Auto Civil 30/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 262/2023 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1. La parte instante del presente recurso de apelación, las entidades mercantiles Achiral Tech, S.L. (en adelante, ACHIRAL), y Kasuwanci, S.L. (en adelante, KASUWANCI), se alzan contra el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, de 19 de septiembre de 2023, por el que se desestima, en el seno del procedimiento de Juicio Ordinario nº 327/2023 en el que se ejercitan las acciones social de responsabilidad frente a don Bernardino, de anulación, al amparo del artículo 232 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), de los contratos de compraventa de participaciones sociales de 21 y 28 de octubre de 2022, y de enriquecimiento injusto frente a don Bernardino y las entidades mercantiles Lily and Beechtree Consulting, S.L. (en adelante, LILY), Multitrader & Business, S.L. (en adelante, MULTITRADER) y Movanta Celón, S.L. (en adelante, MOVANTA), " la solicitud de adopción de medidas cautelares que ha venido deducida por el Procurador Sra. Cubells Dolz en la representación que ostenta de sus mandantes ACHIRAL TECH S.L. y KASUWANCI S.L. Sin pronunciamiento en materia de costas procesales". En concreto, recurre la desestimación de la adopción de las siguientes medidas cautelares:

" - En relación a la acción social de responsabilidad:

* El embargo preventivo de bienes del Sr. Bernardino.

- En relación a la acción de nulidad de las compraventas de 21 y 28 de octubre de 2022:

* Orden judicial dirigida frente a MULTITRADER & BUSINESS, S.L., LILY AND NEECHTREE CONSULTING, S.L., y MOVATA CELÓN, S.L., de prohibición de efectuar tanto actos de administración como de disposición respecto de las acciones y participaciones sociales de GRUPO LANTANIA, S.A. y FAUS INTERNATIONAL FLOORING, S.L., ilícitamente adquiridas.

* Anotación preventiva de la demanda en el libro de registro de socios de GRUPO LANTANIA, S.A., y FAUS INTERNATIONAL FLOORING, S.L., con la finalidad de que el eventual tercero interesado en adquirir de MULTITRADER & BUSINESS, S.L., LILY AND BEECHTREE CONSULTING, S.L., o MOVANTA CELÓN, S.L., esas acciones y participaciones sociales, sea conocedor de la existencia de este pleito."

2. Debemos consignar que el auto recurrido desestimó otras medidas cautelares que no han sido objeto de recurso de apelación: (i) " Orden judicial dirigida a MULTITRADER & BUSINESS, S.L., LILY AND BEECHTREE CONSULTING, S.L., y MOVANTA CELÓN, S.L., de prohibición del ejercicio de los derechos políticos correspondientes a las acciones y participaciones sociales de GRUPO LANTANIA, S.A., y FAUS INTERNATIONAL FLOORING, S.L., ilícitamente adquiridas"; (ii) " Nombramiento de un Administrador Judicial respecto de las sociedades MULTITRADER & BUSINESS, S.L., LILY AND BEECHTREE CONSULTING, S.L. y MOVANTA CELÓN, S.L."; y (iii) " Embargo de los bienes propiedad de MULTITRADER & BUSINESS, S.L., LILY AND BEECHTREE CONSULTING, S.L., y MOVANTA CELÓN, S.L., para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de la presente demanda, tales como la restitución de acciones y participaciones sociales por valor de 21.000.000 €".

3. Entendemos que conviene a la delimitación y resolución de la controversia describir la maraña de procedimientos entablados entre las partes en el que se enmarca el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia:

a) Antecedentes:

a.1.- LILY y MULTITRADER titulan el 100% del capital social de la entidad mercantil Moving 2018, S.L. (en adelante, MOVING). MOVING, a su vez, es propietaria de la entidad mercantil Stator Management, S.L. (en adelante, STATOR), que es una sociedad holding que titula el 100% de las sociedades vehículo ACHIRAL y KASUWANCI, cuyo administrador único es don Bernardino. KASUWANCI es propietaria de distintas participaciones sociales en la entidad mercantil Faus International Flooring, S.L. (en adelante, FAUS), y ACHIRAL es propietaria de distintas acciones en la entidad mercantil Grupo Lantania, S.A. (en adelante, LANTANIA).

a.2.- Los días 21 y 28 de octubre de 2022, LILY, MULTITRADER y MOVANTA compraron a ACHIRAL y KASUWANCI un paquete de participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA.

a.3.- El día 11 de noviembre de 2022, la entidad mercantil Gedesco Finance (en adelante, GEDESCO) celebró un autocontrato de compraventa de participaciones sociales correspondiente al 100% del capital social de STATOR en ejercicio de las opciones de compra que le habían sido concedidas por MOVING en virtud de escritura pública. Al entender MOVING que dicha escritura se otorgó contraviniendo las condiciones establecidas en los contratos de opción de compra, el día 31 de julio de 2023, interpuso demanda frente a GEDESCO ante la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid (CIMA), solicitando la nulidad de la escritura de compraventa de las participaciones sociales (documento nº 1 del escrito de oposición al recurso de apelación).

a.3.- El día 11 de noviembre de 2022, se otorgaron, ante el mismo notario que la escritura anterior y en unidad de acto, varias escrituras de formalización de acuerdos, entre las que destacan:

a.3.1.- Bajo el número de protocolo 3267, se elevó a público el acuerdo social adoptado por GEDESCO, en su condición (indebida para el apelado) de socio de STATOR, de cesar al Consejo de Administración de STATOR y nombrar a los Sres. Tomás y Valeriano como administradores solidarios. Don Bernardino y MOVING impugnaron este acuerdo, dando lugar al procedimiento de Juicio Ordinario nº 163/2023, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Valencia. GEDESCO solicitó la suspensión del citado procedimiento por prejudicialidad arbitral, a lo que mostró su conformidad la parte demandante (documento nº 2 del escrito de oposición al recurso de apelación).

a.3.2.- Bajo el número de protocolo 3275, se elevó a público el acuerdo social adoptado por GEDESCO, en su condición (indebida para el apelado) de socio de STATOR, de cesar al administrador único de KASUWANCI, don Bernardino, y nombrar a los Sres. Tomás y Valeriano como administradores solidarios. MOVING impugnó este acuerdo, dando lugar al procedimiento de Juicio Ordinario nº 259/2023, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia. GEDESCO solicitó la suspensión del citado procedimiento por prejudicialidad arbitral, a lo que mostró su conformidad la parte demandante (documento nº 3 del escrito de oposición al recurso de apelación).

a.3.3.- Bajo el número de protocolo 3271, se elevó a público el acuerdo social adoptado por GEDESCO, en su condición (indebida para el apelado) de socio de STATOR, de cesar al administrador único de ACHIRAL, don Bernardino, y nombrar a los Sres. Tomás y Valeriano como administradores solidarios. MOVING impugnó este acuerdo, dando lugar al procedimiento de Juicio Ordinario nº 241/2023, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia. GEDESCO solicitó la suspensión del citado procedimiento por prejudicialidad arbitral, a lo que accedió el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, de 4 de septiembre de 2023 (documento nº 4 del escrito de oposición al recurso de apelación).

b) Demanda instauradora de la litis en cuyo seno se solicitaron las medidas cautelares objeto del recurso de apelación: ya hemos hecho referencia al procedimiento de Juicio Ordinario nº 327/2023, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, en cuyo seno se dictó el auto recurrido.

c) Procedimientos instados por GEDESCO con objeto análogo o idéntico al que es base de las medidas cautelares objeto de este auto:

c.1.- Procedimiento de Diligencias Previas nº 2018/2023, del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia :

c.1.1.- El día 21 de noviembre de 2022, el Sr. Basilio y GEDESCO interpusieron una querella frente a MOVING, los Sres. Bernardino y Cesar, y sus sociedades participadas, LILY, MULTITRADER y MOVANTA, que ha sido admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, dando lugar al procedimiento de Diligencias Previas nº 2018/2023.

c.1.2.- El día 7 de junio de 2023, los querellantes presentaron escrito de ampliación de la querella frente a LILY, MULTITRADER y MOVANTA por la compraventa de participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA, que tuvieron lugar los días 21 y 28 de octubre de 2022, en cuyo seno se solicitó como medida cautelar " La prestación de fianza por parte de los querellados y de forma solidaria y sus sociedades patrimoniales MULTITRADER, LILY y MOVANTA CELÓN por la cantidad de 21.000.000 de €, valor equivalente al precio que los propios querellados han otorgado a las participaciones que se han transmitido para sí, incrementada en un tercio adicional: debiendo ascender la misma a 28.266.000.-€ de conformidad con los artículos 589 y ss., y 764 y ss. de la LECrim .".

c.1.3.- El día 12 de junio de 2023, el Juzgado de Instrucción nº 8 de Valencia admitió a trámite la querella y denegó la medida cautelar interesada por entender prematuro, en el momento de la admisión a trámite de la querella, la apreciación del presupuesto de la apariencia de buen derecho.

c.2.- Procedimiento de Juicio Ordinario nº 375/2023, del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia :

c.2.1.- El día 27 de febrero de 2023, GEDESCO interpuso demanda frente a LILY, MULTITRADER y MOVANTA, en la que ejercitó sendas acciones de nulidad de los contratos de compraventa de participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA, celebrados los días 21 y 28 de octubre de 2022. Esta demanda dio lugar al procedimiento de Juicio Ordinario nº 375/2023, del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia.

c.2.2.- En el seno de la citada demanda, se interesó la adopción inaudita parte de la medida cautelar siguiente: que LILY, MULTITRADER y MOVANTA " se abstengan de gravar en cualquier forma o transmitir a terceros por cualquier medio las acciones y participaciones de Grupo Lantania, S.A. y Faus International, S.L.".

c.2.3.- El auto del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia, de 6 de marzo de 2023, adoptó la medida cautelar interesada inaudita parte.

c.2.4.- Los demandados presentaron escrito de oposición, y el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia dictó el auto de 29 de mayo de 2023, por el que estimó la oposición y alzó las medidas cautelares con condena en costas procesales a GEDESCO, con la siguiente argumentación: " No se estima la necesidad de mantener la medida cautelar acordada como medida necesaria para asegurar eficacia de una eventual sentencia estimatoria, ya que por la propia parte actora se ha solicitado tanto la restitución de las participaciones como, de forma subsidiaria, "para el caso de resultar imposible la devolución a las respectivas vendedoras de la totalidad, o parte, de las acciones o participaciones sociales respectivamente adquiridas por cada compradora por haberlas perdido, las compradoras habrán de restituir a las vendedoras el valor de las acciones o participaciones sociales adquiridas al tiempo de su pérdida, con los intereses desde la misma fecha, así como los frutos, rentabilidades o rendimientos de cualquier clase que hayan podido obtener por la tenencia de las acciones o participaciones sociales respectivamente adquiridas en virtud de las escrituras de compraventa, cuya nulidad se pretende", efecto éste que no precisaría el mantenimiento de la medida cautelar para la efectividad de la sentencia".

d) Procedimento de Diligencias Previas nº 876/2023, del Juzgado de Instrucción nº 19 de Valencia :

d.1.- El Juzgado de Instrucción nº 19 de Valencia dictó auto exigiendo que, en el plazo de 5 días, los Sres. Bernardino y Cesar prestaran una fianza por importe de 3.000.000,00 euros. Este auto fue recurrido, y la Audiencia Provincial lo revocó argumentando que " no existiendo indicio alguno de momento para acordar una medida tan gravosa como la solicitada, sin perjuicio de que se pueda acordar en el futuro en una fase más avanzada del procedimiento" (documento nº 5 del escrito de oposición al recurso de apelación).

d.2.- Para prestar la fianza, LILY y MULTITRADER pignoraron participaciones sociales y acciones que titulaban en FAUS y LANTANIA, y MOVING otorgó el derecho de prenda a que se refiere el documento nº 6 del escrito de oposición al recurso de apelación.

4. El auto recurrido, pese a entender concurrentes los presupuestos de adopción de medidas cautelares de apariencia de buen derecho y de peligro por la mora procesal, entiende que no cabe adoptar las medidas cautelares solicitadas por falta de idoneidad (" no puede sino concluirse en la inidoneidad de la concreta tutela cautelar pretendida") y por falta de proporcionalidad (" se revela como rotundamente desproporcionado lo que viene a pretenderse en esta sede cautelar, tanto más considerando que en paralelo se viene sustanciando procedimiento civil, con objeto análogo, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Valencia, así como actuaciones penales ante el Juzgado de Instrucción núm. 18 de Valencia, y bien entendido todo ello que el debido análisis de fondo de la adecuación del proceder seguido a las reglas del artículo 230 LSC se operará en sede del declarativo plenario. Esto es, el embargo preventivo que se pretende se antoja claramente por cuantía muy desproporcionada, sin que desde luego se haya dado justificación bastante de su esencial viabilidad, en tanto que carece de todo punto de justificación que se venga a operar en sede de tutela cautelar, con los antecedentes con los que se cuenta, y con la pendencia actual del procedimiento arbitral ante la CIMA, que se solicite la suspensión de los derechos políticos de los que aparecen como socios actuales y que se remueva el órgano de administración mediante el nombramiento de una Administración Judicial").

5. La parte apelante considera, en contra de lo sostenido por el auto recurrido, que las medidas cautelares adoptadas son idóneas, instrumentales y proporcionales por los siguientes motivos:

a) Respecto de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes propiedad de don Bernardino: la asistencia letrada de la parte apelante recuerda que en la demanda se ejercitó una acción social de responsabilidad frente a don Bernardino, y que para garantizar la satisfacción de la eventual condena dineraria (estimada en unos 21 millones de euros correspondientes al valor de las acciones y participaciones sociales supuestamente distraídas) que se le pudiera imponer se solicitó la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes propiedad de éste. Y entiende que esta medida cautelar es idónea, proporcional e instrumental por los siguientes motivos:

a.1.- Por el propio conocimiento y actuaciones llevadas a cabo por el demandado don Bernardino, como se expone en el propio auto recurrido: " (...) es evidente que, en todo caso, se advierte la concurrencia del presupuesto del fumus boni iuris, e igualmente es de advertir la concurrencia del presupuesto de periculum in mora en relación a la concreta tutela cautelar que se viene a impetrar, bien entendido en cuanto a este último que no procede exacerbar hasta extremos extravagantes la exigencia temporal del artículo 728.1 de la LEC ". La asistencia letrada de la parte recurrente argumenta que, dado el perjuicio patrimonial ocasionado con las compraventas controvertidas a las sociedades por él administradas, la medida cautelar de embargo preventivo de bienes es idónea, ya que es presumible que, dado que ha perjudicado el patrimonio de las sociedades que administraba con ánimo de beneficiarse personalmente y eludir el cumplimiento de las obligaciones sociales, haga lo mismo con su patrimonio personal. En este sentido, cita el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 19 de octubre de 2018.

a.2.- Ante el importe al que se puede condenar a don Bernardino como consecuencia de la estimación de la acción social de responsabilidad ejercitada frente a él, esto es, como mínimo la cantidad de 21.200.000,00 euros, la asistencia letrada de la parte recurrente entiende que es proporcional adoptar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes para impedir que el demandado se deshaga ilegítimamente de los bienes de su titularidad para evitar hacer frente a las responsabilidades pecuniarias a las que se le podría condenar. En apoyo de este argumento, cita el Auto nº 127/2021, del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, y el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 2 de marzo de 2012.

a.3.- La asistencia letrada de la parte recurrente considera que la medida cautelar interesada cumple con el requisito de la proporcionalidad, por cuanto que ésta es una medida de escasa onerosidad para el demandado, ya que el embargo preventivo sobre sus bienes no le impediría el ejercicio de su actividad laboral y el normal desarrollo de su vida, pero sí garantizaría la ejecutividad de una eventual condena estimatoria de la acción social de responsabilidad ejercitada en la demanda. En apoyo de este argumento, cita el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 21 de abril de 2021, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 30 de enero de 2015 y el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), de 28 de septiembre de 2022.

b) Respecto de la medida cautelar consistente en la orden judicial dirigida a las entidades mercantiles demandadas de prohibición de efectuar tanto actos de administración como de disposición respecto de las acciones y participaciones sociales de FAUS y LANTANIA: la asistencia letrada de la parte apelante recuerda que en la demanda se ejercitó, al amparo del artículo 232 del TRLSC, una acción declarativa de anulación de las escrituras de compraventa celebradas los días 21 y 28 de octubre de 2022, por lo que entiende que la medida cautelar interesada de prohibición de realizar actos de administración y disposición estaba encaminada a evitar que las sociedades demandadas vendiesen, gravasen, donasen o realizaran cualquier otro acto de disposición sobre las acciones y participaciones sociales de FAUS y LANTANIA de las que son titulares. Entiende que esta medida es idónea, proporcional e instrumental por los siguientes motivos:

b.1.- El día 5 de septiembre de 2023, MULTITRADER y LILY suscribieron sedas escrituras de pignoración de acciones y participaciones sociales de FAUS y LANTANIA, por la que consintieron voluntariamente en garantizar las posibles responsabilidades que les podría exigir a los Sres. Bernardino y Cesar en el seno del procedimiento de Diligencias Previas nº 876/2023, del Juzgado de Instrucción nº 19 de Valencia (documentos nº 1 y 2 del escrito del recurso de apelación). La asistencia letrada de la parte recurrente entiende que las citadas escrituras fueron otorgadas con conocimiento por parte de los demandados de la existencia del presente procedimiento, y con el propósito de perjudicar a los apelantes y de dificultar gravemente la ejecución de un posible fallo estimatorio de la acción de anulación ejercitada en la demanda.

b.2.- Como se desprende del auto recurrido, las propias circunstancias y hechos expuestos podrían propiciar, de no adoptarse la medida cautelar interesada, la generación de un daño grave a los demandantes en los términos del citado auto: " (...) es rotundo advertir que la eventual duración del procedimiento hasta sentencia firme, en relación con el proceder del titular del capital social, en atención a las compraventas habidas en octubre de 2022, podría propiciar que, en la tesis del demandante, se viniere a causar un daño a la sociedad". La asistencia letrada de la parte recurrente considera que la medida cautelar interesada (la prohibición de disponer) no genera daño alguno a sus titulares, ni supone perjuicio alguno para los intereses garantizados por la anotación de prohibición de disponer que, por su propia naturaleza, permite a sus titulares ejercitar los derechos inherentes a su condición de socios y accionistas hasta el dictado de la sentencia que pusiese fin al procedimiento principal.

b.3.- La medida cautelar de prohibición de disponer resulta idónea y proporcional porque, además de ser la menos gravosa para el demandado en el caso de no adoptarse, podrían generarse situaciones, como la transmisión de participaciones sociales o acciones, cuya nulidad se pretende, de difícil restitución en el caso de estimación de la acción judicial ejercitada en la demanda principal. En apoyo de su argumento, cita el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla nº 1436/2015, de 30 de julio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) nº 378/2018, de 1 de junio, el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 18 de noviembre de 2005, el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias (Sección 5ª) nº 245/2017, de 18 de septiembre de 2017 y el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) nº 395/2008, de 28 de noviembre de 2008.

c) Respecto de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda en el libro de registro de socios y accionistas de FAUS y LANTANIA: la asistencia letrada de la parte apelante recuerda que, como consecuencia de la acción de anulación ejercitada en la demanda, se persigue que MULTITRADER, LILY y MOVANTA restituyan a los demandantes las acciones y participaciones sociales ilícitamente adquiridas, por lo que con la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva pretendía asegurar que la citada restitución pudiera darse al ejecutar la sentencia que recaiga en estos autos, así como evitar que las sociedades demandadas pudieran perjudicar lo intereses de los demandantes. Entiende que la citada medida cautelar es idónea, proporcional e instrumental por los siguientes motivos:

c.1.- La propia actuación de las sociedades demandadas, quienes, pese a conocer la existencia del presente procedimiento y ser plenamente conscientes de que existe la posibilidad de que las compraventas de los días 21 y 28 de octubre de 2022 sean declaradas nulas, han procedido a pignorar en escritura pública las acciones y participaciones sociales de LANTANIA y FAUS para garantizar la responsabilidad de los Sres. Bernardino y Cesar, es una muestra de la idoneidad y necesidad de la medida cautelar interesada.

c.2.- Como señala el auto recurrido, de no adoptarse la medida cautelar de anotación preventiva, se generaría un daño irreparable a los demandantes.

c.3.- La adopción de la medida cautelar de anotación preventiva es la menos gravosa para las sociedades demandadas, pues con su adopción éstas podrán seguir ejerciendo los derechos inherentes a su condición de socias, y podrá disponer de los bienes o derechos aparejados, evitando la realización de actuaciones ilícitas y contrarias a derecho.

c.4.- Nuestros Tribunales han declarado la idoneidad y proporcionalidad de la medida cautelar de anotación preventiva: el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), de 23 de septiembre de 2021, e Auto de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), de 24 de abril de 2003 y el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), de 8 de junio de 2017.

6. La parte apelada entiende que las medidas cautelares interesadas y cuya denegación de adopción es objeto del presente recurso de apelación no son necesarias ni adecuadas por los siguientes motivos:

a) Respecto del embargo preventivo de bienes de don Bernardino: la asistencia letrada de la parte apelada entiende que la solicitud de embargo de bienes de don Bernardino es desproporcionada porque también se ha solicitado la nulidad o resolución de las compraventas de los días 21 y 28 de octubre de 2022 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia, y que este Juzgado rechazó la adopción de esta medida cautelar por entender que en el hipotético caso de una sentencia estimatoria procedería la restitución de las acciones o participaciones sociales o, en el caso de que fuera imposible, la devolución del valor de las participaciones sociales ( Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia, de 29 de mayo de 2023). Además, recuerda que el planteamiento de ACHIRAL y KASUWANCI es solicitar la nulidad de las compraventas de acciones o participaciones sociales, valoradas en 21.200.000,00 euros, y la condena a don Bernardino por su conducta negligente en las citadas compraventas, también lo es por la cantidad de 21.200.000,00 euros, por lo que ambas acciones se solapan. Además, entiende que es incoherente solicitar el embargo preventivo de don Bernardino, y no interesar la corrección del rechazo en la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes de MULTITRADER, LILY y MOVANTA por importe de 21.200.000,00 euros.

b) Respecto de las restantes medidas cautelares objeto de recurso de apelación:

b.1.- La asistencia letrada de la parte apelada recuerda que MULTITRADER, LILY y MOVANTA pignoraron las participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA a los solos efectos de prestar garantía suficiente en el procedimiento penal instado por GEDESCO, en cumplimiento del Auto del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, y que fue revocado por el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, de 8 de noviembre de 2023.

b.2.- La asistencia letrada de la parte apelada entiende que las medidas cautelares interesadas son desproporcionadas por cuanto que en el hipotético caso de una sentencia estimatoria procedería la restitución de las acciones o participaciones sociales o, en el caso de que fuera imposible, la devolución del valor de éstas. Además, la asistencia letrada de la parte apelada argumenta que en el supuesto de que se confirmase que el contrato de compraventa de participaciones sociales de STATOR por parte de GEDESCO es válido, ésta tendría que abonar una cantidad que es superior a los importes reclamados a don Bernardino.

b.3.- Por último, respecto a la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda en el libro de socios o accionistas de LANTANIA y FAUS, la asistencia letrada de la parte apelada entiende que es innecesaria, por cuanto que es público y notorio el tratamiento que la prensa local y nacional está dando al denominado caso "GEDESCO-STATOR", y que los Consejeros Delegados de FAUS y LANTANIA han sido citados en los procedimientos judiciales y tienen perfecto conocimiento de las demandas interpuestas por GEDESCO a través de ACHIRAL y KASUWANCI.

7. En definitiva, el objeto de la controversia estriba en determinar si concurren o no los presupuestos de idoneidad, proporcionalidad, instrumentalidad y necesidad de las medidas cautelares objeto del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Resolución de la controversia.

8. Pasemos a analizar la idoneidad, proporcionalidad, instrumentalidad y necesidad de las medidas cautelares objeto del recurso de apelación:

a) Respecto de la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de los bienes de don Bernardino:

a.1.- Pese a que el recurso expone argumentos en favor de la idoneidad, proporcionalidad, instrumentalidad y necesidad de la medida cautelar de embargo preventivo de bienes, debe tenerse en consideración que el auto recurrido únicamente se refiere a la falta de idoneidad y la falta de proporcionalidad como motivos de rechazo en la adopción de la citada medida cautelar. Recordemos que, mientras hace una alusión genérica a la falta de idoneidad de la medida, en cambio expone las razones por las que considera que la medida no es proporcional, a saber: (i) la existencia de otros procedimientos civiles y penales en los que se ha venido a solicitar una medida cautelar esencialmente idéntica a la que se pide en esta sede; y (ii) la cuantía del embargo preventivo interesado por la apelante es desproporcionado por cuanto que no existe un indicio de la "esencial viabilidad" de que la condena futura vaya a entender que el daño causado con la conducta que constituye el desvalor de la acción social de responsabilidad ejercitada se corresponde con la cantidad por la que se pretende el embargo preventivo.

a.2.- La Sala comparte con el auto recurrido en que es discutible que la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de los bienes de don Bernardino hasta cubrir el posible importe de la condena, fijado en la cantidad de 21.200.000,00 euros, sea proporcional. Debe recordarse que el requisito de la proporcionalidad exige que el juzgador valore que las medidas cautelares interesadas sean semejantes u homogéneas, en adecuación e intensidad, a las medidas ejecutivas que en su día debieran adoptarse para la efectividad del título ejecutivo, e idóneas para cumplir con tal finalidad, salvaguardando los intereses en juego. En tal sentido deberán ser las precisas para cumplir su finalidad con el mínimo perjuicio al que se aplique, de modo que únicamente se podrán adoptar si, siendo igualmente eficaz, no cabe otra menos gravosa o perjudicial para el demandado ( artículo 726.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC)).

a.3.- El magistrado de instancia entiende que no existe una prueba de la "esencial viabilidad" en la determinación de la cuantía del daño a la que resultaría condenado don Bernardino si se estimase en el procedimiento principal la acción social de responsabilidad. La parte apelante considera que el importe del daño causado por la conducta antijurídica del administrador social de las entidades mercantiles que consintieron la compraventa de la participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA, de prosperar la acción social de responsabilidad, se corresponde miméticamente con el precio de la transmisión. Esta Sala, con la provisionalidad del momento en el que nos encontramos, no puede partir de esta afirmación para valorar la proporcionalidad de la medida, puesto que no estamos en condiciones de analizar la apariencia de buen derecho de la medida cautelar (que no se discute por las partes) sin entrar en el fondo del asunto. En consecuencia, quedando imprejuzgada la acción social de responsabilidad ejercitada en la demanda, y siendo que, en este momento, es indeterminable, como señala el magistrado de instancia, la cuantía del daño, no existen elementos de juicio para afirmar la concurrencia de la homogeneidad de la medida cautelar con la medida ejecutiva que habría de adoptarse en el caso de estimarse la acción social de responsabilidad, que es lo que define la proporcionalidad de una medida cautelar.

a.4.- Además, debe apuntarse que también se advierte por la Sala desproporción en la medida cautelar interesada por la existencia de, al menos, un procedimiento civil y otro procedimiento penal, en el que se ha interesado la adopción de una medida sustancialmente idéntica, y, sobre todo, se persigue una pretensión sustancialmente homogénea a la pretendida en el procedimiento marco de las medidas cautelares (nulidad de los contratos de 21 y 28 de octubre de 2022), lo que hace que no pueda asegurarse que la medida cautelar del embargo preventivo de bienes de don Bernardino vaya a garantizar la eventual condena consistente en la restitución del precio de adquisición de las participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA como daño, si el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Valencia ya ha indicado que esta situación no es una situación cautelable.

a.5.- Ahonda en la consideración que esta Sala tiene de que la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes de don Bernardino es desproporcionada la caución interesada de 50.000,00 euros, que según la demanda es suficiente para afrontar los daños que al demandado le puede causar la adopción de la citada medida, que palidece ante la cuantía por la que se solicita el embargo preventivo, 21.200.000,00 euros.

a.6.- Por todo lo anterior, procede el rechazo del recurso de apelación respecto de la solicitud de adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes de don Bernardino.

b) Respecto de la medida cautelar consistente en la orden judicial dirigida a las entidades mercantiles demandadas de prohibición de efectuar tanto actos de administración como de disposición respecto de las acciones y participaciones sociales de FAUS y LANTANIA:

b.1.- La Sala no comparte el argumento de que, en caso de que se estime la acción de anulación ejercitada al amparo del artículo 232 del TRLSC, es posible dar satisfacción, en sede de ejecución de sentencia, al pronunciamiento de condena derivado de la declaración de nulidad que comportará seguramente la restitución de las participaciones sociales y acciones enajenadas en virtud de unos contratos declarados nulos. Sostener que la alternativa a la imposibilidad de restitución es la devolución de su valor es reafirmar la necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar interesada, y no lo contrario. En efecto, si lo que se pretende con la acción de anulación del artículo 232 del TRLSC es recuperar la situación societaria de las sociedades vendedoras al momento anterior a la celebración de los contratos de compraventa de los días 21 y 28 de octubre de 2022, esta situación no se logrará si no es posible la restitución de las participaciones sociales y acciones al vendedor de las compraventas declaradas nulas, y esta restitución puede resultar necesaria para que los vendedores puedan ejercitar los derechos inherentes a los citados títulos. La única posibilidad de garantizar la restitución de las participaciones sociales y acciones de los contratos de compraventa de los días 21 y 28 de octubre de 2022 a los vendedores, en el caso de que se declare nula la transmisión de estos títulos, es que los adquirentes de éstos no dispongan de los mismos, que conserven los títulos en su poder, lo que se logra precisamente con la medida cautelar de prohibición de disponer. La medida cautelar es proporcional en la medida en que únicamente podría cumplirse la eventual sentencia estimatoria de la acción de anulación de los contratos de compraventa de los días 21 y 28 de octubre de 2022 si los títulos enajenados en virtud de los citados contratos están en poder de los adquirentes, y esto se logra acordando la prohibición de disponer. La medida cautelar interesada es homogénea con la medida ejecutiva que habría de adoptarse en el caso de estimación de la acción de anulación del artículo 232 del TRLSC.

b.2.- Además, debe tenerse presente que ya se ha producido una pignoración de las citadas participaciones sociales y acciones a que se refieren los contratos de 21 y 28 de octubre de 2022. Esta pignoración indudablemente merma el valor de las participaciones sociales y acciones, pues quedan sujetas a la producción del evento que garantiza la prenda, lo que denota, no sólo el riesgo de que se produzca un acto dispositivo de mayor envergadura, sino también la necesidad de adoptar la medida cautelar interesada para evitar nuevos actos dispositivos.

b.3.- En consecuencia, la Sala estima procedente adoptar la medida cautelar de prohibición de disponer, por entenderla idónea y proporcional, revocando este pronunciamiento concreto del auto recurrido.

c) Respecto de la medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda en el libro de registro de socios y accionistas de FAUS y LANTANIA:

c.1.- La Sala comparte con el auto recurrido que la medida cautelar es innecesaria respecto de las partes o entidades relacionadas con éstas pues tienen conocimiento de las acciones ejercitadas en este procedimiento. El hecho de que terceros puedan estar interesados en la adquisición de las participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA se considera que no justifica la adopción de la medida cautelar, ya que el tratamiento en la prensa local y nacional del denominado caso "GEDESCO", garantiza que el conocimiento que persigue la medida cautelar interesada. Es más, parece que el interés por las citadas acciones y participaciones sociales se ha mostrado por las partes o entidades relacionadas con éstas, y éstas están inmersas en numerosos procedimientos judiciales que demuestran que conocen la controversia respecto de las compraventas de 21 y 28 de octubre de 2022.

c.2.- Por tanto, procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.

9. Quedaría fijar la caución por la adopción de la medida cautelar de prohibición de disponer. Esta no puede quedar cifrada en la cuantía de 50.000,00 euros ofrecida en la solicitud de medidas cautelares, por cuanto que entendemos que si se acuerda la prohibición de disponer de participaciones sociales y acciones de FAUS y LANTANIA que la propia parte apelante valora en la cuantía de 21.200.000,00 euros, y éstas ya han servido para su pignoración en sede penal como garantía de prestación de una fianza por un importe superior a la señalada cifra de 50.000,00 euros, en concreto 3.000.000,00 euros (documento nº 5 del escrito de oposición al recurso de apelación), el daño que se le causa a los demandados por la adopción de la citada medida cautelar al menos es superior a los 50.000,00 euros que se ofrecen. De ahí que entendamos justificado subir la caución a la cantidad de 100.000,00 euros.

TERCERO.- Costas y depósito.

10. La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas procesales causadas en la instancia, por lo que cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

11. No procede imponer las costas de esta alzada, conforme el artículo 398.2 de la LEC, al acogerse en parte el recurso, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,