Auto Civil 104/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 654/2021 de 20 de abril del 2023

PRIMERO: Cuestión debatida.- Presentada demanda de ejecución por BANKIA, S.A se despachó ejecución contra Doña Amparo y contra Don Ceferino por la suma de 232.377,15 euros de principal e intereses vencidos y la suma de 69.000 euros calculada provisionalmente para intereses y costas.

Se dedujo por la parte ejecutada oposición a la ejecución hipotecaria, planteando pluspetición al considerar que el dinero prestado era falso. Se planteó el carácter abusivo del ejercicio de la acción en vía ejecutiva. Se planteó la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, del pacto de liquidez, de los intereses de demora, de la comisión de apertura, de la comisión de reclamación de impagados y de la atribución de los gastos a la parte prestataria, solicitando el sobreseimiento de la ejecución, con expresa imposición de las costas a la parte ejecutante.

El auto impugnado desestimó la oposición, imponiendo a la parte ejecutada las costas del incidente.

Recurre en apelación la parte ejecutada el auto dictado pretendiendo la nulidad del mismo por falta de motivación. Considera carente de motivación concretamente el rechazo de la pluspetición alegada en base a considerar que el dinero prestado es falso. También se considera carente de motivación el rechazo a la apreciación de abusividad de las comisiones y gastos en base al argumento del auto recurrido de que no constituyen el fundamento de la ejecución, ni determinan la cantidad exigible. Se menciona que el órgano judicial eludió declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque los fundamentos de la resolución reconocen implícitamente tal nulidad. Como quiera que la "nulidad del contrato" afecta especialmente a los consumidores debería haberse sobreseído la ejecución. Tampoco se motiva la decisión de no apreciar el carácter abusivo del interés de demora. Se alude a la improcedencia de que este Tribunal de apelación resuelva las cuestiones de resolución omitida por el Juez de Primera Instancia. Se interesa en el suplico se declare la nulidad del auto por falta de motivación, ordenando se dicte otro motivado.

La parte ejecutante se opuso al recurso.

SEGUNDO: Alegada nulidad por falta de motivación de la resolución impugnada.- Como destaca la sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16 de julio de 2020 en la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , en el que se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto de la Constitución -además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto-, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia o un auto desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - .

En el caso de autos la resolución impugnada está suficientemente motivada y expone de manera suficiente las razones por los que desestima cada una de las causas de oposición. Además, como veremos, muchas de las razones claramente expuestas en la resolución recurrida son compartidas por esta Sala y la discrepancia del recurrente con los argumentos de la resolución no implica falta de motivación. En orden a la alegada pluspetición manifestando que el dinero prestado es falso o la referida imposición de la acción ejecutiva, el auto reseña que no son causas de oposición admisibles al amparo del artículo 695 de la LEC. Respecto a la pretendida abusividad de la cláusulas reguladoras de las comisiones y de la cláusula de gastos, se desestima su impugnación porque no fundamentan la ejecución, ni la determinación de la cantidad exigible, sin que concurra el supuesto de impugnación contemplado en el artículo 695.1.4ª de la LEC. El auto se remite al acta de liquidación de saldo para concluir que no se peticiona cantidad alguna en aplicación de estas cláusulas impugnadas. Respecto al vencimiento anticipado, aún partiendo de la abusividad de la cláusula, que no se niega aunque no se declara, como indica la parte ejecutada, se aplica la doctrina del Tribunal Supremo sentada en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, para concluir que el incumplimiento supera ampliamente los parámetros de gravedad que se determinan en la citada resolución y la ejecución debe continuar. Se rechaza la impugnación de la cláusula de intereses de demora al considerar que no se supera el límite de tres veces el interés legal previsto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria. Se rechaza razonadamente la abusividad del pacto de liquidez en el fundamento de derecho sexto de la resolución dictada. La resolución está suficientemente motivada, pudiendo conocer perfectamente las razones por las que se desestiman los motivos de oposición, que la propia parte recurrente expone en algún caso al recurrir y para mostrar su discrepancia.

Debe descartarse la nulidad pretendida por falta de motivación.

TERCERO: Impugnación de cláusulas por abusivas.- Si bien el recurrente considera improcedente que esta Sala se pronuncie sobre las cláusulas abusivas una vez descartada la nulidad de la resolución impugnada, sí que muestra disconformidad con la desestimación de los motivos de oposición y la no apreciación de la abusividad de ciertas cláusulas. Es preciso que esta Sala se pronuncie sobre los distintos motivos de oposición en su día deducidos, una vez desestimada la nulidad de actuaciones y en una interpretación favorable al consumidor y a la revisión del examen de las posibles cláusulas abusivas, pues si solo ha de pronunciarse sobre el rechazo de la nulidad, en un recurso que muestra también la discrepancia de fondo, podría darse lugar a que se mantuviera la vigencia de cláusulas abusivas expresamente impugnadas como tales por la parte ejecutada.

Evidentemente no es motivo de oposición la alegada pluspetición en base a la tesis de que el dinero prestado es falso, que no se entregó a la parte prestataria, sino que el Banco en un " altamente sofisticado montaje de ilusionismo creó la apariencia de préstamo de dinero". Efectivamente las causas de oposición están tasadas legalmente y no tiene amparo legal alguno la pretendida pluspetición que no se sujeta al motivo regulado de error en la determinación de la cantidad exigible previsto en el artículo 695.1. 2ª de la LEC, constando en la cláusula financiera segunda de la escritura de 31 de marzo de 2008 que la suma prestada de 241.000 euros se confiesa recibida por la parte prestataria mediante abono en la cuenta corriente abierta a nombre de los ejecutados. Si se pretende sostener la nulidad del préstamo con alegación de la supuesta estafa bancaria habrá de acudirse al proceso declarativo correspondiente de acuerdo con el artículo 698 de la LEC.

En orden a la impugnación de las cláusulas que se reitera en el recurso, comparte la Sala la resolución de primera instancia en su apreciación de que la oposición relativa a la abusividad de la comisión de apertura o la comisión de morosidad o por gastos de reclamación de posiciones deudoras (previstas en la cláusula cuarta del contrato, conforme a la escritura de 31 de marzo de 2008), excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Así la comisión de apertura consta devengada, liquidada y pagada, de una sola vez y al momento de entrega del capital prestado (folio 58 de los autos). Podría la parte ejecutada reclamar su devolución en un proceso declarativo, si es que está en condiciones de verificarlo, pero lo cierto es que esta comisión, ni tampoco la comisión de reclamación de posiciones deudoras constan reclamadas en la liquidación, como es de ver en la documentación acompañada al acta de liquidación de saldo. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC.

Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte acreditada, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, la impugnación de esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria o acreditada, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo, en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, o en el más reciente auto de 23 de febrero de 2023, recurso de apelación nº 854/2021, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

" Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aún cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"... el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Reseña la parte recurrente que el Juez a quo no razona por qué estas cláusulas de comisiones y gastos no determinan la cantidad exigible. No es cierto, pues se remite a la liquidación de saldo que, en la determinación de la cantidad exigible, no incluye la aplicación de estas cláusulas. Lo que no consta razonado por el recurrente es por qué sí constituyen estas cláusulas fundamento de la ejecución o determinan la cantidad exigible.

Planteó la parte ejecutada la nulidad de la cláusula que autoriza la reclamación de deuda por vía ejecutiva prevista como cláusula hipotecaria tercera del contrato. Aunque no hubiese existido ese pacto expreso, la parte ejecutante podía haber iniciado este procedimiento al facultárselo la LEC. Difícilmente puede ser abusiva esta cláusula cuando la Ley autoriza la utilización de cualquiera de los procedimientos legalmente previstos, incluido el procedimiento especial de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados que está expresamente regulado en los arts. 681 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien en este procedimiento constan tasados los motivos de oposición de fondo en el art. 695 de la LEC , también establece ciertas medidas de protección para el deudor hipotecario y la parte ejecutada tiene expedita la vía del juicio declarativo para plantear cualquiera otra cuestión que exceda de las causas tasadas de oposición ex art. 698.1 de la LEC .

Recurre la parte ejecutada q ue se rechace el carácter abusivo de la cláusula por la que se faculta a la entidad prestamista a liquidar la deuda y que se estableció también en la cláusula hipotecaria tercera referente a las acciones hipotecarias de la escritura de préstamo hipotecario. Dispone el artículo 572 .2 de la ley procesal, tras reseñar el art. 571 de la LEC que las disposiciones del Título IV dedicado a la ejecución dineraria se aplicarán cuando la ejecución proceda de un título ejecutivo del que resulte, directamente o indirectamente, el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, que: " También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo".

El art. 572 de la L. E. Civil comprende dos supuestos diferentes. El primer supuesto es de aquellos casos en los que la cantidad es líquida por naturaleza, a los que se refiere su inciso primero, al indicar que para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles; añadiendo que no será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine. Ello viene a abonar la continuidad de la doctrina, que tradicionalmente se ha mantenido, que no obsta a la liquidez el hecho de que para la determinación de los intereses vencidos haya de practicarse una simple operación aritmética, aplicando el tipo fijo establecido en el título al principal reseñado en el mismo. Estos casos son, obviamente, distintos de los regulados en el inciso segundo, en los que, por no ser líquida la cantidad debida, se prevé que el título pueda completarse a efectos de despachar ejecución, cuando así lo hayan pactado las partes, con la certificación fehaciente acreditativa de que la liquidación practicada unilateralmente por el acreedor ha sido practicada de acuerdo con lo convenido por los contratantes en el propio documento. En este caso el préstamo a interés variable requiere de liquidación. El pacto de la escritura se limita a recoger una previsión legal expresamente autorizada .

Respecto a la liquidación practicada, se aporta documento fehaciente de liquidación del préstamo en que el saldo resultante a favor de la entidad acreedora coincide con el que aparece en la ficha contable. Se aporta el extracto de la liquidación y la certificación de saldo y los distintos conceptos desglosados, sin que tampoco la parte ejecutada haya expresado los motivos concretos de discrepancia con esa liquidación. La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se alega en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª y no puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. La desestimación de este motivo de oposición debe ser confirmada.

CUARTO: Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.- Tiene razón el recurrente que el órgano judicial elude reputar nula la cláusula de vencimiento anticipado pese a considerarla nula porque hace aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2011. Ciertamente descartada la nulidad interesada del auto impugnada, pero ratificados en el recurso los motivos de oposición, se considera por esta Sala que si el órgano de primera instancia consideraba nula la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad se pedía expresamente en la oposición con petición de sobreseimiento de la ejecución, debía haber declarado nula la cláusula estimando parcialmente la oposición y sin imponer costas del incidente, aunque se acordase que la ejecución debía continuar en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.

Y efectivamente y aunque no la declare el auto dictado, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, prevista como SEXTA BIS, RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CREDITO, apartado segundo, letra a), debe reputarse nula por abusiva. Así la entidad prestamista podía dar por anticipadamente vencido el préstamo por falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran.

El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista en la escritura y que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014).

Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

" En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:

"3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

"[...] debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita".

No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de tan larga duración como 28 años (336 meses), el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital e intereses y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, sin descartar el pago parcial, e incluso de una obligación accesoria, como la relativa a los intereses, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693.2 de la LEC vigente al tiempo de la conclusión de la escritura de préstamo hipotecario, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este caso debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento del consumidor, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital prestado. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna. Procede declarar la nulidad de esa cláusula, pronunciamiento que, aunque implícito en la resolución, se omitió en su parte dispositiva desestimando íntegramente la oposición.

En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula, como en el caso que nos ocupa. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016.

Así resume en primer lugar el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 la doctrina sentada por el TJUE reseñando que la cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a parte de su contenido. También reseña el TJUE que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Corresponde a los Tribunales Nacionales decidir si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva y en este análisis debe adoptarse un enfoque objetivo.

Y partiendo de la doctrina del TJUE y de un análisis de un préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, como en el caso de autos, el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2011 concluye que el contrato de préstamo hipotecario, como complejo, no podría subsistir en el caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que da paso a la acción de ejecución hipotecaria y, por tanto, es posible la integración legal en los siguientes términos:

"...para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero

10. -Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)".

Y finalmente el Tribunal Supremo en esta trascendente sentencia sienta los parámetros de decisión en los procesos de ejecución que se encuentran pendientes de trámite:

"11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 ".

Por tanto, el efecto de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no es la nulidad del contrato y el sobreseimiento de la ejecución, como se pretende por el recurrente. En el caso de autos y verificado el vencimiento anticipado después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el impago alcanza 39 cuotas desde enero de 2012 a marzo de 2015, ambas inclusive, con lo que se cumplen sobradamente los parámetros de la Ley 5/2019 para acordar la continuación de la ejecución pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

QUINTO: Cláusula de intereses de demora .- La estipulación 6ª de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 31 de marzo de 2008 determina el interés moratorio en el resultado de incrementar en cuatro puntos el interés anual ordinario aplicable en cada momento. La liquidación que comprende el acta incluye intereses moratorios y se han liquidado según es de ver en el extracto del préstamo al tipo pactado resultante de incrementar en cuatro puntos el tipo de interés ordinario y así constan aplicados unos tipos de demora entre el 6,847 % al 5,219 % durante el periodo de impago de las cuotas vencidas hasta el cierre de la cuenta determinando la cantidad de 2.211,81 euros que se incluyó en la demanda de ejecución y en el despacho de ejecución.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, si bien reputa admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, no considera permisible que la indemnización sea desproporcionadamente alta. Y así fijó como doctrina: " Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado". Esta doctrina se hizo extensiva a los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y se mantuvo por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016. Por aplicación de este criterio es evidente que un interés moratorio pactado consistente en incrementar en cuatro puntos el tipo de interés ordinario aplicable, que estableció la escritura de constitución del préstamo hipotecario debe reputarse abusivo.

Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: " Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.

La parte ejecutante deberá recalcular los intereses de demora aplicando el tipo de interés ordinario hasta la fecha de cierre de la cuenta y no el pactado que debe reputarse abusivo. El tipo de interés ordinario se devengará también desde el cierre de la cuenta (16 de abril de 2015) hasta el pago de la deuda.

No procede, conforme lo peticionado en el suplico, decretar la nulidad con devolución de las actuaciones, pero integrando el suplico con el cuerpo del escrito de apelación y siendo que la nulidad de las cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora debiera apreciarse en todo caso de oficio, procede revocar parcialmente el auto, estimando la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de intereses de demora con práctica de nueva liquidación cerrada a la fecha de la anterior, aunque se ordene la continuación de la ejecución, lo que implica estimación parcial de la oposición.

SEXTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.- Al estimarse parcialmente la oposición por decretarse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de intereses de demora y acordar la práctica de nueva liquidación, debe revocarse la condena en costas de la parte ejecutada y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC.

La estimación parcial del recurso al declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora cuya nulidad se pedía en oposición, implica que se considere estimado parcialmente el recurso de apelación y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del mismo, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC

Por lo expuesto,