Auto Civil 173/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1084/2022 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la entidad IBERCAJA BANCO SAU, se dedujo demanda de ejecución hipotecaria contra PERGETI, S.L por la suma de 219.068,59 euros de principal y la suma de 65.700 euros calculada provisionalmente para intereses y costas. Se dirigió ejecución contra la finca NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de El Vendrell.

En auto de 23 de abril de 2018 se despachó ejecución por las cantidades solicitadas.

Se dedujo oposición por la ejecutada PERGETI, S.L y la oposición fue íntegramente desestimada por auto de 5 de abril de 2019 que impuso a la parte ejecutada las costas del incidente.

Recurre la parte ejecutada PERGETI, S.L, el auto dictado. Reproduce gran parte de los motivos de oposición, también de carácter procesal relativos a la falta de legitimación activa de IBERCAJA BANCO, S.A.U, aunque con alguna alegación novedosa. Termina suplicando, sin embargo, se revoque el auto apelado en cuanto a la denuncia de nulidad por abusivas de las cláusulas que afectan al fundamento de la ejecución y que determinan la cantidad exigible que se exponen en el escrito y a la vista de los efectos que se producen en el procedimiento respecto al requisito procesal de liquidez y expresión de los cálculos y del vencimiento anticipado, con la consecuencia de sobreseimiento de la ejecución ab initio y consecuencias inherentes respecto a la protección del consumidor e imposición de costas a la parte ejecutante.

La parte ejecutante IBERCAJA BANCO, S.A.U, luego sucedida procesalmente por MELF ORDENSA S.À.R.L, se opuso al recurso deducido.

SEGUNDO.- Debe indicarse que aunque la parte ejecutada PERGETI, S.L se limita en el recurso de apelación a reproducir la argumentación que ya articuló al oponerse sobre motivo de oposición procesal del artículo 559.1.1 de la LEC en orden a los distintos motivos que, a su juicio, fundan la falta de legitimación activa de IBERCAJA BANCO, S.A.U, inicial ejecutante, o la circunstancia de que la finca hipotecada se vendió en contrato privado a Don Jose Pablo contra quien no se ha dirigido la demanda ejecutiva, lo cierto es que, paradójicamente, el suplico del recurso de apelación únicamente postula la estimación de la oposición por cláusulas abusivas, concretamente el pacto de liquidez y el vencimiento anticipado, lo que para el recurrente debe reputarse determinante del sobreseimiento de la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutante.

Al margen de la contradicción entre el cuerpo del recurso y el suplico del mismo, que no hace alusión a los motivos de oposición procesal, tales motivos se centran en que la finca fue vendida a Jose Pablo en contrato privado de 6 de octubre de 2010 (en realidad consta fechado el 6 de julio de 2010), que quedó subrogado en el préstamo hipotecario y debía dirigirse demanda contra el mismo de acuerdo con el artículo 685 de la LEC. Se indica que IBERCAJA BANCO, S.A.U, no puede ejercer la acción ejecutiva porque no se dan los supuestos previstos en los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2029, de 24 de abril, (cabe entender Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero), en la medida en que CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA, no cedió participaciones ni títulos hipotecarios. Se indica que al inscribirse el derecho real de hipoteca se modificó de manera unilateral la titularidad del crédito sin notificar la novación hipotecaria a PERGETI, con lo que la inscripción de la hipoteca a favor de IBERCAJA BANCO, S.A.U es nula de pleno derecho al imponer una "cláusula" abusiva. Se indica también que la parte ejecutante IBERCAJA BANCO SAU carecía de legitimación activa, pues la parte ejecutada no disponía de la escritura de segregación para poder conocer el alcance de la segregación y venta, siendo que no cabe incluir la transmisión de la hipoteca. Se alega que el crédito que se ejecuta fue comprado en 2011 a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA y posteriormente titulizado y en realidad a la ejecutante IBERCAJA BANCO, S.A.U no le pertenecía la titularidad crédito. En suma se alude a la falta de legitimación de la parte ejecutante al amparo del artículo 559.1.1 de la LEC

En definitiva, se pretende revisar la decisión del órgano de primera instancia que desestimó la oposición por motivos procesales.

Cierto es que esta Sala ya se ha pronunciado sobre que sí pueden oponerse en ejecución hipotecaria las causas del artículo 559 fundadas en motivos procesales, que incluyen aspectos que serían revisables de oficio por el órgano judicial que despacha la ejecución, según lo establecido en el artículo 551.1 de la repetida LEC, que impone al Juez revisar si concurren los requisitos y presupuestos procesales antes de despachar ejecución. En consecuencia, alegando la parte ejecutada, como motivo de oposición al amparo de lo establecido en el artículo 559 de la LEC, la falta de legitimación activa o planteada la necesidad de entablar demanda contra quien se identifica como tercer poseedor, podrían plantearse tales cuestiones procesales en la oposición a la ejecución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia del 2 de marzo de 2015 ( ROJ: STC 39/2015 Sentencia: 39/2015 Recurso: 4219/2012.

Pero una vez que el órgano judicial resuelve sobre la desestimación de los motivos de oposición procesales, la resolución que desestima la oposición por razones del artículo 559 de la LEC no es apelable y debe inadmitirse la apelación por la desestimación de motivos de oposición procesales.

Es de aplicación la doctrina jurisprudencial que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador de primera instancia o al tribunal de apelación le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede. Es también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal de apelación apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso.

En este sentido debemos citar la STS nº 395 de 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015 ), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título " La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial", expresa: "1. Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia".

Tal como señala también el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 18-6-2001 (nº 636/2001, recurso 1452/1996), corresponde a los órganos judiciales la verificación y control de la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que condicionan el acceso a los recursos.

Como señala el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 8, de 22 de febrero de 2023, la cuestión relativa a los recursos viene regida por la legalidad, en el sentido de que únicamente cabe formular aquéllos legalmente previstos y en el tiempo y forma establecido y en este sentido es jurisprudencia constitucional la que declara, que el acceso a los recursos como una de las manifestaciones del principio fundamental de tutela judicial efectiva, es un derecho de configuración legal, de modo que su ejercicio se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos ( SsTC 162/95 de 7 de Noviembre, 38/96 de 11 de Marzo, 160/96 de 15 de Octubre , 93/97 de 8 de Mayo, 112/97 de 3 de Junio, 207/98 de 26 de Octubre, 236/01 de 18 de Diciembre, 62/02 de 11 de Marzo y 120/02 de 20 de Mayo, entre otras), no siendo admisible la prolongación artificial de la vía judicial a través de la interposición de recursos manifiestamente improcedentes o legalmente inexistentes contra una resolución firme ( SsTC 352/93 de 29 de Noviembre, 132/99 de 15 de Julio, 123/00 de 16 de Mayo y 217/02 de 25 de Noviembre). Asimismo, la jurisprudencia tiene declarado que no existe propiamente un derecho derivado de la Constitución a disponer de un recurso contra las resoluciones judiciales, salvo en lo relativo a sentencias penales condenatorias.

Y, planteada de oficio por esta Sala la inadmisibilidad del recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición consistente en la falta de legitimación activa de la parte ejecutante o pasiva de la parte ejecutada (al haber transmitido la finca a un tercero), cabe concluir que el auto que considera concurrente legitimación de las partes era irrecurrible en apelación, con lo que debe decretarse la inadmisión del recurso por tales motivos y su correlativa desestimación.

La norma aplicable a la ejecución está establecida en el art. 562 de la LEC, en la redacción aplicable en este proceso. El art. 562.1 de la LEC señala: " Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2.º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3.º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.

2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Letrado de la Administración de Justicia o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello".

Por tanto, cabría con carácter general la reposición contra todas las resoluciones dictadas en ejecución y la apelación solo y exclusivamente en los casos expresamente previstos. En ejecución las resoluciones dictadas solo son susceptibles de recurso apelación cuando así se disponga de forma expresa en la propia ley ( art. 562-1-2º LEC ), con la única matización que, cuando se trate de título judicial, prevé el artículo 563-1 LEC, esto es, que el tribunal competente o el Letrado de la Administración de Justicia provean en contradicción con el título ejecutivo, lo cual no es el caso. Dada la especialidad del artículo 562-1-2º LEC, aplicable a la ejecución de título judicial, no cabe acudir al régimen general de los recursos contenido en el artículo 455-1 de la LEC.

Y en el caso de la ejecución hipotecaria está especialmente delimitado el ámbito de la apelación. Dispone así el artículo 695.4 de la LEC en la redacción aplicable en este caso: " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la desestimación de la falta de legitimación invocada no es susceptible de recurso de apelación.

Y que no exista acceso a la apelación no quiebra el derecho a la tutela judicial efectiva. Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C.E ), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional , con cita de la STC 71/02, de 8 de abril al decir que: " el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación".

Por tanto, es inadmisible el recurso de apelación por la desestimación de la falta de legitimación activa de la parte ejecutante de acuerdo con el artículo 559.1.2º de la LEC o de la falta de legitimación pasiva de PERGETI, S.L en base al artículo 559.1.1º por la manifestada venta a un tercero de la finca hipotecada,

TERCERO.- A mayor abundamiento y al margen de la inadmisión de la apelación por la desestimación de los motivos procesales y en orden a la alega venta a un tercero de la vivienda objeto de ejecución, debe decirse que no es objeto propio de este recurso la necesidad o no de ampliar la demanda contra quien la parte ejecutada ha señalado como tercer poseedor, Don Jose Pablo, en virtud de la alegada adquisición en virtud de un contrato privado que se indica fechado el 6 de julio de 2010 y presentado a liquidación impositiva en la Agencia Tributaria de Cataluña el 11 de agosto de 2015. Lo que está claro es que esta adquisición no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad al tiempo de interponerse la demanda, ni consta en modo que la entidad acreedora consintiese la subrogación de Don Jose Pablo en el préstamo hipotecario, al margen de los correos electrónicos aportados sobre el mantenimiento de inespecíficas conversaciones entre IBERCAJA y Don Jose Pablo. Si bien el LAJ acordó en decreto de 18 de octubre de 2019 la suspensión de la pieza principal hasta que la ejecutante cumpliese lo dispuesto en el artículo 685.1 de la LEC, lo cierto es que el propio Juzgado dispuso que esta suspensión no afectaba a lo resuelto en la pieza de oposición, debiendo tramitarse el recurso de apelación pendiente contra el auto que desestimó la oposición. Queda, pues, pendiente, para continuar el curso de las actuaciones que, resuelto este recurso, la nueva ejecutante, subrogada en la posición de IBERCAJA BANCO SAU, la entidad MELF ORDESA, S.À.R.L, se pronuncie sobre la ampliación de la demanda ejecutiva contra el manifestado propietario que no constaba inscrito y resuelva el Juzgado al respecto. No incumbe a PERGETI, S.L, invocar pretendidos derechos de un tercero cuya condición de parte ejecutada no ha sido definitivamente resuelta por el órgano que dirige la ejecución. En todo caso, lo que está sobradamente determinado es que, aunque fuera admitida definitivamente en esta ejecución la posición jurídica de tercer poseedor de Don Jose Pablo como adquirente de la vivienda, PERGETI, S.L mantiene su legitimación pasiva como deudor hipotecario, no constando que el Sr. Jose Pablo quedase subrogado en la posición de prestatario del préstamo hipotecario, con el necesario consentimiento del acreedor hipotecario. Conserva PERGETI, S.L su condición de prestatario, según escritura de constitución del préstamo de 15 de noviembre de 2007, de novación de 29 de mayo de 2009 y el acta de liquidación de saldo de 20 de abril de 2017. Ello cifra su legitimación pasiva en el proceso con independencia de lo que se resuelva en el mismo sobre la condición del Sr. Jose Pablo de tercer poseedor que no tenía inscrito su dominio el Registro de la Propiedad, (se acompañaba a la demanda ejecutiva la certificación registral de 14 de junio de 2017 que determinaba que constaba como titular registral de la finca PERGETI, S.L).

Y en orden a las confusas alegaciones sobre la falta de legitimación activa o falta de capacidad para el ejercicio de la acción ejecutiva por parte de IBERCAJA BANCO, S.A, al margen de la referida inadmisión del recurso, debe indicarse que, como consta en la escritura de determinación de saldo acompañada a la demanda ejecutiva, en escritura de 22 de septiembre de 2011 se produjo la segregación del conjunto de elementos patrimoniales y accesorios integrantes del negocio bancario de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA y se traspasó en bloque a IBERCAJA BANCO, S.L.U, quien se subrogó en todos los derechos, acciones, obligaciones, responsabilidades y cargas de dicho negocio. Por tanto IBERCAJA BANCO tenía la condición de sucesor universal de quien constaba como prestamista en la operación de préstamo hipotecario de autos, lo que por otra parte ya es hecho notorio y de general conocimiento. Por si fuera poco, se acompañaba a la demanda ejecutiva una certificación registral en que consta como titular registral de la hipoteca que grava la finca y que se ejecuta en este procedimiento IBERCAJA BANCO, S.A. Al margen de que no cabría calificar jurídicamente de cláusula abusiva la aludida inscripción de la garantía real a favor de la inicial ejecutante en este proceso, no puede ser objeto del procedimiento de ejecución hipotecaria la pretendida nulidad de la inscripción de la hipoteca, al exceder con mucho de los motivos de oposición Ya señala el artículo 698.1 de la LEC que: " Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

Se alude también a la titulización sin que conste siquiera que se haya verificado.

Por tanto, debe desestimarse le recurso basado en la oposición por motivos procesales del artículo 559 de la LEC, tanto falta de legitimación pasiva, como falta de legitimación activa.

CUARTO.- Se alude a la infracción del artículo 569-28-2 CCCat por falta de comunicación al deudor de la venta del crédito hipotecario. Este motivo de oposición es inadmisible por su carácter novedoso en la alzada de acuerdo con el artículo 546 de la LEC. Pero es que, además, es manifiestamente inadmisible.

El art. 569-28.2 del Código Civil de Cataluña, dicho precepto reseña: " El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula".

Este precepto se introdujo en la reforma operada Ley 3/2017, de 15 de febrero del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto y entró en vigor el 1 de enero de 2018, por lo que no estaba vigente cuando se verificó la sucesión universal de IBERCAJA BANCO, S.A.U en la posición jurídica de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA , ARAGÓN Y RIOJA y no cabe su invocación .

Por otra parte esta Sala ya indicó en auto de 23 de febrero de 2021, dictado en rollo de apelación 386/2020 , que se desprende del texto de la norma que es un precepto aplicable a la cesión individual de un crédito hipotecario y no al caso que nos ocupa en que, como advera el acta de liquidación de saldo , se verifica una sucesión universal en el patrimonio activo y pasivo a favor de IBERCAJA BANCO, S.A.U. Así el precepto del CCCAT se refiere al titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho. Se alude a un solo préstamo o crédito y no a un conjunto de créditos que se transmiten globalmente o de forma conjunta. Y debe tenerse en cuenta en este sentido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que determina la inaplicación del art. 1535 del Código Civil, precepto relativo al retracto de crédito litigioso, cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque o por sucesión universal, no de forma individualizada, indicándolo expresamente la STS del 5 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 728/2020 - Sentencia: 151/2020 Recurso: 2493/2017). El AAP de Barcelona, sección 17 del 22 de octubre de 2020 ( ROJ: AAP B 9909/2020 ) excluye la aplicación de este precepto 569-28.2 del Código Civil de Cataluña a los supuestos de cesión universal con transmisión en bloque del patrimonio activo y pasivo de una entidad a otra.

QUINTO .- Alega la parte ejecutada PERGETI, S.L, la abusividad del pacto de liquidez que determina que la deuda quede liquidada a conveniencia de la parte ejecutante, con la disponibilidad en la determinación de los intereses. Se considera abusivos los pactos de determinación de los intereses ordinarios, la atribución de gastos a la parte prestataria, los intereses de demora establecidos al 19 % que deben reputarse abusivos, la cláusula 6 bis relativa al vencimiento anticipado por impago y la cláusula financiera segunda relativa a la renuncia a la notificación de la cesión de crédito. También se reputa abusiva la cláusula no financiera tercera que establece la fianza de Don Sergio que, sin embargo, no está demandado en la ejecución. Se alude la legislación de protección de consumidores y usuarios del RDL 1/2007 y la necesidad de superar los controles de incorporación y transparencia y se considera que la nulidad de las cláusulas impugnadas, del pacto de liquidez y de vencimiento anticipado determina la necesidad de sobreseimiento de la ejecución. Se alude también a la necesidad de suspender el procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo respecto al vencimiento anticipado. Para defender la posición de consumidor se indica que en la finca hipotecada no se realizan actividades empresariales y en la finca vive el hijo del actual propietario Don Jose Pablo, pudiendo atribuirse la condición de consumidor a una persona jurídica.

Al margen de que está por determinar definitivamente en este procedimiento la condición de parte ejecutada de Don Jose Pablo como manifestado propietario de la vivienda y tercer poseedor de la vivienda hipotecada, cuestión que no es objeto de este recurso, en todo caso Don Jose Pablo no figura como prestatario en el préstamo hipotecario y parte en el contrato que contiene supuestamente cláusulas abusivas. Tal condición de prestatario y deudor hipotecario cabe atribuirla exclusivamente a PERGETI, S.L. Y respecto a la condición de consumidor, la STS de 18 de enero de 2022 ( ROJ: STS 43/2022 - ECLI:ES:TS:2022:43), se ocupa sobre la prueba de la condición de consumidor.

"Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Y la parte ejecutada no verifica alegación alguna al oponerse, ni ofrece prueba alguna, sobre la justificación de su condición de consumidora al tiempo de concertar el préstamo y acordar su novación, tratándose la entidad prestataria e hipotecante de una sociedad mercantil, con independencia de la que la finca fuera transmitida a un tercero que no consta como deudor subrogado en el préstamo. No consta que la operación de préstamo de 268.000 euros se concertara de manera ajena a la actividad empresarial o profesional de la entidad ejecutada, pues aunque la compra de la finca hipotecada se verificó el mismo día, no consta que esta adquisición del inmueble fuera ajena a la actividad empresarial de la sociedad . Por tratarse de una sociedad de capital, el ánimo de lucro se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Además, impera el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que determina la jurisprudencia europea ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17) y se ha destacado la imposibilidad de aplicar las normas de protección de consumidores a quienes no tienen tal condición. Si bien cierta doctrina en el seno de la Audiencia Provincial de Tarragona había equiparado en el pasado analógicamente a las pequeñas empresas al consumidor a efectos de establecer un control de las cláusulas abusivas, las discrepancias en el seno de la Audiencia dieron lugar a un acuerdo ya antiguo de la Junta de Magistrados de 19 de abril de 2012 en que se concluyó que no debía extenderse la protección propia del consumidor a quien no tenía tal condición y no era posible el control de oficio de cláusulas abusivas. En este sentido AAP de Tarragona, sección 1, del 15 de Octubre del 2012 ( ROJ: AAP T 1249/2012) o AAP de Tarragona, sección 1, del 10 de Julio del 2012 ( ROJ: AAP T 805/2012) Recurso: 523/2010. La posibilidad de esta aplicación analógica está descartada por la actual doctrina del Tribunal Supremo.

Negada la condición de consumidora, no puede invocarse para fundar la abusividad de ninguna de las cláusulas impugnadas, el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU invocado por la parte recurrente que recoge las exigencias de la Directiva 93/13 en materia de protección de consumidores, ni la Jurisprudencia emanada en su aplicación a que se hace referencia en el recurso. La redacción del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, al posibilitar el planteamiento de la oposición por el carácter abusivo de cláusulas contractuales, adaptó la legislación española a las exigencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 en relación a la normativa comunitaria de protección a los de consumidores, donde tiene sentido el concepto jurídico de cláusula abusiva. Son innumerables los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona que rechazan el control de abusividad en ejecuciones hipotecarias o de título no judicial entabladas contra quienes no tienen la condición jurídica de consumidor, pudiéndose citar, por ejemplo, entre las resoluciones ya antiguas, el auto de la Sección 3ª, de 10 de mayo de 2016, rollo 538/2015, o el más reciente auto de esta Sala de 7 de julio de 2022 recurso de apelación nº 165/2021. Así debe descartarse la invocación de la doctrina del Tribunal Supremo que determina, tanto en préstamos personales como en préstamos hipotecarios concertados por consumidores, que es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, o la doctrina sobre el carácter abusivo del vencimiento anticipado que implique dicho vencimiento en incumplimientos carentes de gravedad según la cuantía y duración del préstamo o crédito, ni tampoco puede invocarse la abusividad de la cláusula que determina el interés variable, ni la que determina la atribución de los gastos a la parte prestataria (al margen que no determina la cantidad exigible), ni de la renuncia a la notificación de la cesión, ni del pacto de liquidez.

Pero es que tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, establece que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada.

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, como también recuerda el auto de esta Sala de 2 de julio de 2020, recurso de apelación 991/2018. Y así la STS de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812), destaca: " conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.

(...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC ".

La STS 30 de enero de 2017 determina que: "la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente"

[...]

"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".

Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores:

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

Y respecto al control de incorporación, en todo caso esta Sala ha venido reseñando que no es factible por la vía del artículo del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, plantear en sede de oposición a la ejecución el mero incumplimiento del control de incorporación, pues la causa de oposición va más allá y hace referencia al control de abusividad de las cláusulas del contrato que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible. Así lo reseña el auto de esta Sala de 8 de septiembre de 2022, rollo de apelación 766/2020, que en un contrato en que el adherente no tiene la condición de consumidor indica:

"sólo cabría plantear la posibilidad de efectuar el control de incorporación que, según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración el contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

La resolución recurrida niega la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución y no consta expresamente impugnado este pronunciamiento. Debe indicarse que el art. 557.1.7º LEC limita la oposición a la existencia de cláusulas abusivas, por lo que este tribunal comparte el criterio del juzgador de instancia, al deberse distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de algunas cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general".

En todo caso y a mayor abundamiento, tampoco se invoca expresamente el incumplimiento del control de incorporación. En todo caso y en último término, tampoco están justificados los motivos por los que no cabe considerar que se cumpla el control de incorporación que reseña la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020 - Sentencia: 391/2020 Recurso: 5062/2017 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES:

"Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal".

Debe desestimarse también como motivo de apelación la nulidad de las cláusulas impugnadas.

SEXTO.- Alude también la parte ejecutada a la pretendida suspensión del proceso de ejecución hipotecaria por prejudicialidad civil en la medida en que IBERCAJA BANCO, S.A.U está reclamando la deuda que se ejecuta en el proceso monitorio número 286/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona y en el proceso de ejecución de títulos no judiciales 3103/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona, lo que constituye un verdadero abuso de poder.

El motivo de apelación, como apuntó ya el auto de esta Sala de 7 de diciembre de 2022 que denegó la prueba relativa ambos procesos, es inadmisible "ad limine". Nada se dijo al oponerse sobre esta pretendida doble reclamación y hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada.

Pero es que, además, la alegación es totalmente indeterminada y en ningún momento se adveró en tiempo y forma que en ambos procesos se reclamase el préstamo hipotecario de autos.

El recurso debe ser desestimado y la resolución impugnada que desestima la oposición de PERGETI, S.L, totalmente confirmada.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas del mismos a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos aludidos y demás de general y pertinente aplicación,