Auto CIVIL Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2870/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002870/2016
VTE
AUTO Nº.: 402/16
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
D. LUIS SELLER ROC ADE TOGRES
Dª MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
002870/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000949/2015, promovidos ante el JUZGADO DE
LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Erica , representado por
el Procurador de los Tribunales INMACULADA ALBORS MENDEZ, y de otra, como apelados a BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por el Procurador de los Tribunales GONZALO SANCHO GASPAR,
y en virtud del recurso de apelación interpuesto por Erica .

Antecedentes

PRIMERO .- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, en fecha 13/09/16 , contiene la siguiente Parte dispositiva:' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la acción de nulidad ejercitada por Erica contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, por carecer ésta de legitimación activa.'

SEGUNDO .- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Erica , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 13 de septiembre de 2016 desestima la demanda formulada por la representación de Doña Erica en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con la entidad Banco Popular Español, y consecuente restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, al apreciar al caso la falta de legitimación de la actora por no ostentar la cualidad de consumidor.

La representación de la demandante (folios 354 y sucesivos) alega, en síntesis, que no es correcta la apreciación de falta de legitimación apreciada, al tiempo que combate la indebida calificación como 'no consumidor' que se produjo en la instancia, pues entiende que no se ha acreditado que su representada tenga otras inversiones, que el arrendamiento de la nave es esporádico y no habitual por lo el acto enjuiciado es un acto de consumo, a cuyo fin invoca los pronunciamientos judiciales que estima de aplicación al caso en defensa de la tesis que postula. Invoca la infracción de las normas de protección del cliente bancario, así como de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la competencia desleal y termina por suplicar la íntegra revocación de la sentencia apelada, la estimación de la demanda y la imposición de costas a la apelada de la instancia y de la apelación. Y para el caso alternativo de no estimarse el recurso solicita que no se le impongan las costas por las serias dudas de hecho y de derecho concurrentes.

La entidad demandada se opone al recurso de apelación por las razones que constan al folio 399 y sucesivos del proceso, interesando la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, y ha revisado la totalidad de la prueba practicada y contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos a lo largo de los siguientes razonamientos jurídicos.



TERCERO.- Sobre la falta de legitimación de la actora apreciada en la Sentencia apelada.

La Sala no comparte las conclusiones que se contienen en el fundamento

CUARTO de la resolución apelada y considera que asiste razón a la demandante cuando afirma que no debió acogerse la falta de legitimación activa vinculada al rechazo de la cualidad de consumidora que invocaba en su demanda.

Procede, por ello, hacer las siguientes puntualizaciones.

3.1. Punto de partida: concepto de consumidor, normativa y jurisprudencia. Posicionamiento de la actora en la demanda y alteración ulterior del objeto del debate.

La Directiva 93/12 CEE de 5 de abril de 1993 dispone en su artículo 2 , que, a sus efectos, se entenderá por « consumidor » a toda persona física que, en los contratos regulados por ella, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y define al « profesional » como toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

En nuestra legislación nacional, el concepto legal de consumidor se contiene en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), en virtud del cual, y también a sus efectos (sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto), son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Y añade que son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Dicho concepto debe integrarse con los criterios que resultan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de las resoluciones del Tribunal Supremo.

Entre las primeras, a los fines que ahora nos interesan, se ha de hacer referencia al Auto de 19 de noviembre de 2015. En lo que concierne al 'concepto' el Tribunal destaca que tiene carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional consistente en ' evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión '. Y añade que ello implica ' verificar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de la pruebas, si el contratante de que se trate puede calificarse de consumidor en el sentido de la directiva .' En la Sentencia 3/9/2015 ( C-110/14 ) el Tribunal apunta que para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.

En lo que se concierne a las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a mero título de ejemplo, citamos ahora las Sentencias de 10 de marzo , 7 de abril y 28 de mayo de 2014 , la de 30 de abril de 2015 , o finalmente las de 3 de junio de 2016. En la reseñada en el Cendoj con el indicador Roj 2596/2016 , relativa a un préstamo solicitado para la financiación de un negocio (huerto solar) que incluía un derivado implícito, el Tribunal destaca que no es relevante que forme parte de la actividad negocial (fisioterapia) sino el destino de la operación, ajeno al consumo privado. En la de la misma fecha, identificada como Roj 2550/2016, la Sala se ocupa del examen de un contrato de préstamo para financiar la adquisición de una oficina de farmacia que incorpora una 'cláusula suelo'. La indicada resolución (que contiene un voto particular) fija la diferencia de tratamiento del adherente consumidor y no consumidor, y afirma que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y, finalmente, no aprecia al caso prueba de abuso de posición contractual dominante.

Dicho esto, pasamos al examen de lo acontecido en la presente litis.

En la demanda, la parte actora no alegó propiamente su condición de consumidor y así se desprende del planteamiento fáctico y jurídico de la misma, en la que se aborda el análisis de la cláusula como condición general de la contratación (y el mecanismo de funcionamiento como derivado financiero), y el abuso de posición dominante por parte de la entidad demandada (hecho octavo de la demanda). En la fundamentación jurídica aborda la cuestión desde el régimen normativo de las cláusulas suelo de Pymes (página 25 de la demanda), pese a que también hace referencia al artículo 82-1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , por lo que su planteamiento jurídico se desenvolvió en la ambigüedad. En el suplico no pide la nulidad por abusividad sino la nulidad de la condición general y postula la restitución de las cantidades indebidamente percibidas (sin cuantificar) mediante la fijación de las bases que permitirían su cálculo (folio 20 vuelto, página 38 de la demanda).

De lo expuesto se concluye que la actora no esgrimió propiamente su cualidad de consumidor (más allá de lo indicado) ni solicitó la nulidad con amparo en la normativa de consumo. Fue la demandada quien le negó la cualidad de consumidora al argumentar en la contestación (hecho primero, al folio 159) que el objeto del préstamo hipotecario suscrito era la adquisición de una nave industrial en el polígono de Picassent a la sociedad FH INDUSTRIAL SL de la que la actora es prácticamente propietaria única (por adquisición por donación de las participaciones sociales y tenencia de 3196 participaciones de un total de 3200) y su administradora única, constituyendo el objeto social la fabricación de complementos metálicos para tapicería y embalaje. La realidad de tales alegaciones de la entidad demandada resultan de la propia escritura de préstamo (folio 23 y sucesivos) en relación con la copia de la escritura de donación de participaciones sociales al folio 191 y siguientes, la información aportada del Registro Mercantil relativa a la entidad FH Industrial SL (folio 211).

Dicho esto, no debió apreciarse la falta de legitimación activa, pues en cualquier caso la demandante tiene acción para postular la declaración de la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario concertada el 12 de julio de 2006, máxime en los términos en que fue planteada la demanda. Cuestión distinta es la acreditación de aquella condición de consumidora que ahora alega en el recurso (y la aplicación o no, a la misma, de la normativa protectora) o la concurrencia, o no de los presupuestos legales para la estimación de la acción ejercitada.

La actora tiene legitimación para promover el proceso y por tanto este pronunciamiento tiene trascendencia respecto a la decisión que pueda adoptar esta Sala en materia de costas procesales una vez analizada la cuestión litigiosa en los términos planteados en la demanda.

3.2. Sobre la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura y la resarcitoria anudada a la misma.

3.2.1. Antecedentes fácticos.

En el folio 33 de las actuaciones - escritura reseñada anteriormente - se contiene la estipulación controvertida, con el siguiente formato y redacción: ' 3.3.- Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 3,750%' Los 'pactos anteriores' a que se refiere la estipulación son los comprendidos en el acuerdo 3.2 relativo a la variación del tipo de interés aplicable a partir del 4 de julio de 2007, con remisión al euribor a un año publicado en el BOE, periodicidad y eventual índice de referencia sustitutivo para el caso de que el euribor dejara de publicarse definitivamente.

Previo a la presentación de la demanda, en fecha 18 de octubre de 2013, la Sra. Erica promovió acto de conciliación a fin de que la entidad demandada declarase la nulidad e inexistencia de la cláusula por tres motivos: a) ausencia de oferta vinculante, b) inexistencia de correlativa cláusula techo, y c) falta de información y transparencia sobre los efectos de la estipulación. Con anterioridad ya había remitido una carta a la entidad (folios 70 y 76).

La demandada (folio 80) no accedió a la eliminación de la cláusula, negando la inexistencia de información previa, y en lo que concierne a la conciliación intentada se opuso a las pretensiones instadas por la Sra. Erica (folio 81).

Consta que, pese a no ser de aplicación por no recaer la garantía sobre una vivienda sino sobre una nave industrial, hubo oferta vinculante (documento al folio 244) en la que ya se hizo constar la existencia de un límite al interés variable del 3,750%.

3.2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable. Conclusiones al caso.

La Audiencia Provincial de Oviedo, en un supuesto en el que como en nuestro caso no concurría la condición de consumidor, en Sentencia de 12 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP O 3327/2016 - ECLI:ES:APO:2016:3327 , con cita de otra anterior de 6 de julio del mismo año y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 ) declara que ' en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, así como que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, de todo lo cual solo cabe concluir que el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios .' Dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de junio de 2016 (Pleno): ' El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial. (...) 1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: (...) « Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». (...) Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. (...) 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: (...) «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-». (...) Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: (...) « [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del Art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». (...) La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: (...) «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». (...) Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: (...) «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] (...) «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el Art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el Art. 8.1 LCGC». (...)' En conexión con lo anterior, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 4 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP PO 2182/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:2182) se refiere a la posición del adherente no consumidor, y afirma: ' Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CC ), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 CC ), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( art. 7 CC ) .' Y añade más adelante: ' De ahí que, en el caso que nos ocupa, no discutido que la cláusula supera el control de incorporación -comprensibilidad gramatical-, ni acreditándose la concurrencia de hubiera desequilibro o abuso de posición contractual por parte de la prestamista que impidiera a la prestataria tener perfecta conciencia de la funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, no puede afirmarse que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad financiera haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom ., haya provocado error en el consentimiento o evidencie de una actuación que permita pensar en un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o, simplemente, contraria a las reglas de buena fe y lealtad contractual que deben inspirar y presidir la negociación contractual, no se aprecia infracción de normas imperativas o prohibitivas que pudiera determinar la nulidad pretendida, por lo que el recurso debe fenecer... ' Expuesto cuanto antecede, y teniendo presentes los términos en que se planteó el escrito de demanda (y de contestación) y el resultado de la actividad probatoria desplegada en el proceso la Sala concluye en la desestimación del recurso de apelación articulado, pues no siendo de aplicación al caso la normativa de consumo atendida la vinculación de la demandante con la entidad FH Industrial SL y el objeto de la garantía (nave industrial), así como el destino del importe del préstamo (la adquisición de la nave industrial a la mercantil de la que es partícipe y administradora para su ulterior arrendamiento a la indicada mercantil, según se admite en el recurso) no cabe estar a lo dispuesto en el artículo 8.2 de la LCGC sino al artículo 8.1 del expresado cuerpo legal , sin que se haya practicado prueba en el proceso de la que pueda colegirse la existencia de vicio de consentimiento o vulneración del principio de buena fe o la existencia de abuso de posición dominante, sin que baste la mera alegación de nulidad de una estipulación para que esta pueda ser acogida.

Consecuencia de la desestimación de la pretensión principal de nulidad del pacto, es la improcedencia de acordar los efectos económicos pretendidos por la parte y expresados en el suplico de la demanda.



CUARTO.-Pronunciamiento sobre costas.

La sala considera que no procede hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas de la alzada por la razón apuntada de estar justificado el recurso por la indebida estimación de la excepción de falta de legitimación activa, y por la controversia existente en relación con las cláusulas suelo.

Se declara la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Erica contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 13 de septiembre de 2016 que confirmamos por razones diversas de las expresadas en la resolución apelada.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas por su intervención en el proceso y las comunes por mitad.

Se acuerda la pérdida al apelante del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.