Auto Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 179/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO: Cuestión debatida .- Es recurrido por la parte ejecutada en un procedimiento de ejecución de título no judicial el auto dictado en primera instancia que desestimó la oposición suscitada en un incidente de oposición contra el auto que despachó ejecución. Mantiene la parte ejecutante gran parte de sus motivos de oposición.

La parte ejecutante se opuso al recurso y solicitó su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Inadmisibilidad del recurso de apelación por motivos de oposición procesales Falta de legitimación activa: titulización. - Tratándose de una ejecución de título no judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la resolución separada de la oposición por motivos procesales y de la oposición por motivos de fondo. Así, si se hubiera alegado una doble oposición por defectos o motivos procesales y por motivos de fondo, primero se resuelve sobre la oposición procesal conforme al artículo 559 de la LEC, previo traslado a la parte ejecutante y, una vez que se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución por motivos procesales, el ejecutante puede impugnar la oposición por motivos de fondo en el plazo de cinco días ( art. 560 de la LEC). Con la posibilidad de celebración de vista que pueden interesar las partes, se decide finalmente en otro auto sobre la oposición por motivos de fondo ex art. 561 de la LEC. En el caso de autos, planteada conjuntamente por la parte ejecutada la oposición por motivos procesales y de fondo, se confirió traslado también conjuntamente de ambos tipos de oposición a la parte ejecutante y el Juzgado resolvió sin celebración de vista. No se peticiona nulidad, ni esta infracción de la norma de procedimiento determina indefensión alguna de las partes, aunque sí debe tenerse en cuenta que la resolución de los motivos de oposición procesales, planteados al amparo del artículo 559 de la LEC, no sería susceptible de recurso de apelación y, por tanto, la impugnación es inadmisible y debe determinar la desestimación. Así lo mantiene el auto de esta Sala de 5 de mayo de 2022, recurso de apelación nº 684/2020 que cita el auto de esta Sección del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018), el cual reseña:

"Debe indicarse que reiteradamente esta Sala se ha pronunciado sobre la imposibilidad de recurrir en apelación la resolución de los motivos de oposición procesales previstos en el art. 559 de LEC , al no establecer dicho precepto el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Así por ejemplo, lo reseña el auto de esta Sala del 26 de marzo de 2019 ( ROJ: AAP T 215/2019 Sentencia: 78/2019 Recurso: 163/2018 indica:

" Com venim dient reiteradament (v. per exemple Interlocutòria de 04-09-2018, rotllo 6567/17), és criteri reiterat d'aquest Tribunal que contra les resolucions resolent l'oposició per motius processals, la L.E.C. no concedeix recurs d'apel lació, i així, com reitera aquesta Sala, a l'execució únicament resulta admissible el recurs d'apel lació als casos expressament previstos en la llei processal (en aquest sentit, resulta particularment il lustrativa en quant als recursos admissibles en l'execució, la Interlocutòria de 19-09-2007, rollo 8/07 dictada per aquest mateix Tribunal ), i l'article 559 no el contempla, tenint present que tal i com indica el T.C., "no debe olvidarse que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el Ordenamiento jurídico en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate" (v. per totes Interlocutòria de 29-09-2015, rotllo 679/14)" . Es a dir, el recurs seria inadmisible".

Si bien el recurso de apelación contra la resolución que desestima el motivo de oposición procesal articulado por la parte ejecutada sobre la falta de legitimación activa de BBVA por titulización es inadmisible " ad limine", lo que conduce a su desestimación, a mayor abundamiento también cabría desestimación en cuanto al fondo.

Esta Sala ha reconocido reiteradamente la legitimación de la entidad emisora o acreedor originario en las ejecuciones hipotecarias e incluso también en los procesos declarativos, con reiterada doctrina de gran parte de las Audiencias Provinciales. El art. 15.1 de la Ley 5/15, de 27 Abril, de fomento de la financiación empresarial, establece que: " Los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo". Por su parte, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos:

Artículo 26.3 :" La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.

El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]

Artículo 30. Acción ejecutiva: " 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]

Artículo 31. Facultades del titular: " Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]

Como señala el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 del 14 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP M 4074/2017 - Sentencia: 352/2017 Recurso: 20/2017 Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO, comentando estos preceptos:

"...la entidad emisora, la ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario, sí tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito por vía ejecutiva, al margen de que no estamos aquí ante una ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución ordinaria de un préstamo hipotecario. Expresamente le otorga este derecho el artículo 30.1 citado, y del artículo 31 solo se desprende la existencia de determinados derechos o facultades del titular de la participación, como sería en nuestro caso "concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor", pero no existe propiamente cesión del crédito ni privación a la entidad emisora de su facultad de reclamar el pago del préstamo por vía ejecutiva. Carece de amparo legal la alegación de los ejecutados de que, "en caso de que la hipoteca haya sido titulizada, el Fondo de Titulización sería el que debería ejercitar la acción de ejecución...".

Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:

1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016 , y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015 . Dice este último sobre " este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos", que: "...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ".

2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): " resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulización incluso contra la propia entidad titular del préstamo ".

3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: " la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ..." .

Con argumentos para fundar la legitimación de la entidad emisora cabe citar el auto de la AP de Huelva, sección 2, del 25 de octubre de 2017, número 341/2017, Recurso: 720/2017 :

"Abundando en la regulación legal, hemos de confirmar el criterio razonado en la resolución recurrida de que, aun probada, no implica que la entidad hipotecante carezca de legitimación. Entienden por el contrario los apelantes que el crédito ha sido cedido (y con él la garantía). Pues bien, la propia escritura de constitución del Fondo que citan los apelantes expresa que "constituye un patrimonio separado carente de personalidad jurídica" como necesariamente resulta de las normas aplicables. Debe tenerse en cuenta que la capacidad para ser parte de los patrimonios separados la limita el apartado 4º del artículo 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a aquellos que carezcan transitoriamente de titular o este haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, mientras que en este caso no falta un titular, inscrito en la Registro de la Propiedad, y la entidad prestamista conserva tales facultades. No es fácil tampoco concebir que, habiendo considerado este tribunal entre otros que la titularidad registral es precisa para la ejecución hipotecaria, consiga la inscripción una entidad sin personalidad. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , que sigue rigiendo los fondos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, limita la posibilidad de que el Fondo ejecute el préstamo frente a la Entidad emisora (prestamista) al incumplimiento de las obligaciones de esta por causa distinta al impago del prestatario, y en este caso prevé que podrá intimarla a que presente demanda de ejecución en 60 días, confiriéndole una legitimación por subrogación si no lo hace. La entidad conserva la custodia y administración y debe ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad y buen fin del crédito. La cesión es además "por el plazo remanente hasta el vencimiento de cada préstamo". Todo ello casa mal con una transmisión del derecho, que debe hacerse en forma definitiva y a favor de una persona con capacidad para adquirirlo. No citan los apelantes una sola resolución de un tribunal que ampare su tesis, mientras que existe una serie de autos de Audiencias provinciales que admiten la legitimación de la entidad prestamista: Barcelona S 1ª núm. 251/2017 de 18 de julio , Zaragoza S. 4ª núm. 282/2017 de 30 de junio , Tarragona S. 1ª núm. 145/2016 14 de julio , además de las citadas por la parte apelada".

Y respecto a la posición de esta Sala, debe decirse que se ha admitido la legitimación de la entidad emisora y, por ende, de su sucesor universal en los procesos de ejecución. Así AAP de Tarragona, sección 3 del 30 de enero de 2020 ( ROJ: AAP T 71/2020 - ECLI:ES:APT:2020:71A ) Sentencia: 31/2020 Recurso: 521/2018 y AAP de Tarragona, sección 3, del 23 de abril de 2019 ( ROJ: AAP T 366/2019) - Sentencia: 100/2019 Recurso: 309/2018.

El motivo debe desestimarse. Respecto a la pluspetición invocada porque la deuda fue satisfecha por el adquirente FTA 2015, la titulización tampoco ha supuesto su abono por los prestatarios, remitiéndonos a lo ya manifestado sobre la legitimación activa de BBVA pese a la titulización.

TERCERO: Pretendida abusividad de la cláusula que determina el cálculo de los intereses conforme al año comercial .- El Tribunal Supremo ha fijado la doctrina de que no cabe estimar abusiva la cláusula que establece la forma de cálculo de los intereses remuneratorios que toma como base el año comercial de 360 días. La fórmula de cálculo empleada es el método 360/360. El periodo de liquidación es de 30 días y a efectos del cálculo de los intereses de cada período se considera un año de 360 días. Reseña el Tribunal Supremo que, aún en el caso de considerar que la cláusula no fuera transparente, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor, ni puede achacarse mala fe a la entidad predisponente por utilizarlo. El método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Dice el Tribunal Supremo en STS, Civil, sección 1, del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1309/2022 ) Sentencia: 253/2022 Recurso: 86/2019:

"En efecto, la citada cláusula fija la fórmula tomando como base el año comercial de 360 días. La fórmula de cálculo empleada es el método 360/360, es decir, el año comercial de 360 días opera no solo en el divisor sino también en el dividendo, por lo que ambos factores utilizan el mismo parámetro, tal y como se argumenta en el recurso [...]."

2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los controles de transparencia y abusividad de una cláusula como la litigiosa, que establece la fórmula de los intereses remuneratorios (360/360), en las sentencias nº 360/2021, de 25 de mayo y nº 754/21 de 2 de noviembre de 2021 .

En esas sentencias, además de considerar que la cláusula superaba el control de transparencia, concluíamos no se excluía su carácter abusivo:

"[...] 4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció:

"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

"5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

"6.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes."

3.- Como consecuencia de lo expuesto, el primer motivo del recurso de casación debe ser desestimado".

La STS, Civil, sección 1, del 02 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 3884/2021 -) Sentencia: 754/2021 Recurso: 4148/2018, también reseña: " Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU".

Y en contra de reconocer la abusividad de esta cláusula también se pronunció esta Sala en auto de 1 de julio de 2022, recurso de apelación nº 306/2020.

CUARTO: Pretendida oposición por abusividad de cláusulas que no fundamentan la ejecución, ni determinan la cantidad exigible: cláusula de intereses moratorios y cláusula de vencimiento anticipado .- Esta Sala mantiene el criterio de que las causas de oposición indicadas en la Ley, tanto para la ejecución de título judicial, como para la ejecución de título no judicial, como para la ejecución hipotecaria, son tasadas o numerus clausus, atendida la claridad con que se pronuncia la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su apartado XVII, que señala: " En cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas. ....... La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, que son diferentes según el título sea judicial o no judicial. ....... Sin merma de la efectividad de esos títulos, deseable por muchos motivos, esta Ley tiene en cuenta la realidad y la justicia y permite la oposición a la ejecución de sentencias por las siguientes causas:... Se trata, como se ve, de unas pocas y elementales causas, ....... La oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales, se admite por las siguientes causas:....... Se trata, como es fácil advertir, de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. ....... Tanto para la ejecución de sentencias como para la de títulos no judiciales se prevé también la oposición por defectos procesales: ....... Con estas normas, la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución" (Autos de 8 de Abril de 2011, Rollo de Apelación 298/2010 y 24-07-2008, rollo 426/07).

El artículo 557.1 7 de la LEC señala como motivo de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el título objeto de ejecución. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución, son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o la determinación de la cantidad exigible. En este sentido el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1º, de 29 de junio de 2020 reseña: " En el presente procedimiento de ejecución de título no judicial no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor sino tan sólo, conforme a los artículos 557.1.7 ª y 561.1.3ª LEC , se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad.

Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

" No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

" En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible" .

Porque no fundamenta la ejecución, ni determina la cantidad exigible, no procede el análisis de la abusividad de la cláusula SEXTA relativa al interés de demora y sobre excedidos, fijándose en la escritura un tipo del 18,75 %. La propia parte ejecutante asumió la abusividad de la cláusula determinando el carácter innecesario del planteamiento por la parte ejecutada, pues no exige cantidad alguna por su aplicación y no la pretende en ningún momento, como se indica expresamente en el acta que menciona expresamente la aplicación de la STS de 3 de junio de 2016 y se desprende del extracto aportado con la certificación de saldo, en que solo consta exigido el interés remuneratorio de las cuotas impagadas. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: " Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada". La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.

La liquidación no aplica en ningún momento el interés abusivo, sino que simplemente exige el interés ordinario que es un tipo fijo pactado en el 6 %. No puede hablarse como hace el recurso de pluspetición por la aplicación de interés de demora cuando basta observar la liquidación para concluir que no se exige interés de demora al tipo abusivo.

En orden a la cláusula de vencimiento anticipado este caso el crédito con garantía hipotecaria se concertó para dotar de liquidez a los ejecutados que habían concertado previamente un préstamo hipotecario con la misma entidad y no estaban en disposición de pagar las cuotas. No procede tampoco analizar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado SÉPTIMA, apartados a) y b), que determina el vencimiento anticipado si el acreditado no pagara la cuota de amortización del préstamo hipotecario o venciera el plazo y la parte deudora no cumpliera con su obligación de pago de parte del capital o los intereses del crédito. Y es que no se ha pretendido aplicar esta cláusula, sino directamente la Ley. La procedencia de la ejecución en este caso se fundamenta, no en la STS de 11 de septiembre de 2019 mencionada por el auto impugnado, sino directamente en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la citada Ley establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el caso se trata de un crédito hipotecario celebrado antes a la entrada en vigor de la Ley, pues consta concertado en escritura pública otorgada el 25 de mayo de 2010. Pero en este caso el vencimiento anticipado y cierre de la operación se ha verificado después de la entrada en vigor de la Ley, concretamente el 7 de mayo de 2020. Y es que la Disposición Final 16ª de la Ley disponía la entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019. Lógicamente la demanda ejecutiva también es posterior a la entrada en vigor de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues fue presentada el 7 de octubre de 2020. Por tanto, resulta aplicable el artículo 24 de la citada Ley y se cumplen sobradamente sus presupuestos para determinar el vencimiento anticipado del préstamo y la procedencia de la reclamación.

El contrato establece la amortización del capital en 258 cuotas mensuales lo que establece una duración de 21 años y medio. El vencimiento y cierre de la operación se verifica el 7 de mayo de 2020, esto es, en la primera mitad de la duración establecida. El impago se verifica desde la cuota vencida el 4 de mayo de 2014 a la cuota con vencimiento el 4 de mayo de 2020, es decir 6 años de impago ininterrumpido. El importe del capital y los intereses vencidos e impagados ascendió a 20.346,56 euros hasta el 4 de mayo de 2020. Teniendo en cuenta que el límite del crédito concedido fue de 41.200 euros, el impago asciende al 49,38 % del capital. De manera palmaria se cumplen los presupuestos de gravedad del incumplimiento que preceptúa el artículo 24 (impago equivalente al 3% del capital y más 12 cuotas impagadas).

También los burofax aportados como documentos 5 y 6 de la demanda ejecutiva, que constan efectivamente recibidos por la parte ejecutada, adveran el cumplimiento del requisito del artículo 24.1.c), esto es : "c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo".

No basada la ejecución en la cláusula de vencimiento anticipado, sino directamente en la Ley, no procede su análisis en la ejecución, por lo que debe desestimarse este motivo aunque por razones distintas de la enunciadas por la resolución impugnada que se basa en los parámetros de la STS de 11 de septiembre de 2019 para ejecuciones con cierres de cuenta anteriores a la entrada en vigor de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Y en íntima conexión con la pretendida abusividad de la cláusula de vencimiento, se verifica por la parte recurrente una encendida crítica de la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, reseñando que debería ser el consumidor el que optara por la nulidad del contrato o por la aplicación de los criterios del artículo 24 de la Ley 5/2019 y la nulidad le es más beneficiosa. Pues bien, debe resaltarse que en este caso no se hace aplicación a esta doctrina aplicable a las ejecuciones hipotecarias anteriores a la entrada en vigor de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, sino directamente de la Ley y es ocioso analizar si la cláusula en o no nula en esta ejecución. No es de recibo que la parte prestataria, que llevaba seis años consecutivos de impago, situación que se prolonga después del cierre de la cuenta, pretenda invocar la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado frente al artículo 24 LCI para sostener inmediatamente que es nula. Es palmario que una cláusula de vencimiento contractualmente establecida que establece el vencimiento por impago de una sola cuota, no puede presentarse como más favorable a la aplicación del artículo 24 LCI que regula un incumplimiento grave en atención a la cuantía y a la duración del préstamo.

QUINTO: Disconformidad con la liquidación de la deuda .- Muestra la parte ejecutante de manera coincidente con la oposición, que reitera en este punto, la disconformidad con la liquidación de la deuda que reputa incorrecta. Debe reseñarse que este motivo de oposición que tampoco se ajusta a los motivos tasados previstos en la Ley, pues tampoco se articula en forma la pluspetición, fue formulado en la oposición y el órgano judicial no se pronunció sobre el mismo y la parte apelante no ha solicitado complemento de la resolución. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia o del auto, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia o del auto en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

Pero al margen de este motivo de inadmisión " ad limine" de carácter procesal, también cabría desestimar el motivo respecto al fondo. Reseña la parte apelante incorrección de la liquidación por efecto de las cláusulas abusivas. Pero este motivo debe decaer porque ninguna cláusula abusiva consta aplicada.

Y la segunda razón es que no consta con certeza que la liquidación se haya pactado conforme a lo pactado por las partes en el título, ni que se haya comprobado que el saldo reclamado coincide con el de la cuenta abierta al deudor. Ello se basa en que la numeración de la cuenta de crédito según la escritura de constitución, NUM000 de CAIXA TARRAGONA, que no es coincidente con la numeración asignada a la operación de crédito del BBVA, NUM001, según el acta de liquidación de saldo de 23 de julio de 2020 y documentación bancaria anexa. Esta Sala no alberga la más mínima duda de que la operación que se liquida es el crédito concedido en escritura que constituye el título ejecutivo, otorgada por el Notario Don Ángel María Doblado Romo el 25 de mayo de 2010, al número 1.562 de su orden de protocolo, pues así consta expresamente en el acta notarial de liquidación de saldo. Ello al margen de la coincidencia de los parámetros de la liquidación. Nada se ha acreditado sobre la incorrección del cálculo o la pretendida pluspetición, siendo la operación bien sencilla al pactarse un tipo fijo y excluirse de la liquidación los intereses de demora. No se desvirtúa por la simple manifestación del recurrente la aseveración notarial de que la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. La simple falta de coincidencia entre el número de cuenta de crédito de CAIXA DŽESTALVIS TARRAGONA, que pasó a integrarse en CATALUNYA BANC, S.A, absorbida luego por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y el número de operación asignado por la actual ejecutante, tiene la plausible y sencilla explicación de que la entidad absorbente asigna nuevos números a las cuentas y contratos, entre otras razones porque no puede existir ya una cuenta que comienza con el código de una entidad extinguida.

Procede desestimar íntegramente el recurso con confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO: Costas de la alzada.- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas de la apelación a la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

Por lo expuesto,