Auto Civil 139/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 1278/2019 de 06 de septiembre del 2022

PRIMERO: Por la representación de la mercantil DEAL PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES SL se presenta recurso contra el auto que desestima la oposición presentada contra la ejecución despachada alegando los siguientes motivos :

La aplicabilidad de la ley usura a empresas y a los intereses de demora al 18% en orden art. 8.1 LCGC , en el caso de autos el interés normal de préstamos hipotecarios a la fecha del préstamo.1.2.-y manifiestamente desproporcionado con las "concretas" circunstancias del caso.

Subsidiariamente, la aplicabilidad de la LCGC a las empresas, también alega la nulidad de actuaciones por falta preceptiva de la copia ejecutiva en la escritura de préstamo 8-mar-07-doc.2 actora-y de la escritura de novación de fecha 26-Marzo-09 .

Nulidad por abusividad por constar expresamente en la demanda -otrosí quinto-la posibilidad de enervar, faltando en la demanda la preceptiva advertencia o indicación, sin consignar la cantidad concretar para enervar a la presentación de la demanda en orden art. 693.3. LEC

No constar en la escritura el nuevo requisito o pacto expreso del art. 693.2 LEC de ejecutar por impago de al menos tres recibos, denegándose el despacho de la ejecución por: infracción del citado precepto.

Faltar en la demanda las operaciones de cálculo que arrojan el saldo de la cantidad determinada que se reclama, en orden e infringiendo el art. 574.1.

Falta o inexistencia en la determinación de la cantidad exigible o falta de transparencia en el Acta de Liquidación ,por falta o inexistencia de justificación y acreditación documental

Nulidad por abusividad por ineficacia e inexistencia del burofax de notificación de la deuda -doc-6actora-

Nulidad por abusividad de cláusulas contractuales sobre los intereses de demora, , vencimiento anticipado y clausula suelo .

Nulidad por abusividad por la desproporción entre el importe de la tasación 138.300 € -hecho primero, pag.5 demanda-y el de la responsabilidad total por 176.758 65 € .

Falta de legitimación activa al haber cedido Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, su crédito a un fondo de titulización .

SEGUNDO: En primer lugar y a la vista del contenido tan extenso del recurso de apelación , es preciso poner de manifiesto que respecto de la alegación de nulidad por falta preceptiva de la copia ejecutiva en la escritura de préstamo 8- MAR-07- y de la Escritura de novación de fecha 26-Marzo-09 esta Sección de la Audiencia Provincial , con fecha 11 de abril de 2018 dictó auto en este procedimiento en el que consta que : " a juicio de esta Sala, el que se trate de segunda o ulterior copia ejecutiva no le priva de ser título idóneo para el inicio del procedimiento de ejecución siempre y cuando, si es segunda o tercera, se acompañe de la certificación registral, sin perjuicio de que, resultase, de la certificación que ha de reclamarse al Registro de la Propiedad, que ya se ha emitido una con las características a que se refiere el art. 688 de la L.E.C. pueda dictarse la resolución que resulte procedente " , con este argumento queda resuelto este motivo de recurso desestimando el mismo .

TERCERO En este caso se debe partir de que no se discute la condición de no consumidor de la parte ejecutada , que se trata de una persona jurídica s por lo que la cuestión relevante es que tipo de control se predica en este casos de las cláusulas impugnadas y decíamos en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2017 entre otras, que "la STS 30.4.15 señalo que esta LCGC no establece un régimen uniforme para cláusulas de contratos con consumidores y de contratos en que las partes no son consumidores y ello reseñando que "Mientras que las normas relativas a la incorporación (art 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.- Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art 8,1 de la LCGC, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a normas imperativas o prohibitivas del C.Civil , en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el TRLGDCU que desarrolla la Directiva 93/13 CEE sobre clausulas no negociadas en contratos concertados con consumidores". Continúa señalando dicha sentencia que "Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en clausulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión seria que, en este ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen en cuanto al control de contenido el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas por lo que solo operan como limites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art 1255 del C. Civil y en especial las normas imperativas como recuerda el art 8,1 de la LCGC"

El que un contrato, aun integrado por condiciones generales, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor quede excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de consumidores, sin que resulte por ello sujeto al control de abusividad, y se deba aplicar el régimen general del contrato por negociación lo determinan también las STS 10.9.14 , 7.4.14 o 28.5.14

CUARTO A partir de ello, señalo la STS 9.5.13 que, aunque el control de abusividad no pueda extenderse a clausulas perjudiciales para el profesional o empresario, el control de incorporación de las condiciones generales de contratación se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga tal naturaleza, sea el adherente consumidor o no y ello por aplicación de los arts 5, y 7 de la LCGC.

Así las cosas y visto lo alegado en la demanda y en el recurso debe señalarse que la STS 30.1.17 haciendo un estudio de la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia ha establecido "1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado" Y ya en ello indicaba que tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, citando numerosas sentencias en la misma línea.

Y continuaba dicha STS "Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE .Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor." Y añadía " Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores"

Así las cosas a la hora de descender al caso concreto aquí planteado debe indicarse que la citada STS 30.1.17 señala que "Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 C Com establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

Como expone la STS de 28 de mayo de 2018: "Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC. La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

En resumen, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En este caso la demanda plantea la nulidad de la cláusulas de vencimiento anticipado , intereses moratorios y suelo y alega como motivos entre otros , cuestiones sobre falta de información , entrega de copia simple , no asistencia del banco a la firma , falta de entrega de folletos o de simulaciones que no están relacionados con la redacción gramatical o comprensible de la clausula sino con la transparencia que como se ha explicado no es de aplicación en este caso porque el apelante es una sociedad en quien no concurre la condición de consumidor por lo que y en lo que se refiere a estas clausulas procede desestimar los motivos de recurso alegados .

CUARTO. - La siguiente cuestión a resolver sería los motivos de recurso que no aparecen resueltos en el auto recurrido , teniendo en cuenta que la parte apelante solicitó complemento sobre : repercusión del pago de 19.201 euros , no cumplimiento de los requisitos previstos en el art 693,2 euros , repercusión de la falta de información sobre la titulación del préstamo .

La resolución recurrida ( aparte de desestimar la abusividad de las cláusulas de interés de demora y de vencimiento anticipado por no ser consumidor , ya resuelta ) se pronuncia sobre : no constar en la demanda la cantidad concreta que debería ser abonada para enervar la ejecución hipotecaria , no constar en el título ejecutivo la previsión contenida en el artículo 693.2 LEC en relación con la necesidad de que exista un mínimo de tres impagos para el ejercicio de la facultad de resolución anticipada del contrato; ineficacia de la reclamación extrajudicial de la deuda acompañada junto a la demanda; y desproporción entre el importe de tasación de la finca y el de la responsabilidad total de la ejecutada . También se pronuncia sobre : por faltar en la demanda las operaciones de cálculo que arroja el saldo de la cantidad determinada que se reclama, falta de legitimación activa, al entender que existe una alta probabilidad de que el crédito hipotecario que se reclama haya sido objeto de titulación a favor de terceras entidades .

A la vista del extenso recurso de apelación, consta que determinadas peticiones de nulidades no ha sido resueltas y si tales pretensiones se formularon en la instancia y el auto ha omitido todo pronunciamiento sobre las mismas, la vía adecuada para subsanar esa omisión no es el recurso de apelación o como en este caso la impugnación de la resolución de instancia, sino la solicitud de complemento conforme al art 215 de la LEC.

Decíamos en nuestras sentencias de 3 de febrero y 3 de marzo de 2015, 15 de marzo de 2016, 23 de febrero de 2017 y 26 de septiembre de 2018 entre otras, respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda, que " el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso. Si la demanda pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre una segunda reducción de la pensión de alimentos para un caso determinado a partir de una cierta fecha y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, pidiendo la oportuna complementación para así obtener el pronunciamiento solicitado y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre )».

De acuerdo con lo expuesto procede desestimar el recurso en lo que se refiere a los siguientes motivos de los que el auto no se pronuncia ni se solicitó su complemento : La aplicabilidad de la ley usura a empresas y a los intereses de demora al 18% en orden art. 8.1 LCGC y nulidad por abusividad por ineficacia e inexistencia del burofax de notificación de la deuda -doc-6actora.

QUINTO. - Nulidad por abusividad por constar expresamente en la demanda -otrosí quinto-la posibilidad de enervar, faltando en la demanda la preceptiva advertencia o indicación, sin consignar la cantidad concretar para enervar a la presentación de la demanda en orden art. 693.3. LEC.

Como expone el auto recurrido , aparte de no ser motivo de oposición previsto en el art 695 de la LEC , a fecha la fecha de dictar el auto que despacha ejecución a la demanda presentada , 13 de enero de 2016 , ala redacción vigente en ese momento del art 693 de la LEc era : " el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ",

Como se puede comprobar los términos no imperativos de la posibilidad de indicar la enervación impide considerar su indicación en la demanda como motivo de nulidad debiendo desestimar esta causa de apelación.

SEXTO.- No constar en la escritura el nuevo requisito o pacto expreso del art. 693.2 LEC de ejecutar por impago de al menos tres recibos, denegándose el despacho de la ejecución por: infracción del citado precepto .

Como expone la resolución recurrida, la escritura de préstamo 8-mar-07-doc.2 actora-y de la escritura de novación de fecha 26-marzo-09 por lo que la redacción vigente en el momento de redactar la escritura del art 693 de la LEC era : . Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro.

Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. "

Como se puede comprobar no estaba prevista la mención de que debe vencer al menos tres plazos por lo que el motivo se desestima pues habrá que estar a su aplicación concreta teniendo en cuenta que el apelante no es consumidor.

SEPTIMO: Faltar en la demanda las operaciones de cálculo que arrojan el saldo de la cantidad determinada que se reclama, en orden e infringiendo el art. 574.1. LEC. Falta o inexistencia en la determinación de la cantidad exigible o falta de transparencia en el Acta de Liquidación ,por falta o inexistencia de justificación y acreditación documental .

Sobre esta cuestión se pronuncia AAP de Valencia de 27 de abril de 2020. " el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley ", entre los que se comprende, por disponerlo así el artículo 574.1.1º la necesidad de que "el ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de ejecución en los siguientes casos: 1º Cuando la cantidad que reclama prevenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable", como es el caso de autos, sin que en la demanda ejecutiva se haya expresado las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad reclamada ni los intereses ordinarios ni los de demora " (...) " Y el único modo de conocer el deudor hipotecario la real cantidad que debe pagar a efectos de evitar la ejecución hipotecaria (pues para ello ha de entenderse que prevé la Ley el requerimiento de pago en el artículo 686) es que se determine exactamente en la demanda, como exige la Ley, las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de ejecución al tratarse de un préstamo en que se ha pactado un interés variable, sin que en la demanda origen del procedimiento del que el presente rollo dimana se haya cumplido con dicho requisito, con lo que procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación. Sin que pueda admitirse la alegación de la recurrente de que "expresar las operaciones de cálculo con las que se obtiene la cantidad reclamada en las demandas de ejecución hipotecaria no es requisito preceptivo", pues queda transcrita la disposición legal que así lo prevé. Como carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios pretendidos la alegación de "la licitud y perfecta admisibilidad de aportar, como se hizo en este caso, junto con la demanda aquellos documentos que contengan las operaciones o fórmulas de cálculo empleadas y los datos necesarios para su realización, de forma que la parte demandada pueda deducir sobre su base los conceptos por los que se le reclama y no crearle así indefensión", pues no se persigue con la disposición legal que el demandado haga ninguna deducción sino que conozca con exactitud las cantidades que son objeto de ejecución por los cauces de un procedimiento especial, privilegiado desde la constitución mismo de la garantía, y con limitados motivos de oposición, lo que aconseja un mayor rigor en la interpretación de la norma, y a quien la ley exige hacer las operaciones de cálculo, con la obligación de expresarlas en la demanda, es a la demandante y no que tenga que hacer los cálculos la parte demandada, en base no a operación alguna efectuada en la demanda sino sólo a documentación aportada con ella en la que, además, aunque venga descrito como hacerlo en la escritura de constitución de hipoteca, tampoco se contiene una regla matemática para ello, y es, precisamente, la entidad crediticia la que cuenta, en principio, con medios suficientes para llevar a cabo dichas operaciones y, una vez efectuadas, reflejarlas en la demanda, como dispone la ley, sin que sea dable traspasar dicha obligación al acreditado hipotecario ejecutado so pretexto de simples operaciones aritméticas, como se recoge en las sentencias de algunas Audiencias que en parte transcribe la recurrente, ya que si tan simple son mayor razón para que hubiera cumplido con su obligación legal de reflejarlas en la demanda."

El propio recurso desglosa reiterando las cantidades que constan desglosadas en capital: 110.130 € , intereses ordinarios: 91.683 23 € e intereses de demora: 171.801 80 € y consta en la resolución recurrida : " De la simple lectura del escrito de demanda ejecutiva se concluye que la misma hace referencia a las operaciones de cálculo legalmente exigidas y que a ella se acompaña un acta de fijación de saldo que no adolece de defecto formal alguno en cuanto a su contenido (documento número cinco), por lo que no existe causa de nulidad del despacho de la ejecución " .

Examinado el documento nº 5 de los aportados con la demanda , el documento de fijación de saldo , en el mismo se hace constar el tipo de interés aplicable según la fecha , desglosando el capital inicial , el capital amortizado y los recibos impagados a fecha de la liquidación , con desglose de capital , intereses e intereses de demora por lo que el propio auto da suficiente respuesta a este motivo de oposición, en una fundamentación jurídica que, se hace propia íntegramente y se da por incorporada a la presente como si formara parte de esta resolución, sirviendo por sí misma de argumentación suficiente para desestimar este motivo de recurso.

OCTAVO.- . Falta o inexistencia en la determinación de la cantidad exigible o falta de transparencia en el Acta de Liquidación, por falta o inexistencia de justificación y acreditación documental.

Este motivo tal y como lo desarrolla en recurso parece que impugna el pacto de validez contenido en la escritura de lo que el auto que desestima la oposición no se pronuncia ni se pidió su complemento (lo que llevaría a su desestimación) pero como la mención a este motivo no es clara y en el Fundamento anterior se resolvió sobre la falta de aporte de justificación del acta de liquidación procedo a pronunciarme sobre la validez de la validez del pacto de liquidez. El Tribunal Supremo considera que "el denominado 'pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma (...) Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba" ( STS núm. 792/2009 de 16 de diciembre )

20. Por su parte, el TJUE declaró en relación al mismo que "en cuanto a la cláusula de liquidación unilateral de la deuda impagada por el prestamista del importe de la deuda impagada que "el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa" y la compatibilidad de este pacto con la Directiva 93/13/CEE no parece plantear mayores problemas porque, al margen de venir prevista en la Ley, la circunstancia de que se deje en manos del acreedor la determinación de a deuda no dificulta el derecho de defensa del consumidor pues la ley establece diferentes medidas en orden a garantizar a correcta utilización de esta facultad pues, de entrada, dicha liquidación debe superar un primer control como es el notarial ya que dicho fedatario, en el correspondiente Documento Fehaciente de Liquidación que debe acompañarse con la demanda (art. 573 LECi), tiene que haber dado su conformidad a los cálculos realizados por el banco. En segundo lugar, la parte ejecutante, cuando de crédito o préstamos a tipo de interés variable se trata pues son las liquidaciones más complejas, debe expresar claramente en la demanda ejecutiva " las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución " ( art. 574 LEC (EDL 2000/77463)) y de no hacerlo, el juez rechazar el despacho de ejecución interesado ( art. 575.3 LEC (EDL 2000/77463)). Y, finalmente, el propio ejecutado puede oponerse al despacho de ejecución hipotecaria alegando error de la liquidación ( art. 695.1.2º LEC (EDL 2000/77463)), e inclusive puede solicitar un dictamen pericial para demostrar el error existente en la liquidación practicada por el acreedor ( art. 558.2 LEC (EDL 2000/77463)). En conclusión, que el pacto de liquidez no confiere un valor absoluto a la cantidad liquidada por la entidad prestamista, ni impide que el ejecutado se oponga a el a y demuestre su incorrección. "

En este caso el motivo se desestima por las razones expuestas teniendo en cuenta que ni en la oposición a la ejecución ni en el recurso de apelación el ejecutado hace alegaciones concretas sobre las razones para acordar la nulidad de este pacto teniendo en cuenta que se trata de un préstamo y no de un crédito.

NOVENO. - Nulidad por abusividad por la desproporción entre el importe de la tasación 138.300 € -hecho primero, pag.5 demanda-y el de la responsabilidad total por 176.758 65 €.

El motivo se desestima pues ni es causa de oposición, ni la desproporción tan relevante (21 %) y en todo caso si la misma se pudiera considerar abusiva se aplicaría en defensa del consumidor, condición que en este caso no concurre

DECIMO. - Falta de legitimación activa al haber cedido Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, su crédito a un fondo de titulización. que existe una alta probabilidad de que el crédito hipotecario que se reclama haya sido objeto de titulación a favor de terceras entidades.

Como expone la resolución recurrida , el crédito no es encuentra titulizado sino decido y consta en las actuaciones que con fecha 24 de mayo de 2018 se presentó escrito de sucesión procesal y al mismo se acompañó escritura de 23 de marzo de 2018 en la que consta la cesión por parte de Bankia a GS-V S.À.R.L de créditos entre los que se encuentra el de Deal Proyectos y Construcciones y en consecuencia se acordó con fecha 31 de julio de 2018 la sucesión procesal que no fue recurrida por lo que procede desestimar este motivo de recurso .

DECIMO PRIMERO : Por último se alega que no se ha tenido en cuenta la repercusión del pago de 19.201 euros , este motivo debe ser desestimado pues en este procedimiento se despachó ejecución por auto de 13 de enero de 2016 y la propia recurrente admite que los pagos se realizaron con posterioridad ( de hecho nada se dice en el escrito de oposición a la ejecución ) es decir una vez que se había despachado ejecución, de modo que no puede considerarse que cuando se liquidó la deuda y se formuló demanda ejecutiva se estuviera reclamando más de lo debido. La pluspetición como motivo de oposición a la ejecución supone que la liquidación de la deuda en que se apoya el despacho de ejecución solicitado no haya tenido en cuenta pagos realizados con anterioridad a dicha liquidación. De modo que, el pago de los 19.201 euros que se alega que produjo una vez despachada la ejecución no puede reputarse pluspetición y habrá de computarse, en su caso, como pago parcial de la cantidad reclamada en la demanda de ejecución.

DECIMOSEGUNDO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -