Auto Civil 101/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 6, Rec. 11/2023 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- El auto impugnado desestimó la oposición formulada por las representaciones procesales de los ejecutados REDNARANJA SL y Don Evelio en los presentes autos de ejecución de título no judicial (ejecución común u ordinaria) instados por la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN

BANCARIA SA (SAREB) que aportaba como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 3 de marzo de 2004 otorgada ante el Notario Don Severino José Cebolla con número de protocolo 446 el cual fue novado por otras escrituras posteriores otorgadas en fechas 28 de mayo de 2007, 4 de agosto de 2009 y 1 de junio de 2011, siendo deudor hipotecario la entidad mercantil VEGA VALENCIA NORTE SL y fiadores las mercantiles VIVIENDAS REDNARANJA SL y REDNARANJA SL y Don Evelio, en distintos porcentajes, en reclamación de la cantidad de 4.491.248,05 € de principal más la suma de 1.347.374,42 € presupuestada en concepto de intereses y costas de la ejecución, despachando ejecución el Juzgado por las indicadas sumas.

Las representaciones procesales de ambos fiadores ejecutados impugnan en sendos recursos de apelación el aludido auto resolutorio de la oposición formulada, alegando los siguientes motivos impugnatorios: Infracción en el fundamento de derecho segundo del auto apelado de los artículos 1852 El Código Civil y 559.1.1º LEC ya que nos encontramos ante una resolución infra petita; infracción del artículo 557.1.3 LEC en el fundamento de derecho tercero, existencia de pluspetición; e infracción del artículo

557.1.3 LEC en el fundamento de derecho cuarto, pluspetición en los intereses reclamados. Y solicitaban ambas partes apelantes en definitiva la estimación del recurso, la revocación del auto impugnado y la estimación de la oposición formulada, con imposición de costas a la parte ejecutante.

Conferido traslado a la entidad ejecutante apelada se opuso a dicha impugnación

solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a las partes apelantes.

SEGUNDO.- Examen de los motivos del recurso.- Los cofiadores ejecutados REDNARANJA SL y Don Evelio, impugnan el auto del Juzgado resolutorio del incidente de oposición promovido frente a la ejecución ordinaria instalada, y alegan en sus respectivos escritos tres motivos de impugnación coincidentes en lo sustancial que van ser analizados y resueltos a continuación en el mismo orden en que han sido planteados:

1.- Primer motivo impugnatorio: "Infracción en el fundamento de derecho segundo del auto apelado de los artículos 1852 El Código Civil y 559.1.1º LEC . Nos encontramos ante una resolución infra petita":

A.-) Vienen a alegar en dicho motivo los fiadores ejecutados la inaplicación por el órgano a quo del artículo 1852 Cc en cuya virtud "los fiadores, aunque sean solidarios,

quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo".

Sostienen en apoyo del motivo, idéntico en ambos recursos, que este precepto significa que el acreedor no debe perjudicar la vía de regreso del fiador cuando este perjuicio no forma parte del sacrificio típico al que se somete, y sostiene la imposibilidad de que la parte ejecutante pueda elegir libremente entre la vía de la ejecución hipotecaria y la de la ejecución ordinaria, ya que ello supondría asumir que queda a voluntad del acreedor la imposición o no al fiador de la consecuencia jurídica negativa cual es la alteración y perjuicio de su derecho de reembolso y subrogación; cita sendas resoluciones de dos Audiencias Provinciales en cuanto a la utilización del procedimiento de ejecución común para eludir el procedimiento de ejecución hipotecaria incurriendo en fraude de ley, y sostiene que el procedimiento de ejecución hipotecaria presenta ventajas adicionales para la parte ejecutante y perjuicios para el ejecutado, como el mayor límite para la tasación de costas o la posibilidad de dirigirse contra todos los bienes del deudor principal y los deudores solidarios.

B.-) El motivo no puede prosperar, compartiendo esta Sala en un todo las acertadas consideraciones del órgano de instancia al resolver el motivo en sentido desestimatorio, pues hemos dicho en reciente sentencia 246/2022 de 10 de junio que la constitución de hipoteca, confiere acción hipotecaria que puede ejercitarse a través de los procedimientos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil: procedimiento de ejecución dineraria, Libro III, Título IV (arts. 571 y ss.), el procedimiento del Capítulo V ( arts. 681 y ss.) regulador de las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados, pero también el acreedor puede reclamar la realización de valor del bien hipotecado acudiendo al procedimiento declarativo. Ni la Ley Hipotecaria ( art. 126 y 127) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen restricción de ningún tipo.

Y recordábamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 en cuya virtud: "el acreedor con garantía hipotecaria puede optar por ejercitar la acción real contra el bien hipotecado, la personal declarativa o la ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado".

En este sentido señala la reciente SAP Madrid sec. 14 núm 264/2022 de 20 de julio:

"El derecho real de hipoteca sujeta directa e inmediatamente un bien inmueble, cualquiera

que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación en cuya seguridad fue constituida ( art. 104 LH) . Consecuentemente, si la obligación es incumplida el acreedor puede dirigirse directamente contra el bien hipotecado y realizar su valor a fin de resarcirse con su importe. Esta acción real (o directa) puede sustanciarse mediante el procedimiento ejecutivo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que para los bienes hipotecados prevén los artículos 681 y siguientes. El acreedor puede igualmente realizar el valor del bien hipotecado mediante venta ante notario, si así se hubiera pactado ( artículo 129 LH) .

2. Además, aunque por un camino más tortuoso, el prestamista podría valerse de un juicio monitorio ( art. 812 ss. LEC) , con las debidas precisiones si se vence anticipadamente el préstamo (v. AAP Madrid 14a rec. 309/2022) o reclamar el pago en un juicio declarativo, para luego ejecutar como título judicial la sentencia obtenida.

3. Se nos plantea la cuestión de si, conforme al Derecho procesal nacional, el acreedor de un préstamo hipotecario impagado también puede acudir a una ejecución dineraria ordinaria (regulada en los arts. 571 ss. LEC)

4. Cuando se trata de créditos hipotecarios, el acreedor dispone de dos títulos ejecutivos, documentalmente conexos (prob. AAP Madrid 11ª 249/2019, 20.11 y 14a 348/2019, 20.12): uno, la escritura pública en la que se documenta el derecho de crédito ( art. 517.2-4ª LEC) con el que puede instar la acción ejecutiva personal, esto es, la ejecución común de títulos no judiciales, respecto de todos los bienes del deudor; y otro, la escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad en la que se constituye la hipoteca, con el que puede instarse la ejecución hipotecaria , no respecto de todos los bienes del deudor, sino únicamente de los bienes hipotecados ( art. 681 LEC, que se refiere a la llamada acción real hipotecaria). "Como señala la doctrina, aun cuando resulta usual que en las escrituras de préstamo hipotecario las partes convengan expresamente que el acreedor pueda usar cualquiera de estos caminos procesales, es lo cierto que tales estipulaciones resultan superfluas, salvo para el hipotético caso del citado procedimiento ejecutivo extrajudicial, ya que la determinación de los posibles caminos procesales a seguir -siempre, claro está, que se cumplan los presupuestos necesarios para ello en cada caso- responde a una fijación legal previa y no depende de la voluntad de las partes ya que se trata de materia no disponible para ellas" ( STS 1a 44/2006, 25.1).

5. La doctrina registral también contempla la elección: "Las especialidades establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley Hipotecaria para el ejercicio de la denominada acción directa implican que el procedimiento se lleva a cabo en base a los pronunciamientos del Registro de la Propiedad y con casi total ausencia de fase cognitiva contribuyendo a la mayor celeridad y agilidad de la ejecución. Nada obsta, sin embargo, para que el acreedor, ante el impago de la deuda garantizada con hipoteca, decida no acudir al procedimiento de acción directa sino al procedimiento de ejecución previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para cualquier título ejecutivo (o incluso al procedimiento ordinario de la propia Ley procedimental). Así resulta de las previsiones de la Ley Hipotecaria (artículos 126 y 127), como de las de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tanto en la Ley de 1881 como en la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, no imponen una restricción al respecto. De igual modo lo ha considerado la doctrina de este Centro Directivo tanto con arreglo a la antigua Ley como a la vigente" (RDGSJFP 8.6.2021 y las que cita).

6. Definitivamente, la STS 1a Pleno 39/2021, de 2 de febrero (seq. STS 1a 359/2022, 4.5) declaró: "Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten. [//] Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria". Lo anterior "sin perjuicio de poder obtenerse una vinculación con la hipoteca que se pretende ejecutar, mediante el cumplimiento de los requisitos expuestos" (RDGSJFP 8.6.2021). Sea dicho obiter, contrasta esta solución con la de otros sistemas donde el acreedor con garantía, si no acude al procedimiento judicial disponible, "reduce su pretensión a sentencia" (§9-601[a][1] Uniform Commercial Code). (...)

Finalmente a modo de conclusión señala que:

"Las normas de la ejecución ordinaria confieren una protección suficiente o no claudicante para la tutela del crédito y la entidad ejecutante no tiene la obligación de escoger la vía más favorable al deudor de entre las posibles, sin que ello constituya per se fraude de ley o procesal (en opinión mayoritaria de los tribunales provinciales, v. AA. AP Madrid 13a 288/2019, 8.11; Salamanca 1a 2/2020, 9.1; Jaén 1a 308/2021, 15.12 y las que citan)".

Y a continuación examina las normas protectoras de los deudores hipotecarios y su posible extensión a la ejecución ordinaria siquiera por la vía del art. 6.4 Cc.

En el mismo sentido la SAP Barcelona sec. 13 núm. 491/2022 de 10 de noviembre

señala:

(a) Respecto a la alegación de abuso de derecho en relación a la elección del procedimiento, diremos, recogiendo los razonamientos del AAP Madrid (Sec 13ª) de 8.11.2019, que la actora es libre de escoger el procedimiento que le interese en lugar de optar necesariamente por el procedimiento hipotecario de los arts. 681 y sgts de la L.E.C ., ya que el titulo ejecutivo contiene además una escritura de préstamo con garantía hipotecaria y es que como dice el Auto de 29 de octubre de 2.012 de la A.P. de Barcelona " el artículo 681 de la L.E.C . establece una mera facultad al indicar que la acción para exigir el pago de las deudas garantizadas con hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorado o hipotecados, por lo que resulta licito que el ejecutante opte por otro tipo de procedimiento.... ". En el mismo sentido el Auto de 29 de septiembre de 2.015 de la Sección 19 de la

A.P. de Barcelona que dice " El acreedor que tiene garantizado el crédito con una garantía real como es la hipoteca puede, que no debe, acudir al proceso de ejecución hipotecaria, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el título IV (ejecución dineraria), con las especialidades que se establecen en el capítulo

V. Como reza literalmente el art. 681.1 LEC, "La acción para exigir el pago de deudas garantizadas

por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo". Quiere esto decir que un acreedor que disfruta de una garantía hipotecaria, tiene a su disposición varios cauces procesales que le ofrece el ordenamiento jurídico. La doctrina es clara al respecto (Andrés de la Oliva, Vicente C. Guzmán, Montero, Oliver López, entre otros): podría acudir a un proceso declarativo ordinario, incluso a un procedimiento monitorio, al proceso de ejecución dineraria común, al procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial y, por supuesto, al judicial. Esta libertad de elección no precisa siquiera que sea justificada o explicitada por el demandante". Y también los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14ª, Auto de 2 de diciembre de 2015 , que declara " Muy en especial no concurre fraude de ley en aquellos supuestos que, conforme a las normas vigentes, facultan al "acreedor" (en este supuesto), para optar entre un procedimiento u otro, conforme al título ejecutivo, en que se ampara la deuda ( art. 517.4 de la LEC ), aunque exista un "procedimiento especial privilegiado" para los préstamos hipotecarios ". Y el de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, Auto de fecha 30 de julio de 2013, que declara: " el acreedor dispone de dos títulos ejecutivos: la escritura pública que documenta el derecho de crédito -préstamo- y la escritura pública que constituye la hipoteca, siempre que la misma esté inscrita en el Registro de la Propiedad; el hecho de que ambos negocios jurídicos aparezcan en una sola escritura pública, de préstamo hipotecario, no supone la existencia de un solo título ejecutivo; el acreedor dispone, vencido el préstamo, del título ejecutivo constitutivo de la hipoteca con el que puede ejercitar la acción real hipotecaria contra el bien o los bienes hipotecados, en cuyo caso se estará a las particularidades que, en orden a la ejecución sobre bienes hipotecados, se recogen en el capítulo V, artículos 681 y siguientes, de la Ley de Enjuiciamiento civil , y del título ejecutivo con el que puede instar la acción personal por la vía de la ejecución ordinaria respecto de todos los bienes del deudor ".

Y a continuación cita dicha sentencia precisamente diversas resoluciones de esta misma Sala en idéntico sentido concretamente el Auto de fecha 25 de febrero de 2014, según el cual:

"La doctrina del Tribunal Constitucional ha denominado derecho a la elección de procedimiento, al que nos hemos referido en otras ocasiones [por todas, AAP, Civil sección 6 del 04 de noviembre de 2003, AAP, Civil sección 6 del 15 de noviembre de 2011, SAP, Civil sección 6 del 03 de junio de 2009 y SAP, Civil sección 6 del 27 de febrero de 2012, diciendo que una constante jurisprudencia de dicho Tribunal, de la que son muestra, entre otras muchas, las SSTC 90 y 92/1985, de 22 y 24 julio ; 41/1986, de 2 abril ; 2/1987, de 14 enero ; 43 , 125 y 197/1988, de 16 marzo , 24 junio y 24 octubre; 160 y 241/1991, de 18 julio y 16 diciembre; 20/1993, de 18 enero ; 178/1996, de 12 noviembre ; 160/1998, de 14 de julio , ha venido diciendo que, "... el mandato contenido en el artículo 24.1 de la Constitución encierra el derecho a escoger la vía judicial que el interesado estima conveniente para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, aunque solo sea porque no puede decirse que sean los mismos los efectos y consecuencias jurídicas que ofrecen los distintos tipos de procesos previstos en nuestro ordenamiento para la defensa de derechos e intereses. Por ello, siempre que la vía elegida sea procesalmente correcta conforme a las normas legales vigentes, habrá de estimarse que la indebida privación o denegación de la misma equivale a una privación o denegación de la tutela judicial efectiva, en contra de lo dispuesto en dicho precepto constitucional" ese derecho a la elección del proceso no ha sido derogado por las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Es más, las ventajas que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico a favor del deudor hipotecario no se limitan al marco procesal estricto del procedimiento dirigido contra bienes hipotecados del artículo 579 en relación con los artículos 681 y siguientes de la LEC , sino que son de aplicación a otros procesos en los que se ejecute un inmueble hipotecado, y también a la propia relación jurídica material del préstamo hipotecario, y en todo caso, siguiendo el mandato de los artículos 3 y 6.4 del Código Civil , de acuerdo con el espíritu de la referida Ley 1/2013, y de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , el Juzgado debe impedir cualquier conducta ejecutada en fraude de ley o que conculque la buena fe procesal ( artículo 247 LEC) , y garantizar, incluso de oficio, que la ejecución sobre el bien hipotecado se realiza de forma que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada".

En definitiva, está en manos del demandante escoger, de entre todos aquellos que nuestro ordenamiento procesal le ofrece como válidos para reclamar su derecho, el procedimiento que mejor

se adapte a sus legítimos intereses sin que puede calificarse de abuso de derecho o actuación de mala fe al acudir a un procedimiento u otro".

C.-) Ello sentado, en el presente caso lo primero que hay que señalar, es que no ostentando ninguno de los ejecutados la condición de consumidor, como veremos, no tratándose tampoco de vivienda habitual ni hallándose el deudor o los fiadores en situación de especial vulnerabilidad acreditada, teniendo en cuenta que se trata de dos sociedades mercantiles y de su representante, y que en el caso nos hallamos ante un préstamo concedido para una evidente finalidad mercantil como lo era la financiación de una promoción inmobiliaria, al margen de ello, no es admisible la alegación de que es el procedimiento de ejecución especial hipotecaria el que habría de seguirse por ofrecer garantías que no se encuentran en el procedimiento de ejecución común, sobre todo porque como hemos expuesto, no existe previsión normativa que imponga al acreedor la obligación de efectuar su reclamación a través del proceso específico de ejecución hipotecaria, más bien lo contrario es lo que se desprende de la propia literalidad del art. 517 y específicamente de lo dispuesto en su apartado 2.4º, pudiendo optar aquel, por tanto, por uno u otro, como ya ha quedado explicado, incluso por el declarativo ordinario o la ejecución extrajudicial también prevista, siempre y cuando la documentación aportada cumpla con los presupuestos legalmente exigidos en cada uno de ellos.

A todo ello hay que añadir, en primer lugar, que lo anteriormente expuesto debe entenderse al margen de que el art. 592 de la LEC no obliga a realizar el bien hipotecado por lo que la garantía permanecería incólume, lo que implica que el supuesto ahora examinado no tiene nada que ver con la STS 600/2020 de 12 de noviembre que se citaba en el escrito de oposición a la oposición, ni tampoco con la SAP Madrid sec. 9 núm. 243/2022 de 19 de mayo que se alega en el recurso, pues ambas se refieren a supuestos de hecho totalmente divergentes con el aquí enjuiciado, concretamente a la cancelación de la hipoteca constituida en garantía real del crédito, bien por consolidación, en la primera de las citadas sentencias, bien voluntariamente, en la segunda, para su transmisión a un tercero, lo que aquí en modo alguno ha ocurrido. Por otro lado, en ninguno de los recursos se aclara suficientemente en qué consiste realmente el supuesto perjuicio sufrido por los fiadores, sobre todo teniendo en cuenta que ni ostentan la condición de consumidores ni de deudores hipotecarios sin recursos como hemos visto.

Por tanto, en modo alguno considera esta Sala que la entidad ejecutante haya incurrido en abuso de derecho o fraude de ley al acudir al procedimiento de ejecución ordinaria ejerciendo un derecho que la Ley procesal le reconoce sin ambages, como hemos visto.

Finalmente, si lo que pretenden los fiadores ejecutados es desvincularse de la fianza voluntariamente constituida al considerar que la misma se habría extinguido en aplicación del derecho que les reconoce el art. 1852 Cc al haber sido perjudicados de algún modo por la entidad acreedora -en particular en relación con la garantía real constituida- ello requeriría un pronunciamiento judicial expreso que excede del ámbito de las causas de oposición que puede esgrimirse en el proceso de ejecución ordinario ( arts. 557 y 559 LEC) , por lo que deberían acudir al correspondiente proceso declarativo, lo que parece así han verificado a la vista de la copia de la demanda aportada en esta alzada, lo que con todo acierto explicita en la resolución impugnada el juez de instancia, y en consecuencia el motivo debe ser desestimado.

2.- Segundo motivo impugnatorio: "Infracción del artículo 557.1.3 LEC en el fundamento de derecho tercero. Existencia de pluspetición".

En el presente motivo invocan los fiadores ejecutados la cláusula 11ª de la escritura de préstamo hipotecario que distribuye las responsabilidades entre ambos

fiadores, concretamente atribuyendo la responsabilidad sobre un 75% de la deuda a la entidad mercantil fiadora y un 25% al Sr Evelio, y añaden que de acuerdo con dicha cláusula responderían los fiadores ejecutados siempre que el capital pendiente fuera superior a 2.846.712 €, habiendo procedido a consignar la diferencia hasta la suma adeudada (3.313.006 €) que asciende a 446.294 €, por lo que habría decaído la legitimación activa de la Sareb para dirigirse frente a los fiadores.

Sin embargo el motivo no puede correr mejor suerte que el anterior y exactamente por las mismas razones que se exponen en el auto impugnado.

La aludida cláusula 11ª de la escritura de constitución de préstamo hipotecario establece:

"UNDÉCIMA.- FIANZA.

En los supuestos de que el capital pendiente de amortizar del préstamo sea superior al 60% del total, o sea superior a 2.846.712 euros, la entidad REDNARANJA S.L. en un SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del mismo y DON Evelio en el restante VEINTICINCO POR CIENTO (25%) manifiestan que, sin perjuicio de la responsabilidad personal e hipotecaria que corresponde a la parte prestataria se constituyen en FIADORES SOLIDARIOS entre sí y para con la parte deudora por el préstamo recibido, sus intereses y demás obligaciones contraídas a cargo de la parte prestataria, con renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden, división y cualquier otro que pudiera corresponderles (...)"

Es evidente que la circunstancia descrita, es decir que el saldo pendiente de amortizar fuera superior al 60% del total del capital pendiente, se cumplía al tiempo de la presentación de la demanda ejecutiva, y más concretamente en la fecha del acta notarial de liquidación de saldo aportada con la mima, no siendo admisible que los fiadores ejecutados acudan al subterfugio de consignar "a posteriori" la diferencia entre el capital adeudado (3.313.016 €) y el indicado porcentaje (2.846.712 €) pretendiendo el sobreseimiento del proceso, debiendo estarse a lo estrictamente convenido en l referida escritura al tiempo del vencimiento del crédito y consiguiente reclamación judicial.

3.- Tercer motivo impugnatorio: "Infracción del artículo 557.1.3 LEC en el fundamento de derecho cuarto. Pluspetición en los intereses reclamados".

En el tercer y último motivo invocan los fiadores ejecutados la cláusula novena del préstamo hipotecario relativa a los intereses de demora (que en realidad es la cláusula financiera sexta) en cuya virtud:

"No se podrán devengar simultáneamente intereses ordinarios y de demora sobre la misma cantidad impagada. Los intereses ordinarios dejarán de devengarse respecto de las cantidades impagadas una vez producida la mora".

Sostienen que de acuerdo con dicha cláusula la suma de 291.568,19 € que la ejecutante reclama en concepto de intereses ordinarios y que consta en el hecho sexto de la demanda y en el certificado contenido en el documento 6 de la misma, no resultarían exigibles lo que reduciría la cantidad adeudada a 4.199.679,86 €.

Por otro lado, alegan que la deudora principal Vega Valencia SL fue declarada en concurso de acreedores el 30 de enero de 2014 lo que implica la suspensión del devengo de intereses en aplicación del artículo 152 de la Ley Concursal.

Finalmente sostienen que los intereses moratorios han sido calculados al 29% por lo que procedería la aplicación del artículo 319.3 LEC en cuya virtud "en materia de usura los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo".

Ninguna de dichas objeciones puede prosperar.

En primer lugar, examinada la liquidación de la deuda obrante en autos se comprueba que se ha realizado de conformidad con la indicada cláusula contractual, aplicando los intereses ordinarios en cada cuota correspondiente, y sobre los importes de dichas cuotas una vez adeudadas se ha aplicado el interés de demora respecto de las

cantidades impagadas, por tanto el interés ordinario se ha devengado hasta la fecha de cada cuota y el interés de demora desde la fecha de impago de cada una de ellas.

En cuanto a la referencia al art. 319.2º LEC es evidente que no resulta procedente, pues es retirada la jurisprudencia en cuya virtud la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 no es aplicable a los intereses de demora sino a los remuneratorios o retributivos dada la distinta naturaleza y función de unos y otros ( SsTS 132/2019 de 5 de marzo que se remite a su vez a las SsTS 709/2011, de 26 de octubre, 430/2009, de 4 de junio 869/200 de 2 de octubre), de suerte que los intereses moratorios a lo sumo podrían estar sujetos a control de abusividad, control que sin embargo tampoco es procedente en el presente caso al no ser aplicable la normativa en materia de consumo ni la jurisprudencia del TJUE teniendo en cuenta que se trata de un préstamo hipotecario con una finalidad claramente mercantil, ya que fue concedido para financiar una promoción inmobiliaria, a una entidad mercantil y afianzado por otra sociedad mercantil y por su representante, por lo que se trata de una operación totalmente ajena al ámbito del artículo 3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que obviamente no puede afirmarse que se trate de una operación ajena a una actividad comercial, empresarial, o al ejercicio de un oficio o profesión.

Finalmente y en lo referente al devengo de intereses tras la declaración del concurso ( arts. 59 LC y art. 152 del Texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), cabe señalar en primer término que la paralización de su devengo afecta exclusivamente a la entidad mercantil concursada esto es, a la deudora principal, no a los fiadores, y que se trata de un supuesto de "suspensión" del devengo de los intereses, que no de "condonación" de los mismos, por lo que son perfectamente reclamables una vez finalizado el concurso (en este sentido nuestra sentencia 382/2021 de 8 de noviembre o la muy reciente sentencia 85/2024 de 29 de febrero de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial), lo que en el caso ya ha sucedido, pues la entidad fue declarada en concurso en fecha 30 de enero de 2014 que concluyó en fecha 12 de diciembre de 2017; y por otro lado el propio precepto en su apartado segundo excepciona de dicho régimen a los créditos con garantía real "que devengarán los intereses remuneratorios pactados hasta donde alcance el valor de la garantía". Por tanto el motivo, como los anteriores, debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Dada la desestimación de ambos recursos procede imponer las costas procesales de esta alzada a las partes apelantes ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.