Auto Civil 177/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 123/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Iniciada ejecución hipotecaria por CAIXA MANRESA contra la sociedad VIÑEDOS DE ITHACA, S.L, como prestataria y contra la mercantil YESPOR, S.L, como hipotecante no deudora, en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de septiembre de 2007 y realizada la finca hipotecada, fue instada por CATALUNYA BANC, S.A (luego BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ) la continuación de la ejecución en aplicación del artículo 579 de la LEC contra la prestataria y los fiadores solidarios, YESPOR, S.L, DON Jeronimo y DOÑA Celsa.

Por auto de 28 de marzo de 2019 se despachó ejecución por la suma de 96.093,70 euros de principal que quedaba por pagar, intereses y costas de la ejecución hipotecaria y otros 28.828,19 euros presupuestados para intereses y costas de la ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación.

Requeridos de pago los ejecutados Jeronimo y Celsa, plantearon oposición la nulidad radical del despacho de ejecución por infracción del artículo 550.1.1 de la LEC, al no acompañarse el título ejecutivo y la documentación que justificaba las cantidades por las que se despachó ejecución. También se manifestó que los citados ejecutados eran personas físicas que debían ser calificadas de consumidoras y se sostuvo el carácter abusivo de la cláusula que en el contrato determinaba la fianza solidaria con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de los cónyuges Sres Jeronimo y Celsa.

Celebrada vista, el auto dictado desestima íntegramente la oposición y niega la condición de consumidores a los ejecutados. Recurre exclusivamente DOÑA Celsa insistiendo en su condición de consumidora como persona física y ama de casa y en la nulidad del afianzamiento.

Producida la sucesión de BBVA por la entidad TORRINGTON COMMERCIAL LIMITED en virtud de auto de 25 de enero de 2021, la citada entidad dejó transcurrir el plazo de impugnación del recurso sin evacuar el traslado.

Se pretendió acompañar al recurso documental que fue inadmitida por auto de 29 de marzo de 2022.

SEGUNDO.- Se plantea con carácter principal en el recurso si debe reconocerse a la recurrente DOÑA Celsa la condición de consumidora como fiadora en el contrato de préstamo objeto de procedimiento.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional".

El artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establecía: "A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden".

El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este artículo 3 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta normay sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de laDirectiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de febrero del año 2.019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:

"El concepto de " consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de veinticinco del mes de enero del año 2.018, Schrems, C- 498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de veinticinco del mes de enero del año 2.018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado treinta y jurisprudencia citada).

Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de tres del mes de julio del año 1.997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

La STS de 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 43/2022- ECLI:ES:TS:2022:43 ), se ocupa sobre la prueba de la condición de consumidor.

"Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni laDirectiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

En el contrato de préstamo objeto de procedimiento concertado el 27 de septiembre de 2007 la sociedad VIÑEDOS DE ITHACA, S.L, recibió de la extinta CAIXA DŽESTALVIS DE MANRESA la suma de 70.000 euros, constituyéndose una doble garantía de la devolución del préstamo. Por una parte, la hipoteca que constituyó la mercantil YESPOR, S.L, sobre el local comercial radicado en un edificio situado en la CALLE000 número NUM000 de El Vendrell (actualmente DIRECCION000 número NUM001) y por otra parte la fianza solidaria con renuncia de los beneficios de orden, división y excusión que constituyeron la propia YESPOR, S.L y los cónyuges DON Jeronimo y DOÑA Celsa.

En el caso de autos la parte prestataria, VIÑEDOS DE ITHACA, S.L, es una sociedad mercantil. Por tratarse de una sociedad de capital el ánimo de lucro se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Además impera el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que determina la jurisprudencia europea ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17). No consta que como entidad mercantil actúe sin ánimo de lucro, ni se acredita que el importe del préstamo se destinase a satisfacer finalidades ajenas a la actividad mercantil de la sociedad, dedicada a la producción, distribución y comercialización de todo tipo de vinos, vinagres y licores. Ninguna prueba se ha propuesto para acreditarlo. Por tanto, la sociedad prestataria, que es una persona jurídica que recibe un dinero en un contrato de préstamo mercantil y que actúa con ánimo de lucro, no puede reputarse consumidor.

Y respecto a los fiadores, avalistas solidarios en el contrato, en el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de Noviembre de 2015 (caso Tarcau-Banco Comerciala Intesa) se establecen las siguientes condiciones para que la Directiva 93/13 se aplique a fiadores o avalistas:

" los artículos 1, apartado 1 ,y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad ".

Esta doctrina se recoge por el Tribunal Supremo en STS del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3631/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3631 ) Sentencia: 599/2020 Recurso: 1408/2018, en los siguientes términos:

" Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo , las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

Pues bien, en el caso de autos la parte ejecutada planteaba el carácter de consumidores de DON Jeronimo y DOÑA Celsa simplemente alegando que tenían la condición de personas físicas. Hay una evidente vinculación funcional del ejecutado DON Jeronimo con la sociedad prestataria porque interviene en la póliza en su condición de apoderado de la misma y además es administrador único de la sociedad YESPOR, S.L, que se constituye en hipotecante no deudora y avalista de las obligaciones de la prestataria. También consta en la información mercantil de la sociedad, facilitada por la parte ejecutante al contestar la oposición, que el propio Jeronimo, además de apoderado, pasó a ser administrador único de la sociedad prestataria el 30 de octubre de 2009. La hija de los cónyuges ejecutados, DOÑA María Milagros, fue administradora única entre el 28 de diciembre de 2001 y el 30 de enero de 2009. Y respecto a la ejecutada DOÑA Celsa, absolutamente nada se justificó sobre su condición de consumidora, a pesar de que se le negaba tal condición y consta como avalista solidaria de las obligaciones de una sociedad mercantil en un préstamo de naturaleza mercantil. Simplemente manifestaba en la oposición a la ejecución que era persona física y ello le atribuye la condición de consumidora. En el acto de la vista de la oposición se sostuvo que los cónyuges eran consumidores, que eran un matrimonio de cierta edad de carácter convencional, de manera que DON Jeronimo trabajaba fuera del hogar y DOÑA Celsa era ama de casa y habían avalado una operación puntualmente " dentro de su esfera personal" (minuto 12:58 de la grabación de la vista). No se propuso prueba alguna por la ejecutada en la vista y al apelar acompañó extemporáneamente documentos para tratar de acreditar la condición de consumidora de la avalista que no fueron admitidos por auto de esta Sala de 29 de marzo de 2022, resolución que no fue recurrida.

La circunstancia de que la sociedad prestataria haya sido administrada, primero por la hija y luego por el padre, apunta a una sociedad familiar y no se acredita que DOÑA Celsa careciera al tiempo del otorgamiento del préstamo de participación alguna en la sociedad prestataria o en la sociedad hipotecante y avalista YESPOR, S.L, o careciera de interés económico en tales entidades. Por otra parte, la póliza de préstamo cifra como domicilio de la citada sociedad hipotecante y avalista el mismo que el que señala de la ejecutada DOÑA Celsa. El local hipotecado radica en otra escalera del mismo edificio donde está el domicilio de la ejecutada. Por otra parte, que se diga que el aval se prestó dentro de la esfera personal apunta más bien a una vinculación de los avalistas con la actividad económica de la empresa.

En supuestos en que una persona física avala un préstamo a una sociedad mercantil y nada alega o acredita sobre la razón de constituir el aval, ni queda excluida su participación en la empresa prestataria, esta Sala ha considerado que no puede afirmarse la condición de consumidor, cuando inequívocamente la finalidad de la operación es la actividad empresarial de la sociedad avalada. Así se indicó en un supuesto en que nada se acreditaba sobre la intervención de la cónyuge del administrador de la sociedad afianzada en auto de esta Sala del 9 de junio de 2022 ( ROJ: AAP T 922/2022 - ECLI:ES:AP) Sentencia: 162/2022 Recurso: 103/2022 y también en auto del 28 de abril de 2022 ( ROJ: AAP T 834/2022 - ECLI:ES:APT:2022:834A ) Sentencia: 121/2022 Recurso: 361/2020:

" En el present cas, com el préstec donat a Sanamedical S.L. que garanteixen els fiadors amb la fiança solidària no és per a un consum final sinó per una activitat econòmica d'aquella, no tenen els fiadors tampoc la protecció que l'ordenament, europeu i nacional, atorguen als consumidors, ja que no s'ha acreditat que la garantia que han donat tingui caràcter privat, és a dir, que tals fiadors siguin totalment aliens a l'activitat econòmica a la que va destinada el préstec".

Pero, además, conforme se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede considerarse que el cónyuge de un comerciante puede quedar vinculado funcionalmente con la entidad prestataria cuya administración única asume su marido, quien también es fiador personal de las obligaciones de la sociedad en el contrato y presta esta fianza en el ejercicio de su actividad empresarial. Reseña el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 7 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 3956/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3956 ) Sentencia: 594/2017 Recurso: 3282/2014:

" 2.-En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Carina no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que "en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges". Pero el artículo 7 del propio Código establece que "se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo". Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual "responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio".

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio :

"Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito "cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo" ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )".

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Carina la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero )".

El ATS, Civil sección 1 del 04 de noviembre de 2020 ( ROJ: ATS 9932/2020 - ECLI:ES:TS:2020:9932 A )Recurso: 2353/2018, considera aplicable esta doctrina a los supuestos de cónyuges fiadores de la sociedad mercantil prestataria.

Por tanto, no cabe afirmar la condición de consumidora de la recurrente.

TERCERO.- Concluyendo también la Sala que los ejecutados y concretamente la recurrente no son consumidores, no puede invocarse tal condición para fundar la abusividad de las cláusulas impugnadas con base al el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU que recoge las exigencias de la Directiva 93/13 en materia de protección de consumidores. La nueva redacción del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, al posibilitar el planteamiento de la oposición por el carácter abusivo de cláusulas contractuales, adaptó la legislación española a las exigencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 en relación a la normativa comunitaria de protección a los de consumidores, donde tiene sentido el concepto jurídico de cláusula abusiva. Son innumerables los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona que rechazan el control de abusividad en ejecuciones hipotecarias o de título no judicial entabladas contra quienes no tienen la condición jurídica de consumidor, pudiéndose citar por ejemplo, entre las resoluciones ya antiguas, el auto de la Sección 3ª, de 10 de mayo de 2016, rollo 538/2015.

No es factible un control de abusividad y de transparencia de las cláusulas del contrato con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación que se invoca por la ejecutada Celsa, al margen que la fianza, más que una cláusula de un contrato de préstamo, se configura como una relación contractual independiente. Así la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, establece que, en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada.

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, como también recuerda el auto de esta Sala de 2 de julio de 2020, recurso de apelación 991/2018. Y así la STS de 11 de marzo de 2020 (ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812), destaca: " conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.

(...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC".

La STS 30 de enero de 2017 determina que: " la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente"

[...]

"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC".

Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores:

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen laDirectiva 1993/13/ CEEy la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

No es factible la declaración de nulidad por abusivas o carentes de transparencia cualificada de las cláusulas del contrato y concretamente la del vencimiento anticipado y solo sería factible en este contrato el control de incorporación".

Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

Por lo expuesto,