cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

5. Cuestiona el apelante el pronunciamiento de instancia que niega la condición de consumidor del apelante , y señala que nada dijo la ejecutante , ni impugnó la admisión de la oposición , resultando contradictorio que el auto que despachó ejecución , aplicara la normativa correspondiente al derecho de los consumidores . Y diremos , en cuanto a la primera objeción ,que la parte ejecutante , en el trámite previo de alegaciones sobre cláusulas abusivas negó que se tratara de un préstamo concertado en el ámbito de consumo , pero sí en cambio , hemos de admitir, que como afirma la recurrente , el auto despachando ejecución declaró nula por abusiva la cláusula de comisión por impagados , excluyendo las devengadas en importe total de 210 euros de la cantidad objeto del despacho de la ejecución . Dicha resolución no cuestionó la condición de consumidores de los ejecutados , y la ejecutante se aquietó a la misma , la declaración de abusividad de dicha cláusula supondría una denegación siquiera fuese parcial del despacho de ejecución, la ejecutante podría apelar la decisión, por mor de lo establecido en el art. 552.2 LEC. Y no lo hizo . No es posible como afirma el recurrente , y fijada la condición de consumidor del mismo , y de los demás ejecutados , desdecir dicho carácter . Es preciso recordar que la norma procesal nacional (el artículo 207, 3 y 4 de la LEC ) obliga a respetar las decisiones que se hayan adoptado en el curso del proceso.Se trata del conocido efecto de la cosa juzgada formal.Por tanto, y aplicada la normativa protectora de los consumidores , lo que presupone la afirmación de dicha condición en los ejecutados, el juez a quo, quedó vinculado por dicha resolución previa a la que se aquietó de igual modo la parte ejecutante .

6. Expresa el apelante que no se le confirió audiencia en el trámite del art.-557.1.7º de la LEC, lo que ha de determinar la nulidad del procedimiento , sin embargo, y pese a dicha omisión , no advertimos causa de nulidad ,ni indefensión ocasionada por la infracción alegada, cuando el recurrente formuló oposición y tuvo ocasión de poner de manifiesto la abusividad de las cláusulas del título , y que ahora reproduce en esta apelación , la contradicción de ambas partes está garantizada.

7. Afirma el apelante que los codeudores también son consumidores , y expresa que el auto de 5 de marzo de 2020, ahora apelado , omite toda referencia a los mismos. Sin embargo , hemos de recordar , que el despacho de la ejecución lo fue frente a todos, todos los ejecutados son prestatarios y deudores , según se deduce del clausurado del contrato, y la condición de consumidores lo es de todos, por lo anteriormente expuesto , pues ya había quedado declarada por lo previamente resuelto. Apuntaremos además, que como afirma la sentencia del TS nº 26/2022 de 18 de enero ," 1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro."

8.Y en el presente supuesto , pese a la actividad de transportista del recurrente a la que alude la resolución recurrida y el elevado importe de las disposiciones crediticias, que menciona éste en la demanda de juicio ordinario entablada , lo que no consta es que aquellas disposiciones , se destinaran a actividades profesionales o empresariales del recurrente o de los otros prestatarios , siendo la finalidad de reunificación de las deudas , el destino del préstamo que ahora nos ocupa,- según alega el apelante-, y reiteramos, no aparece justificado que aquellas deudas lo fueran esencialmente por razones empresariales , el contrato de préstamo nada dice , y en la ficha FIPER, se señalaba , reconociendo a los prestatarios su condición de consumidores, que el precio total del préstamo que deberá pagar el consumidor a la empresa ..." Es más, en el propio contrato se refleja que las partes declaran que han seguido los trámites demandados por la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios se intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito ", de modo que se ha cumplido con los requisitos exigidos en la misma en cuanto a transparencia financiera en la redacción de esta escritura y en la realización de los pasos previos ...." A su vez la sentencia del TS nº 26/2022, afirma, "Como expresamos en la sentencia 224/2017, de 5 de abril , las Directivas sobre protección contractual de consumidores (básicamente, las Directivas 93/13/CEE, 1999/44/CE, y 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, no abordan en su articulado el problema de los contratos mixtos o con doble finalidad (profesional y particular). Si bien, el considerando 17 de la última de las Directivas citadas aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ("insignificante en el contexto global de la operación de que se trate", en palabras textuales de la sentencia).

De manera más explícita, si cabe, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 ( Maximilian Schrems), indicó:

"32 Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 , EU:C:2005:32 , apartado 39)".

9.Y lo que se desconoce, aun en la hipótesis , no probada , pues en la demanda presentada por el recurrente se aludía a deudas de consumo, - aclarando el apelante en el escrito de recurso que el sobreendeudamiento mediante créditos fáciles , con elevados importes en intereses , comisiones y gastos, fueron por gastos en juego del apelante , y que trató de reunificarlas a través del préstamo que ahora se examina,-, es que aquellas deudas previamente contraídas tuvieran una finalidad profesional o empresarial ,o que esta finalidad fuera predominante .

10. Objeta el apelante que la cláusula de vencimiento anticipado , " por la falta de pago , de al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos equivalente a tres meses, de acuerdo con lo previsto en el art.-693.2 de la LEC.", es nula , y objeta que el cierre de la cuenta se produjo el 25 de abril de 2018, con una deuda por capital vencido de 429,07 euros , de un capital de 34.000 euros a abonar el 15 años, con vencimiento el 31 de agosto de 2031 .

11.Dijimos en nuestro auto de 10 de junio de 2021 : " La STS del Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre , declara que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En este sentido, la Sentencia, de 14 de marzo de 2013, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C- 451/11 ), declara que en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Es cierto que la cláusula está redactada conforme a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que dice que "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo". Pero, como indica el AAP Barcelona, sección 13, nº 96/2021, del 12 de marzo , "aun cumpliendo ese mínimo en la redacción, puede apreciarse igualmente el abuso, debiendo los tribunales valorar,además, el ejercicio, y en concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los siguientes criterios: 1.- esencialidad de la obligación incumplida, es decir que haya una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización del préstamo; 2.- gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo; y 3.- posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, permitiéndose en la actualidad al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación consistente en la consignación de la parte vencida de la obligación, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, según lo previsto en el artículo 693.3, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 19/2015, de 13 de julio". La STS del Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre indica que la apreciación de la cláusula como abusiva procede aunque la redacción de la cláusula pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno. Y, apreciado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, de acuerdo con la doctrina fijada por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), la circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

TERCERO: De los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 11 de Septiembre indica que procede aplicar una serie de pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecuciónhipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15 de Mayo de 2013), se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

La LCCI establece en su art. 24 que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo."

12.En el supuesto examinado las cuotas impagadas en la primera mitad del préstamo son 8 , por un importe de 3.353,69 euros, dado que las cuotas son comprensivas de capital e intereses ordinarios , y representan un 9,8% del capital prestado ,por lo supera el 3% del capital concedido, de manera que con arreglo a los criterios expuestos anteriormente, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI. En consecuencia, el proceso de ejecución hipotecaria ha de continuar . No se trata de integrar la cláusula como señala el apelante sino de que como razona el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2011 el contrato de préstamo hipotecario, como complejo, no podría subsistir en el caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que da paso a la acción de ejecuciónhipotecaria y, por tanto, es posible la integración legal en los siguientes términos:

"...para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecuciónhipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero

10. -Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos delart. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)".

13. Señala el apelante que no percibió los 34.000 euros, sino que el importe realmente percibido fue de 26.709,33 euros , la diferencia fue cargada a comisiones y gastos , y sin embargo ese capital si constituye el capital prestado , que devenga intereses usurarios del 15% anual , y si derivado del procedimiento declarativo se declara la nulidad del préstamo y este se llega a ejecutar , realizando el bien hipotecado se ocasionarían perjuicios irreparables, considerando que debe sobreseerse la ejecución por haber actuado la ejecutante de mala fe.

14. Sobre los efectos del proceso declarativo en la presente ejecución ya nos hemos pronunciado , al negar la suspensión de la ejecución, y a salvo quedan en cualquier caso las acciones indemnizatorias que pudieran corresponder al apelante , la existencia de intereses usurarios no comporta per se la mala fe de la ejecutante y esta tampoco presenta transcendencia alguna en la tramitación del proceso si el título reúne los presupuestos procesales para el despacho de la ejecución .

15. Niega la recurrente que existe incumplimiento y la existencia de la deuda, y no existe deuda porque la deuda se basa en cláusulas que deben ser declaradas abusivas . El motivo no se admite, la existencia de cláusulas abusivas no determina la inexistencia de la deuda, sino el sobreseimiento del proceso si la cláusula abusiva constituye el fundamento de la ejecución, o si afecta a la cantidad exigible, su inaplicación . Objeta además , que el interés remuneratorio es usurario . A este respeto hemos dicho en nuestro auto de 16 de septiembre de 2021 . " Pero es que, además, la aplicación de esta Ley Azcárate excede de los límites del motivo tasado de oposición respecto a ambos tipos de intereses, debiendo acudir la parte ejecutada al juicio declarativo, si es que quiere sostener la nulidad del contrato de préstamo. En este sentido se pronuncia el AAP de Barcelona, sección 16, del 23 de julio de 2020 (ROJ: AAP B 7510/2020 - Sentencia: 299/2020 Recurso: 795/2019 ), respecto a análoga causa de oposición del art. 557.1.7ª:

"Invocando la Ley de Represión de la usura de 23 de julio de 1908, reitera en primer lugar el recurrente la nulidad de las pólizas por ser usurarios los intereses remuneratorios y moratorios; carácter que -con evidente impropiedad- pretende deducir de la simple comparación con el interés legal del dinero en la fecha de formalización de las operaciones.

Es manifiesta la inviabilidad del motivo por las siguientes razones:

1º/ Los artículos 557 y 559 LEC limitan la oposición en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales a las taxativas causas que enumeran, entre las que no tiene encaje la que ahora nos ocupa.

Siendo, por lo demás, la abusividad un concepto exclusivo de los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor ( arts. 8-2 LCGC y 82-1 LGDCU ), es claro que no puede invocar el apelante la causa de oposición prevista en el artículo 557-1-7ª de la LEC .

Sencillamente porque no ostenta el Sr. Casiano la condición de consumidor. Tratándose del socio mayoritario y administrador de la entidad afianzada, en cuya representación firmó asimismo las pólizas debatidas, es indiscutible su vinculación funcional con la mercantil acreditada (v. autos del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , y 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , y STS de 28 de mayo de 2020 )".

En los mismos términos la AAP de Madrid, sección 8, del 5 de marzo de 2020 (ROJ: AAP M 1224/2020 - Sentencia: 72/2020 Recurso: 65/2020 ), que reseña que el art. 557.1.7º LEC autoriza al Órgano Judicial a controlar el carácter abusivo de una cláusula, pero no su carácter usurario. Finalmente cabe citar el AAP de La Coruña, sección 4, del 24 de octubre de 2019 ( ROJ: AAP C 1034/2019 - Sentencia: 121/2019 Recurso: 87/2019 ):

"Pues bien la invocación de ser el préstamo usurario por razón de haberse fijado un tipo de interés notoriamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso no tiene cabida en el marco de oposición del proceso de ejecución. Si el préstamo es usurario la respuesta que el ordenamiento jurídico anuda es la nulidad del préstamo mismo, del título en sentido material que ha servido de base al despacho de la ejecución, y ésta es precisamente una de las cuestiones que, conforme a lo establecido en el artículo 564 de la LEC , se han de ventilar "en el proceso que corresponda".

La ley procesal civil se refiere al carácter abusivo de una cláusula contractual que contenga el título, y así acota uno de los motivos de oposición que el ejecutado puede invocar ( artículo 557.1.7ª LEC )".

Y si no es admisible la invocación de la Ley de Represión de la Usura en la ejecución de título no judicial, con mayor razón en la ejecuciónhipotecaria, al ser efecto de tal Ley la nulidad del préstamo y establece al efecto el art. 698 de la LEC : " 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo."

16. Afirma de igual modo abusividad de la cláusula de interés de demora del 17% anual , abusividad que no podemos declarar, el interés fijado no supera en dos puntos al remuneratorio pactado del 15% anual . ( STS, Sala 1ª, 364/2016, de 3 de junio ).

17. Objeta que asimismo es abusiva cláusula tercera y séptima en relación al calculo de intereses conforme al año comercial . La fórmula para el cálculo de intereses emplea la base 30/360, considerando en el numerador que todos los meses del año tienen 30 días. Dada la concordancia entre el multiplicador del numerador y el del denominador, por ser la referencia temporal empleada la misma, no existiría desequilibrio, ni perjuicio económico, para la prestataria. Como afirma la sentencia del TS nº 360/2021 de 25 de mayo , " Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes"

18. Solicita asimismo la declaración de abusividad de la cláusula cuarta c) relativa a la penalización de un 5% por la aplicación del vencimiento anticipado del préstamo sobre el principal no amortizado , en el presente caso según consta en el acta de liquidación del saldo se ha aplicado una penalización de 1667,30 euros .

19.La cláusula prevé que , en el supuesto de impago del préstamo a vencimiento y en el supuesto que el préstamo se resuelva anticipadamente por cualquiera de las causas contempladas en la Cláusula 6ª bis, se aplicará una penalización por importe equivalente al CINCO POR CIENTO ( 5%) del principal no amortizado hasta ese momento .

20. La citada penalización es abusiva , al interés de demora que opera cuando se produce el impago se suma esa penalización que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU, que declara abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

21. Sobre la cláusula gastos, o la comisión de apertura, dicha cláusula ni determina la cantidad exigible, ni constituye en el fundamento de la ejecución, por lo que su examen queda fuera del art.-695.4º de la LEC .

Recurso de D. Abilio y Dª. Laura.

22. Reproducen los apelantes la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil y afirman su condición de consumidores , cuestiones que ya hemos resuelto, debiendo precisar como lo hicimos antes que los ahora recurrentes , son prestatarios y deudores también, según el contrato , estos deudores hipotecantes y el Sr. Marco Antonio deudor no hipotecante . Invocan asimismo la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula gastos , el carácter usurario del interés remuneratorio , y la cláusula de interés de demora , sobre las que ya nos hemos pronunciado con ocasión del recuso del Sr. Abilio .

TERCERO.- Régimen de costas .

Al estimarse en parte los recursos de apelación , no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada , ( art.-398 LEC) y suponiendo ello la estimación parcial de las oposiciones , sin costas del incidente de oposición ,pues se ha acordado la nulidad de la cláusula de vencimientoanticipado, aunque prosiga la ejecución, de acuerdo con el art. 394.2 de la LEC ., y con ocasión del recurso del Sr. Abilio , además ,la nulidad de la cláusula cuarta c) .